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BGH · 7 ZR 138/62

Gericht: BGH · Aktenzeichen: 7 ZR 138/62

Vertrag über die Gestattung mit dem Ziele der Eintragung einer Grunddienstbarkeit oder einer persönlich beschränkten Dienstbarkeit ist bei einem Notar obzuschließen» Herr hat sich bereit erklärt, daß er sofort nach Bestätigung dieses Briefes von Ihrer Firma die Parzellierung bei Herrn Vermessungsingenieur beantragen werdeo Durchschrift dieses Briefes haben wir Herrn B^[^^ zugestellt« Wir stellen Ihnen anheim, Ihre Einversxandniserklärung direkt Herrn EBBA zu übermitteln» M Mit diesen Bedingungen erklärte sich die Klägerin in einem an den Beklagten gerichteten Anwaltsschreiben vom 18» Juni 1959 einverstanden; sie bat ihn gleichzeitig, sein Grundstück durch Vermessungsingenieur vermessen und teilen zu lassen» Der Beklagte beauftragte daraufhin mit der Vermessung und Teilung, und zwar für - Rechnung der Klägerin» In der Folgezeit kam es zwischen den Parteien zu Meinungsverschiedenheiten» Am 24o Juni I960 teilte der Beklagte der Klägerin mit, daß er die ursprünglich erteilte Genehmigung zur Verlegung der Kanalleitung nicht mehr audrechtorhalte und sandte einen ihm zugeleiteten Antrag auf DienstbarkeitS" Eintragung unerledigt an sie zurück» Die Klägerin begehrt mit der Behauptung, die Parteien hätten sich auf die Bedingungen im Schreiben des Magistrats geeinigt, vom Beklagten, daß er ihr die im Klageantrag näher bezeichnete Verlegung eines Kanalstranges unter seinem Zufahrtsweg hindurch gestatte; ferner beantragt sie seine Verurteilung, die grundbuchliche Eintragung dar inzwischen vom Katasterant durchgeführten Aufteilung seines Grundstücks in eine Wegeparzelle und eine (größere) Restfläche zu bewilligen und auf der Wegeparzelle zugunsten des jeweiligen Eigentümers ihrer beiden Grundstücke eine der begehrten Gestattung entsprechende Grunddienstbarkeit eintragen zu lassen» Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt und die Ansicht vortreten; Das Landgericht hat den Beklagten verurteilt, der Klägerin die Vei’legung der Kanalleitung unter dem Zufahrtsweg zu gestatten; die weitergehende Klage hat es abgewiesen; nach seiner Auffassung ist ein schuldrechtlicher Vertrag zustandegekommen, jedoch habe der Beklagte die dingliche Einigung der Parteien über die Bestellung einer Grunddienstbarkeit und die damit verbundene Änderung des grund-buchlichen Bestandsverzeichnisses rechtswirksam widerrufen» In der Berufungsinstanz hat die Klägerin noch geltend gemacht, daß zu dem mindesten ein bindender Vorvertrag vorliege; sie hat den Hilfsantrag gestellt, den Beklagten zu dem Abschluß eines dem Klagebegehren entsprechenden Vertrages mit ihr zu verurteilen» Der Beklagte hat sich der Berufung mit dem Ziele vollständiger Klageabweisung angeschlossen; zu einem Vertragsabschluß, so hat er noch vorgetragen, sei es schon mangels der im Schreiben des Magistrats vorgesehenen notariellen Beurkundung nicht gekommen» Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen und auf die Anschlußberufung die Klage: imvollen Umfang abgewiesen» Da3 leuchtet ohne weiteres ein, soweit die Klägerin vom Beklagten verlangt, daß er ihr den Bau der Kanalleitung durch sein Grundstück gestatte« Aber es gilt nicht minder für das weitere, auf grundbuchlichen Eintrag der Parzellenaufteilung und Grunddienstbarkeitsbestellung gerichtete Klagebegehren» Entgegen dor Meinung des Landgerichts schloß der Umstünd, daß noch keine Bindung nach § 873 AbSo 2 BGB eingetreten war, die Geltendmachung dieser Ansprüche nicht aus* In einem solchen Palle vermag freilich jeder Beteiligte seine Einigungserklärung zu widerrufene Gleichwohl bleibt er, sofern nur das schuldrechtliche Geschäft gültig ist, an dieses gebunden* Aus ihm kann er auf Erfüllung verklagt und damit zur Vornahme auch der dinglichen Rechtsänderung gezwungen werden (BGB RGRK 11* Aufl* § 873 Anm* 63)° Mit Recht stellt daher das angefochtene Urteil allein darauf ab, ob die Parteien bei ihren Verhandlungen vom £ahre 1959 « sei es bereits endgültig oder doch mittels Vorvertrages -sich rechtsverbindlich in dem von der Klägerin behaupteten Sinne geeinigt hätten* Das war nach Meinung des Oberlandesgerichts nicht der Palls Die schwierigen Verhandlungen, in die sich die Stadt vermittelnd eingeschaltet habe, seien vom Beklagten vor dem Abschluß eines Vertrages abgebrochen worden* Das Schreiben des Magistrats vom 28* April 1959 stelle kein Vertragsangebot des Beklagten an die Klägerin dar, die Stadt habe dabei weder als bevollmächtigte Vertreterin noch als Botin des Beklagten gehandelt, vielmehr müsse ihr Schreiben nur als Übermittlung von Vertragsbedingungen gewertet werden* Darin werde hervorgehoben, daß der Vertrag " bei einem Notar M geschlossen werden sollte* Wenn die Klägerin Mit dieser Bedingung einverstanden gewesen sei, so könne durch ihre bloße Bereitschaft zu dem Abschluß noch kein Vertrag zustandegekommen sein» Der Beklagte habe weder ausdrücklich erklärt; Die Behauptung der Klägerin, der Beklagte habe später nicht mehr auf notarieller Beurkundung bestanden und sei selbst der Auffassung gewesen^ daß bereits ein Vertrag vorliegb, erachtet der Berufungsrichter nicht für stichhaltig» Br entnimmt ferner dem Schreiben des Magistrats vom 28» April 1959? daß noch wichtige Punkte des abzu-schließenden Vertrages ungeklärt göblieben seien; vor allem habe es an einer Einigung darüber gefehlt, ob eine Grunddienstbarkeit (§ 1018 3GB) oder eine beschränkte per-8önliche Dienstbarkeit (§ 1090 BGB) habe bestellt werden sollen» Wegen Offenbleibens dieser und anderer Fragen sowie Fehlens der vorgesehenen Beurkundung ergebe sich aus § 154 Aba» 1 Satz 1 und Abs« 2 BGB, daß zwischen den Parteien kein Vertragsverhältnis bestehe» Sie hätten auch keinen Vorvertrag geschlossen, aus dem auf Mitwirkung bei Abschluß eines noch ausstehenden Hauptvertrage^ geklagt werden könne® In dem Brief des Beklagten vom 31 * Januar 1959, wori er die Bereitstellung seines Grundbesitzes für diö Zwecke der Klägerin von verschiedenen Voraussetzungen abhängig machte, war allerdings von einem Vertragsabschluß in notarieller Form noch keine Rede* Allein dies hat auch das Berufungsgericht nicht verkannt. Wenn dann in der Folgezeit zwischen einem Vertreter der Stadt und dem Beklagten über eine für beide Parteien bare Ausgestaltung des Vertrages gesprochen und das Besprechungsergebnis in dem Schreiben des Magistrats vom 28o April 1959 niedergelegt wurde, so war damit jener frühere Brief vom Januar überholt. Bas wäre jedoch nur dann richtig, wenn ihre weitere Behauptung zuträfe, daß auch das Schreiben der Klägerin vom 18«, Juni 1959 nicht die Bedingung eines notariellen Vertragsabschlusses enthalten oder wiederholt habe*. das von den Anwälten der Klägerin verfaßt worden ist, befindet sich nicht seinem gesamten Wortlaut nach bei den Akten* In den Tatsacheninstanzen herrschte aber Einigkeit darüber, daß der Briefschreiber die im vorangegangenen Schreiben des Magistrats niedergelegten Vertragsbedingungen - von einer hier nicht interessierenden Einschränkung abgesehen -durchweg gebilligt hat«, Der maßgebliche Abschnitt des Schreibens wurde nämlich im Schriftsatz des Beklagten vom 6« November 1961 (So 2) wie folgt wörtlich wiedergegeben: April 1959 angeschrieben sind, zu akzeptieren mit der Auflage, daß auf dem durch die Firma Gebrüder von zu erstellenden Anschluß für Sie *r (Beklagten) ausschließlich jüeitungs-oder Regenwasser geführt werden darf« Die Führung von Jauchen ist nicht gestattet« '* Die Klägerin selbst hat hierzu im Schriftsatz vom 20» November 1961 vorgetragen (So 5), eine wesentliche Änderung der Vertragsbedingungen enthalte das Schreiben vom 18« Juni 1959 überhaupt nicht; denn daß der Kanal nur für leitungs-und Regenwasser benutzt werden dürfe, entspreche beiderseitiger Abmachungo Auf Grund dieses Parteivorbringens hat das Oberlandesgericht dann im unstreitigen Teil seines Urteilstatbestandes festgestellt, die Klägerin habe, als sie dem Beklagten am 18» Juni 1959 das Magistratsschreiben übersandte, sich mit den darin enthaltenen Bedingungen einverstanden erklärt (BU S#3 oben).TaCbestandsherichtigung wurde nicht beantragt, die Feststellung ist also für die Revisionsinstanz bindend (§ 314 ZPO)» Damit steht zugleich fest, daß die Klägerin sich auch den Wunsch nach notarieller Vertragsbeurkundung zu eigen gemacht hat« Denn aus dem Zusammenhang der Urteilsbegründung ergeben sich immerhin Anhaltspunkte dafür, auf Grund welcher Tatsachen das Oberlandesgericht zu der Überzeugung gelangt ist, die Parteien hätten sich in dem angege benen Sinne geeinigto Es kann die hierzu erforderliche Zustii mung des Beklagten bereits in dessen Erklärungen gegenüber dem Vertreter der Stadt bei öener Besprechung vom April 1959 erblickt haben, von denen der Beklagte ersichtlich wußte, dal der Magistrat sie der Klägerin schriftlich mitteilen würde (vglo dazu die Feststellung BU So 8s das Magistratsschreiben vom 28o April 1959 enthalte die Vertragsbedingungen, die der Beklagte für den Abschluß eines Vertrages stellte ")o Oder das Berufungsgericht hat - was den Umständen nach näher liegt - auf das spätere Verhalten des Beklagten nach Empfang dos Schreibens vom 18o Juni 1959, nämlich die alsbaldige Beauftragung des Vermessungsingenieurs abgestellt und diesen Vorgang als Ausdruck seines Einverständnisses mit dem Gesamtvorschlag der Klägerin, also einschließlich der vorgeschlagenen notariellen Beurkundung, gewertet» Von den angeführten beiden Erwägungen ist mindestens die zweite aus Juni 1959 keine - ausdrückliche oder stillschweigende - Annahmeerklärung abgegeben, so ist damit, wie der Gesamttext unmißverständlich erkennen läßt ( " unter dem Abgehen vom notariellen Vertragsabschluß '*; vglo auch die vorangehenden Worte; '* •o»«,«, und von einem Abschluß des Vertrages bei einem Notar absehe ‘* ), das Nichtvorliegen einer abgewandelton, das Erfordernis notarieller Beurkundung ausklammernden Angebotsannahme gemeint; nur ein solches inhaltliches Abweichen von den Vertragsbedingungen im Magistratsschreiben wollte der Berufungsrichter verneinen, keineswegs dagegen eine Annahmeerklärung schlechthin» Die Feststellung, es sei verabredet worden, den beabsichtigten Vertrag vor einem Notar abzuschließen, hält somit der rechtlichen Nachprüfung stand» Daß die Beurkundung etwa nur zu Beweiszwecken habe dienen sollen und nicht Voraussetzung für das Zustandekommen eines Vertiöges gewesen sei (vgl« Soergel/Mezger, BGB 9« Aufl* § 154 An. 14), ist von niemand behauptet worden. 3« Da die Parteien unstreitig nicht zu dem Notar gegangen sind, ist gemäß § 154 Abs«, 2 BGB zwischen ihnen kein Vertrag geschlossen worden« Kr ist insbesondere, entgegen der Meinung der Revision, nicht dadurch zustandegekommen, daß der Beklagte im Anschluß an das Schreiben‘dpr Klägerin vom 18 o Juni 1939 den Vermessungsingenieur beauftragt hat, die Pai'zellierung seines Grundstücks in die Wege zu leiten» Das Berufungsgericht hat diese Auftragserteilung lediglich als eine vorbereitende Maßnahme gewürdigt, zu der sich der Beklagte schon nach dem Schreiben des Magistrats vom 28« Apri 1959 bereit erklärt habe« Sie habe, so heißt es im Urteil (So 9), nur der Beschleunigung gedient, weil die Parzellierung dem notariellen Vertrag habe vorausgehen müssen; denn nicht das gesamte Grundstück, sondern allein das kleinere Wegestück, das für die Verlegung des Kanals einzig in Betracht gekommen sei, habe dinglich belastet werden sollen; deshalb habe man bereits von vornherein festgelegt, daß der Beklagte umgehend die Vorbereitungen für den endgültigen Vertragsabschluß treffen solltea Diese tatrichterliche Würdigung und der daraus gezogene Schluß, die Beauftragung sei nicht als modifizierte Vertragsannahme -> d.h« unter Abgehen vom Erfordernis notarieller Beurkundung ~ anzusehen, läßt keinen Rechtsirrtum erkennen« November 1961 auf das Beurkundunge-erfordernis hingewiesen und daraus für ihn vorteilhafte Schlüsse gezogen hat, während in seinen erstinstanzlichen Schriftsätzen davon noch keine Rede war, so brauchte das den Berufungsrichter entgegen der Ansicht der Revision nicht zu hindern, diesem Umstand bei der Entscheidung mit zu verwerten, und zwar um so weniger, als es sich bloß um eine Frage der rechtlichen Beurteilung handelte (Anwendbarkeit des § 154 Abs. 2 BGB); die zugrunde liegenden Tatsachen waren von Anfang an vorgotragen v/orden, insbesondere der Inhalt des Schreibens des Magistrats vom 28. Daß auch eine Beurkundungsabrede im Sinne des § 154 Abs. 2 BGB die Parteien nicht am Abschluß eines formlosen Vertrages gehindert hätte (falls sie nämlich nachträglich - möglicherweise sogar stillschweigend - übereingekommen wären, von der vorgesehenen Form Abstand zu nehmen), kann der Revision zugegeben werden. 5-Auf die weitere Erwägung des Oberlandesgerichts, ein Vertrag sei auch mangels Einigung der Parteien über sämtliche von ihnen als wesentlich angesehene Punkte nicht zustandegekommen (* 154 Abs. 1 Satz 1 BGB), kommt es nach Vorstehendem nicht mehr entscheidend an.

Zitierte Normen: § 1090 BGB § 314 ZPO § 154 BGB
GrundstückBGBvertragenParteiSchreibenKlägerinRevision

Volltext der Entscheidung

*7 ZR 138/62
Verkündet	2	186 04/
au 14» Oktober 1964 Hirth, Justizangestollter als Urkundsbeainter der Geschäftsstelle
 Ira Namen des Volkes
 In dem Rechtsstreit
 der Firma Gebrüder ron A Friedrich von A^^p, in Kl straße 0,
, Inhaber Kaufmann
(■Üb), w,-------
Klägerin und Revisionsklägerin,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr.
gegen
 den Bauunternehmer Heinrich MHfc) * SflH^ftstraße
 in
Beklagten und Revisionsbeklagten, Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt
 hat der V* Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 16« September 1964 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Dr« Augustin und der Bundesrichter Dr» Rothe, Dr® Mattem«, Offterdinger und Dr» Grell
 für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 5» Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Frankfurt (Main) vom 9* Januar 1962 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen»
Von Rechts wegen
 Tatbestand;
Zwei der Klägerin gehörige Grundstücke in der W( ^^straße in	grenzen nicht unmittelbar aneinander $
sie werden durch einen Weg getrennt, der von der Straße zu dein rückwärts gelegenen Grundstück des Beklagten führt und selber einen Teil dieses Grundstücks bildete Die Klägerin möchte ihren Fabrifcationsbetrieb erweitern und aus diesem Anlaß von dem einen ihrer Grundstücke zu dem andern unter dem Zufahrtsweg des Beklagten hindurch eine Kanalleitung verlogen« Hierüber verhandelten die Parteion miteinander« An den Verhandlungen beteiligte sich auch der Magistrat der Stadt Wiener schrieb der Klägerin unter dem 28« April 1959 wie folgt;
(> Mit Herrn B^^^ " - das ist der Beklagte - " wurde die Angelegenheit am 24o4<>1959 nochmals besprochen« Herr B^^fc bereit, Ihrer Firma zu gestatten? über den Zugangsweg zu dem Grundstück des Herrn B40HP eine Kanalleitung zu verlegen« Her Kanalstrang muß aus Tonrohren mit einem Durchmesser von 200 mm hergestellt werden« Unmittelbar vor dem Eintritt des Kanals auf das Gelände des Herrn	muß	ein
 Kontrollschacht mit einer geruchsundurchlässigen Abdeckung errichtet werden« Der Firma	ist
 durch Einbau eines Abzweiges die Möglichkeit zu geben, eventuell eine Hofentwässerung anzuschließen«
Mit Rücksicht darauf, daß der Firma	diese	Mög-
lichkeit gegeben wird? wird eine jährliche Anerkennungsgebühr nicht erhoben« Der Zufahrtsweg wird durch Heuparzellierung von dem Hauptgrundstück abgetrennt« Herr	ist	bereit,	eine	Grunddienstbarkeit	oder
 eine persönlich beschränkte Dienstbarkeit im Grundbuch mit vorstehendem Inhalt eintragon zu lassen«
Der neue Verlauf der Kanalleitung ist mit Herrn BfH9 vorher abzusprechen« Sämtliche Kosten, die durch die Vermessung, Bestellung und Eintragung der Dienstbarkeit entstehen, sowie die Kosten der Verlegung der Kanalleitung sind ausschließlich von der Firma von 11 - das ist die Klägerin - 11 zu tragen« Der
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Vertrag über die Gestattung mit dem Ziele der Eintragung einer Grunddienstbarkeit oder einer persönlich beschränkten Dienstbarkeit ist bei einem Notar obzuschließen» Herr	hat	sich bereit erklärt,
 daß er sofort nach Bestätigung dieses Briefes von Ihrer Firma die Parzellierung bei Herrn Vermessungsingenieur	beantragen	werdeo Durchschrift dieses
 Briefes haben wir Herrn B^[^^ zugestellt« Wir stellen Ihnen anheim, Ihre Einversxandniserklärung direkt Herrn EBBA zu übermitteln» M
Mit diesen Bedingungen erklärte sich die Klägerin in einem an den Beklagten gerichteten Anwaltsschreiben vom 18» Juni 1959 einverstanden; sie bat ihn gleichzeitig, sein Grundstück durch Vermessungsingenieur	vermessen und teilen
 zu lassen» Der Beklagte beauftragte daraufhin	mit	der
 Vermessung und Teilung, und zwar für - Rechnung der Klägerin» In der Folgezeit kam es zwischen den Parteien zu Meinungsverschiedenheiten» Am 24o Juni I960 teilte der Beklagte der Klägerin mit, daß er die ursprünglich erteilte Genehmigung zur Verlegung der Kanalleitung nicht mehr audrechtorhalte und sandte einen ihm zugeleiteten Antrag auf DienstbarkeitS" Eintragung unerledigt an sie zurück»
Die Klägerin begehrt mit der Behauptung, die Parteien hätten sich auf die Bedingungen im Schreiben des Magistrats geeinigt, vom Beklagten, daß er ihr die im Klageantrag näher bezeichnete Verlegung eines Kanalstranges unter seinem Zufahrtsweg hindurch gestatte; ferner beantragt sie seine Verurteilung, die grundbuchliche Eintragung dar inzwischen vom Katasterant durchgeführten Aufteilung seines Grundstücks in eine Wegeparzelle und eine (größere) Restfläche zu bewilligen und auf der Wegeparzelle zugunsten des jeweiligen Eigentümers
 ihrer beiden Grundstücke eine der begehrten Gestattung entsprechende Grunddienstbarkeit eintragen zu lassen» Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt und die Ansicht vortreten;
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/(
ein Vertrag sei nicht zustandegekomraen, weil man sich über wesentliche Punkte - fiechtsform der einzutragenden Dienstbarkeit, genauer Verlauf des Kanalstrangcs - nicht geeinigt habe<>
Das Landgericht hat den Beklagten verurteilt, der Klägerin die Vei’legung der Kanalleitung unter dem Zufahrtsweg zu gestatten; die weitergehende Klage hat es abgewiesen; nach seiner Auffassung ist ein schuldrechtlicher Vertrag zustandegekommen, jedoch habe der Beklagte die dingliche Einigung der Parteien über die Bestellung einer Grunddienstbarkeit und die damit verbundene Änderung des grund-buchlichen Bestandsverzeichnisses rechtswirksam widerrufen»
In der Berufungsinstanz hat die Klägerin noch geltend gemacht, daß zu dem mindesten ein bindender Vorvertrag vorliege; sie hat den Hilfsantrag gestellt, den Beklagten zu dem Abschluß eines dem Klagebegehren entsprechenden Vertrages mit ihr zu verurteilen» Der Beklagte hat sich der Berufung mit dem Ziele vollständiger Klageabweisung angeschlossen; zu einem Vertragsabschluß, so hat er noch vorgetragen, sei es schon mangels der im Schreiben des Magistrats vorgesehenen notariellen Beurkundung nicht gekommen» Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen und auf die Anschlußberufung die Klage: imvollen Umfang abgewiesen»
Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihre bisherigen Anträge weiter» Der Beklagte bittet um Zurückweisung des Rechtsmittels»
Entscheidungsgründe:
1» Der Ausgang des Rechtsstreits hängt davon ab, ob zwischen den Parteien ein Vertrag zustandegekommen ist»
 
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Da3 leuchtet ohne weiteres ein, soweit die Klägerin vom Beklagten verlangt, daß er ihr den Bau der Kanalleitung durch sein Grundstück gestatte« Aber es gilt nicht minder für das weitere, auf grundbuchlichen Eintrag der Parzellenaufteilung und Grunddienstbarkeitsbestellung gerichtete Klagebegehren» Entgegen dor Meinung des Landgerichts schloß der Umstünd, daß noch keine Bindung nach § 873 AbSo 2 BGB eingetreten war, die Geltendmachung dieser Ansprüche nicht aus* In einem solchen Palle vermag freilich jeder Beteiligte seine Einigungserklärung zu widerrufene Gleichwohl bleibt er, sofern nur das schuldrechtliche Geschäft gültig ist, an dieses gebunden* Aus ihm kann er auf Erfüllung verklagt und damit zur Vornahme auch der dinglichen Rechtsänderung gezwungen werden (BGB RGRK 11* Aufl* § 873 Anm* 63)° Mit Recht stellt daher das angefochtene Urteil allein darauf ab, ob die Parteien bei ihren Verhandlungen vom £ahre 1959 « sei es bereits endgültig oder doch mittels Vorvertrages -sich rechtsverbindlich in dem von der Klägerin behaupteten Sinne geeinigt hätten*
Das war nach Meinung des Oberlandesgerichts nicht der Palls Die schwierigen Verhandlungen, in die sich die Stadt vermittelnd eingeschaltet habe, seien vom Beklagten vor dem Abschluß eines Vertrages abgebrochen worden* Das Schreiben des Magistrats vom 28* April 1959 stelle kein Vertragsangebot des Beklagten an die Klägerin dar, die Stadt habe dabei weder als bevollmächtigte Vertreterin noch als Botin des Beklagten gehandelt, vielmehr müsse ihr Schreiben nur als Übermittlung von Vertragsbedingungen gewertet werden* Darin werde hervorgehoben, daß der Vertrag " bei einem Notar M geschlossen werden sollte* Wenn die Klägerin Mit dieser Bedingung einverstanden gewesen sei, so könne durch
 ihre bloße Bereitschaft zu dem Abschluß noch kein Vertrag zustandegekommen sein» Der Beklagte habe weder ausdrücklich erklärt;
 
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er nehme das Vertragsangebot im Schreiben der Klägerin vom 18« Juni 1959 mit der Maßgabe an, daß von einem Vertragsabschluß bei einem Notar abgesehen werde, noch könne eine derartige Annahmeerklärung - d.b. unter Abgehen von dem Erfordernis notarieller Beurkundung - darin erblickt woi’den, daß der Beklagte im Anschluß an daB Schreiben der Klägerin den Vermessungsingenieur	mit der Grund-
stücksteilung beauftragt habe«,
Die Behauptung der Klägerin, der Beklagte habe später nicht mehr auf notarieller Beurkundung bestanden und sei selbst der Auffassung gewesen^ daß bereits ein Vertrag vorliegb, erachtet der Berufungsrichter nicht für stichhaltig» Br entnimmt ferner dem Schreiben des Magistrats vom 28» April 1959? daß noch wichtige Punkte des abzu-schließenden Vertrages ungeklärt göblieben seien; vor allem habe es an einer Einigung darüber gefehlt, ob eine Grunddienstbarkeit (§ 1018 3GB) oder eine beschränkte per-8önliche Dienstbarkeit (§ 1090 BGB) habe bestellt werden sollen» Wegen Offenbleibens dieser und anderer Fragen sowie Fehlens der vorgesehenen Beurkundung ergebe sich aus § 154 Aba» 1 Satz 1 und Abs« 2 BGB, daß zwischen den Parteien kein Vertragsverhältnis bestehe» Sie hätten auch keinen Vorvertrag geschlossen, aus dem auf Mitwirkung bei Abschluß eines noch ausstehenden Hauptvertrage^ geklagt werden könne®
2» Die Revision wendet ein, die Ansicht des Berufungsgerichts, daß die Parteien im Sinne von § 154 Abs» 2 BGB '! eine Beurkundung des beabsichtigten Vertrages verabredet 11 hätten, stehe mit der übrigen Ux’teilsbegründung im Widerspruch» Das trifft indessen nicht zu»
In dem Brief des Beklagten vom 31 * Januar 1959, wori er die Bereitstellung seines Grundbesitzes für diö Zwecke der Klägerin von verschiedenen Voraussetzungen abhängig machte, war allerdings von einem Vertragsabschluß in notarieller Form noch keine Rede* Allein dies hat auch das Berufungsgericht nicht verkannt. Es würdigt den Brief ersichtlich nicht in dem Sinne, daß er eine erschöpfende und endgültige Aufzählung sämtlicher vom Beklagten für erforderlich erachteten Vertragsbedingungen enthalten habe, sondern erblickt darin lediglich ein Anzeichen für die u Schwierigkeit 11 der Vertragsverhandlungen, die schließlich dazu führte, daß sich die Stadt einschaltete. Wenn dann in der Folgezeit zwischen einem Vertreter der Stadt und dem Beklagten über eine für beide Parteien bare Ausgestaltung des Vertrages gesprochen und das Besprechungsergebnis in dem Schreiben des Magistrats vom 28o April 1959 niedergelegt wurde, so war damit jener frühere Brief vom Januar überholt. Es kam jetzt nur noch darauf an, ob die Beteiligten sich über die Bedingungen im Magistratsschreiben einigtenj dieses aber sah Vertragsabschluß bei einem Notar ausdrücklich vor.
Da der Berufungsrichter der Auffassung war, daß die Stadt weder Vertreterin noch Botin des Beklagten gewesen sei und daß es sich bei ihrem Schreiben vom 28. April 195$ nicht um ein vom Beklagten abgegebenes Vertragsangebot gehandelt habe, hatte er keine Veranlassung, sich mit der Rechtsansicht des Beklagten im Schriftsatz vom 6« November 1961 (So 2) auseinanderzusetzen, die etwaige Annahme eines solchen Angebotes mittels Schreibens der Klägerin vom 18 o Juni 1959 sei wugen Nichtwahrung der Frißt des § 147 Abs« 2 BGB verspätet erfolgt und könne allenfalls gemäß § 150 Abs. 1 BGB als neuer Antrag auf gef aßt werdeno Diesen Gedanken greift nunmehr die Revision auf und möchte daraus
 
die Schlußfolgerung ziehen, eine Beurkundungsabrede gemäß § 154 Abs® 2 BGB sei niemals getroffen worden. Bas wäre jedoch nur dann richtig, wenn ihre weitere Behauptung zuträfe, daß auch das Schreiben der Klägerin vom 18«, Juni 1959 nicht die Bedingung eines notariellen Vertragsabschlusses enthalten oder wiederholt habe*. In Wirklichkeit ist das Gegenteil der Falle
 Bas genannte Schreiben vom 18. Juni 1959? das von den Anwälten der Klägerin verfaßt worden ist, befindet sich nicht seinem gesamten Wortlaut nach bei den Akten* In den Tatsacheninstanzen herrschte aber Einigkeit darüber, daß der Briefschreiber die im vorangegangenen Schreiben des Magistrats niedergelegten Vertragsbedingungen - von einer hier nicht interessierenden Einschränkung abgesehen -durchweg gebilligt hat«, Der maßgebliche Abschnitt des Schreibens wurde nämlich im Schriftsatz des Beklagten vom 6« November 1961 (So 2) wie folgt wörtlich wiedergegeben:
" Meine Vollmachtgeber in, die Firma Gebrüder von A^fe " (Klägerin) rt ist bereit, die Bedingungen, wie sie im Schreiben vom 28. April 1959 angeschrieben sind, zu akzeptieren mit der Auflage, daß auf dem durch die Firma Gebrüder von	zu	erstellenden Anschluß
 für Sie *r (Beklagten) ausschließlich jüeitungs-oder Regenwasser geführt werden darf« Die Führung von Jauchen ist nicht gestattet« '*
Die Klägerin selbst hat hierzu im Schriftsatz vom 20» November 1961 vorgetragen (So 5), eine wesentliche Änderung der Vertragsbedingungen enthalte das Schreiben vom 18« Juni 1959 überhaupt nicht; denn daß der Kanal nur für leitungs-und Regenwasser benutzt werden dürfe, entspreche beiderseitiger Abmachungo Auf Grund dieses Parteivorbringens hat das Oberlandesgericht dann im unstreitigen Teil seines Urteilstatbestandes festgestellt, die Klägerin habe, als
 
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sie dem Beklagten am 18» Juni 1959 das Magistratsschreiben übersandte, sich mit den darin enthaltenen Bedingungen einverstanden erklärt (BU S#3 oben).TaCbestandsherichtigung wurde nicht beantragt, die Feststellung ist also für die Revisionsinstanz bindend (§ 314 ZPO)» Damit steht zugleich fest, daß die Klägerin sich auch den Wunsch nach notarieller Vertragsbeurkundung zu eigen gemacht hat«
Wodurch freilich aus diesem Wunsch eine' für beide Parteien maßgebliche Abrede im Sinne von § 154 Abso 2 BGB geworden sei, sagt das Berufungsurteil nicht, es behandelt vielmehr das Zustandekommen der Beurkundungsabrede ohne Angabe von Gründen als feststehende Tatsache (So 10 oben)o Dieser Mangel nötigt indessen nicht zur Aufhebung und Zurückverv/eisung. Denn aus dem Zusammenhang der Urteilsbegründung ergeben sich immerhin Anhaltspunkte dafür, auf Grund welcher Tatsachen das Oberlandesgericht zu der Überzeugung gelangt ist, die Parteien hätten sich in dem angege benen Sinne geeinigto Es kann die hierzu erforderliche Zustii mung des Beklagten bereits in dessen Erklärungen gegenüber dem Vertreter der Stadt bei öener Besprechung vom April 1959 erblickt haben, von denen der Beklagte ersichtlich wußte, dal der Magistrat sie der Klägerin schriftlich mitteilen würde (vglo dazu die Feststellung BU So 8s das Magistratsschreiben vom 28o April 1959 enthalte die Vertragsbedingungen, die der Beklagte für den Abschluß eines Vertrages stellte ")o Oder das Berufungsgericht hat - was den Umständen nach näher liegt - auf das spätere Verhalten des Beklagten nach Empfang dos Schreibens vom 18o Juni 1959, nämlich die alsbaldige Beauftragung des Vermessungsingenieurs	abgestellt	und
 diesen Vorgang als Ausdruck seines Einverständnisses mit dem Gesamtvorschlag der Klägerin, also einschließlich der vorgeschlagenen notariellen Beurkundung, gewertet» Von den angeführten beiden Erwägungen ist mindestens die zweite aus
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Rechtsgründen nicht zu beanstanden Sie deckt sich mit der eigenen Darstellung der Klägerin, die hierzu in der Klageschrift vom 13o Juli I960 vorgetragen hatte (So 4), der Beklagte habe w durch konkludentes Verhalten bewiesen,'*, daß er zu den Bedingungen des Magistratsschreibens stehe, indem er in ihrem Auftrag und für ihre Rechnung	mit
 der Teilung dos Grundstücks beauftragt habe» Auch die auf die Auftragserteilung an	bezüglichen	Ausführungen	im
 angefochtenen Urteil selbst (So 9) besagen nichts Gegenteiliges; wenn es dort heißt, der Beklagte habe auf das Ver-tragsangebot der Klägerin vom 18«. Juni 1959 keine - ausdrückliche oder stillschweigende - Annahmeerklärung abgegeben, so ist damit, wie der Gesamttext unmißverständlich erkennen läßt ( " unter dem Abgehen vom notariellen Vertragsabschluß '*; vglo auch die vorangehenden Worte; '* •o»«,«, und von einem Abschluß des Vertrages bei einem Notar absehe ‘* ), das Nichtvorliegen einer abgewandelton, das Erfordernis notarieller Beurkundung ausklammernden Angebotsannahme gemeint; nur ein solches inhaltliches Abweichen von den Vertragsbedingungen im Magistratsschreiben wollte der Berufungsrichter verneinen, keineswegs dagegen eine Annahmeerklärung schlechthin»
Die Feststellung, es sei verabredet worden, den beabsichtigten Vertrag vor einem Notar abzuschließen, hält somit der rechtlichen Nachprüfung stand» Daß die Beurkundung etwa nur zu Beweiszwecken habe dienen sollen und nicht Voraussetzung für das Zustandekommen eines Vertiöges gewesen sei (vgl« Soergel/Mezger, BGB 9« Aufl* § 154 Anm. 14), ist von niemand behauptet worden. Auch die Revision macht nach dieser Richtung keine Einwände geltend» (Darüber, daß durch die Beurkundungsabrede für den Beklagten noch koine Verpflichtung zu dem Abschluß deB notariellen Vertraget begründet wurde, vgl«, unten zu Nr» 6)»
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3« Da die Parteien unstreitig nicht zu dem Notar gegangen sind, ist gemäß § 154 Abs«, 2 BGB zwischen ihnen kein Vertrag geschlossen worden« Kr ist insbesondere, entgegen der Meinung der Revision, nicht dadurch zustandegekommen, daß der Beklagte im Anschluß an das Schreiben‘dpr Klägerin vom 18 o Juni 1939 den Vermessungsingenieur	beauftragt	hat,
 die Pai'zellierung seines Grundstücks in die Wege zu leiten» Das Berufungsgericht hat diese Auftragserteilung lediglich als eine vorbereitende Maßnahme gewürdigt, zu der sich der Beklagte schon nach dem Schreiben des Magistrats vom 28« Apri 1959 bereit erklärt habe« Sie habe, so heißt es im Urteil (So 9), nur der Beschleunigung gedient, weil die Parzellierung dem notariellen Vertrag habe vorausgehen müssen; denn nicht das gesamte Grundstück, sondern allein das kleinere Wegestück, das für die Verlegung des Kanals einzig in Betracht gekommen sei, habe dinglich belastet werden sollen; deshalb habe man bereits von vornherein festgelegt, daß der Beklagte umgehend die Vorbereitungen für den endgültigen Vertragsabschluß treffen solltea Diese tatrichterliche Würdigung und der daraus gezogene Schluß, die Beauftragung sei nicht als modifizierte Vertragsannahme -> d.h« unter Abgehen vom Erfordernis notarieller Beurkundung ~ anzusehen, läßt keinen Rechtsirrtum erkennen«
Daß der Beklagte den Auftrag an	nicht	im	eigenen
 Namen, sondern namens der Klägerin erteilt hat, ist vom Berufungsgericht nicht verkannt worden (vgl« die Feststellung im unstreitigen Teil des Urteilstatbestandes, S. 3 oben:
11 für Rechnung der Klägerin 11 )« Im übrigen vermag die Revi“ sion nicht darzutun, wieso der angeführte Umstand es ausschließen sollte, daß die Parteien nach wie vor gewillt waren den Vertrag beurkunden zu lassen« Daher kommt es auch nicht darauf an, ob die Klägerin von der Auftragserteilung an
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verständigt wurde und dessen Kosten bezahlt hat, wie die Revision behauptet. Soweit sie geltend macht, unter den geschilderten Umständen habe die Klägerin nach Treu und Glauben annehmen müssen, der Beklagte sei mit den in ihrem Schreiben vom 18. Juni 1959 gestellten Bedingungen einverstanden, wird von ihr übersehen, daß gerade dieses Schreiben, wio bereits dargelegt (vgl. oben Nr. 2), nichts anderes enthielt als die vom Magistrat übermittelten Vertragsbedingungen, also einschließlich des Erfordernisses notarieller Beurkundung.
Wenn der Beklagte erstmals in seiner Berufungsantwort vom 6. November 1961 auf das Beurkundunge-erfordernis hingewiesen und daraus für ihn vorteilhafte Schlüsse gezogen hat, während in seinen erstinstanzlichen Schriftsätzen davon noch keine Rede war, so brauchte das den Berufungsrichter entgegen der Ansicht der Revision nicht zu hindern, diesem Umstand bei der Entscheidung mit zu verwerten, und zwar um so weniger, als es sich bloß um eine Frage der rechtlichen Beurteilung handelte (Anwendbarkeit des § 154 Abs. 2 BGB); die zugrunde liegenden Tatsachen waren von Anfang an vorgotragen v/orden, insbesondere der Inhalt des Schreibens des Magistrats vom 28. April 1959, das bereits den notariellen Vertragsabschluß verlangte. Daß der noch frühere Brief dos Beklagten vom 31» Januar *959 über diesen Punkt nichts enthielt, nötigte zu keiner abweichenden Beurteilung, weil jener Brief, wie schon ausgeführt (oben Nr. 2), durch das
 
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Magistratsschrsiben inhaltlich überholt war. Das Schreiben des Beklagten vom 24. Juni “1960, worin er der Klägerin mitteilte, daß er nach reiflicher Überlegung die früher erteilte Genehmigung nicht mehr aufrechterhalten könne, ist vom Oberlandesgericht nicht übersehen, sondern gewürdigt worden. Bs meint, aus ihm lasse sich nicht mit Sicherheit entnehmen, daß der Vertrag bereits zustandegekommen sei; auf eine irrige Rechtsauffassung des Beklagten komme es nicht an; im übrigen spreche er nicht von einem Vertrageschluß, sondern von "Genehmigung”, womit durchaus auch seine bloße Bereitschaft zu dem Abschluß eines Vertrages gemeint sein könne. Diese Auslegung ist möglich und rechtsirrtumsfrei. Mit ihrem Versuch, aus dem Schreiben abweichende Schlußfolgerungen zu ziehen, begibt die Revision sich auf das ihr verschlossene Gebiet der Tatsache n vj ür d igu ng.
4. Daß auch eine Beurkundungsabrede im Sinne des § 154 Abs. 2 BGB die Parteien nicht am Abschluß eines formlosen Vertrages gehindert hätte (falls sie nämlich nachträglich - möglicherweise sogar stillschweigend - übereingekommen wären, von der vorgesehenen Form Abstand zu nehmen), kann der Revision zugegeben werden. Sie irrt jedoch , wenn sie dem Berufungsgericht zu dem Vorwurf macht, dies verkannt und den Vortrag der Klägerin im Schriftsatz vom 20. November *! 962 übergangen
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zu haben, wonach seitens des Beklagten seihst auf Protokollierung kein Wert gelegt und diese Einstellung durch den Auftrag an Vermessungsingenieur	zu dem	Ausdruck	gebracht	worden
 sei. M'it der Behauptung, der Beklagte habe später nicht mehr auf notarieller Beurkundung bestanden, hat sich das angefochtene Urteil ausdrücklich befaßt und sie nicht für stichhältig erachtet {S. 10), daß es auch zu der Beauftragung eingehend und ohne erkennbaren Rechtsverstoß Stellung genommen hat, wurde bereits dargelegt (oben Nr. 3 erster Absatz).
5-Auf die weitere Erwägung des Oberlandesgerichts, ein Vertrag sei auch mangels Einigung der Parteien über sämtliche von ihnen als wesentlich angesehene Punkte nicht zustandegekommen (* 154 Abs. 1 Satz 1 BGB), kommt es nach Vorstehendem nicht mehr entscheidend an. Die Angriffe der Revision vermögen aber auch insoweit das Urteil nicht zu erschüttern.
Ob, wie sie behauptet, die geringfügige Änderung, welche die Klägerin im Schreiben vom 18. Juni 1959 verlangte - Verwendung des geplanten Zweigkanals nur für Leitunge- und Regenwasser, nicht für Jauche -, ihr vom Beklagten stillschweigend zugestanden worden ist, kann dahinstehen. Denn ungeklärt blieben auf joden Pall die viel wichtigeren Fragen nach dem örtlichen Verlauf des Kanals (vgl. Magistratsschreiben vom 28. April 1959: "Der neue Verlauf der Kanalleitung ist mit Herrn B^^^ vorher abzusprechen") und nach der Rechtsform der einzutragenden Dienstbarkeit.
Über den zweiten Punkt insbesondere waren sich die Parteien ersichtlich während der ganzen Dauer ihrer Vertragsverhandlungen nicht einig, was auch daraus hervorgeht, daß der -oeklagte noch in den Eingangsworten seines Schreibens vom 24. Juni I960 von einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit spricht, während die Anwälte der Klägerin in ihrem Antwortschreiben vom 29. Juni I960 Eintragung einer Grunddienstbarkeit fordern. Und selbst wenn die dingliche Belastung der Wegeparzelle nach v 1018 (nicht nach ä 109o) BGB hätte erfolgen sollen, wäre immer noch die weitere Frage offen gewesen, ob nur zugunsten eines der beiden Grundstücke der Klägerin (gegebenenfalls welches von beiden?) eine Grunddienstbarkeit zu bestellen sei oder ob man olle beide zu "herrschenden Grund stücken1' machen wolle.
Im letzteren Fall hätte nicht, wie im Schreiben des Magistrats vorgesehen, "eine" Grunddienstbarkeit genügt, sondern os wären deren zwei erforderlich gewesen (3oergel/Baur, BGB 9* Aufl. } 1018 Anm. 4j Palandt/Hoche, BGB 23. ’ufl. § 1018 Anm. 3).
6.Was den Hilfsantrag der Klägerin anbetrifft, so greift ihre Bevieionsrüg«, das Berufungsgericht habe in den Erklärungen der Parteien zu dem mindesten den Abschluß eines Vorvertrages erblicken müssen, nicht durch. Inwieweit bei Vertragsverhandlungen, die auf dingliche Belastung eines Grundstücks gerichtet sind, überhaupt von einem Vorvertrag gesprochen werden kann, sofern die Partner über das
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Stadium rechtlich bedeutungsloser Vorbesprechungen hinaus zu einer bindenden Willensübereinstimmung gelangt sind, oder ob darin nicht bereits das endgültige schuldrechtliche Grundgeschäft zu erblicken wäre, braucht nicht entschieden zu werden (vgl. dazu BGB RGRK 11. Aufl. § 373 Anm. 63 m. Nachw.). Denn auch wenn man Vorverträge in derartigen Fällen grundsätzlich zuläßt, sind hier die Voraussetzungen dafür nicht erfüllt. Daß die Parteien, wie dargelegt, sich noch nicht über alle Einzelheiten des in Aussicht genommenen Hauptvertrages geeinigt hatten, würde zwar für sich allein der Bejahung eines Vorvertrages nicht entgegenstehen (BGH Urteil vom 30. Oktober 1961, VII ZR 99/60, WM 1962, 114). Unerläßlich wäre dafür aber der beiderseitige Wille gewesen, sich auch ohne Klärung sämtlicher Punkte schon jetzt zu binden (Urteil des erkennenden Senats vom 31. Oktober ^56, .V ZR 157/53, LU ZPO % 256 Hr. 40 =
AU 1956, 1513, 1520). An dem Nachweis einer solchen V/illensrichtung fehlt es im vorliegenden Falle wie das angefochtene Urteil ausführt, bieten weder der Wortlaut der vorgelegten Urkunden noch die sonstigen Umstände einen hinreichenden Anhalt dafür, daß die Parteien gewillt gewesen wären, bereits vor der notariellen Beurkundung klagbare Verpflichtungen zur Mitwirkung bei dem Abschluß des beabsichtigten Hauptvertrages zu begründen. Diese tatrichterliche Würdigung ist frei von Rechts irrtum. Gegen sie werden auch von der Revision keine ins einzelne gehenden Einwendungen erhoben.
 
Daß die Vertragsverbandlungen schon weit vorangeschritten waren und infolgedessen zwischen den Parteien ein vertragsähnliches Vertrauensverhältnis bestanden haben mag, erachtet das Berufungsgericht mit Recht nicht für geeignet, dem liilfs-antrag der Klägerin zu dem Siege zu verhelfen. Bei etwaiger "culpa in contrahendo" könnte allenfalls auf Ersatz des negativen Interesses geklagt werden, nicht aber auf Abschluß eines bisher nicht zustandegekommenen Vertrages (Urteil des Senats vom 3o. Oktober 1963, V ZR 74/62, S. 16, m.Nachw.). ebensowenig läßt sich ein derartiger Anspruch, wie im Berufungsurteil zutreffend erörtert wird, unter den hier gegebenen Umständen aus dem Gesichtspunkt des nachbarlichen Gemeinschafteverhältnieses (i 242 BOB) oder des Schikaneverbotes (i 226 BGB) herleiten.
7. Da die Klage sonach mit Recht abgewiesen worden ist, war der Revision der Erfolg zu versagen..Die Kostenentscheidung beruht auf <, 97 Abs. 1 ZPO.
Dr. Augustin	Rothe	Mattem
 Offterdinger Dr. Grell