BGH

Volltext der Entscheidung

BUNDESGERICHTSHOF
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V
BESCHLUSS
Verkündet an 31. Oktober 1969 Hirth,
 Justizangesteilter als Urkundebeanter der Geschäftsstelle
 in dem Rechtsstreit
 des Kaufmanns Redjow Stojan IfliK fl), PoflflflBstraße fl

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- Prozeßbevollmächtigte;
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IVO.	JL	CJ
Re vi sions kl figera ,
Rechts anv/älte Prof und Br.	-
gegen
1
den Kaufmann Hugo
2, dessen Ehefrau Therese
 beide wohnhaft in
 Obb
Beklagte und
- Prozeßbevollmächtigter: Rechteanv/alt Br
 beklagte

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Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 10. Oktober 1969 unter Hitwirkung des Senatspräsiöenten Br. Augustin und der Bundesrichter Br. Rothe, Br. Freitag, Hill und Offterdinger beschlossen:
Über folgende Rechtsfrage soll eine Entscheidung des gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes herbeigeführt werden (§§ 2 und 11 des Gesetzes zur Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung der obersten Gerichtshöfe des Bundes vom 19. Juni 1968, BGBl. I 661):
Kann eine Prozeßpartei ihr Einverständnis mit dem Erlaß einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung (§ 128 Abs. 2 ZPO) frei widerrufen?
G r ü a d ej
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T. Bio beklagten Eheleute haben auf Grund eines im Jahr 1961 mit dem Kläger geschlossenen notariellen Vertrages eine Hi toi geniums wohnung in einem vom Kläger errichteten Haus und einen entsprechenden Miteigentumsanteil am Grundstück erworben* Die Klage ist im Kern auf Rückübertragung dessen gerichtet, was die Beklagten durch den Vertrag erlangt haben. Sie ist in beiden Vorinstanzen erfolglos geblieben.
2. In der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht am 1. März 1966 haben die Prozeßbevollmächtigten beider Parteien sich mit dem Erlaß einer ^schriftlichen Irrt Scheidung**
(§ 128 Abs. 2 ZPO) einverstanden erklärt. Pas Berufungsgericht hat daraufhin den Beschluß verkündet, es solle schriftlich entschieden werden, jedoch nicht vor Ablauf von 5 Wochen. Piese Zeitspanne war für VergleichsVerhandlungen der Parteien vorgesehen.
Durch Schriftsatz vom 15* April 1966 hat der Kläger sein Einverständnis mit dem Erlaß einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung widerrufen, Pas Berufungsgericht hat ungeachtet dieses Widerrufs, den es als unwirksam angesehen hat, das angefochtene, am 27. April 1966 den Parteien an Verkündungs Statt zugestellte Urteil nach § 128 Abs. 2 ZPO im schriftlichen Verfahren erlassen. Per Kläger hat die gegen dieses Urteil eingelegte Revision u.a. damit begründet, daß die Voraussetzungen einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren nicht Vorgelegen hätten.
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Per vorlcgende Senat ist der Ansicht, daß die Entscheidung über die Revision eine Stellungnahme zu der Präge voraussetzt, ob eine Prozeßpartei die Erklärung ihres Einverständnisses mit dem Erlaß einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung frei widerrufen kann.
1, Pie Antwort auf diese Präge könnte allerdings dahingestellt bleiben, wenn hier die Erklärung mit einer Bedingung verbunden worden wäre und deshalb bei Zugrundelegung der herrschenden, auch vom vorlegenden Senat vertretenen Auffassung unwirksam wäre. Mach den Peststellungen des Berufnngsgeriohts waren jedoch die Einverständn 1 s-erklärungen entgegen dem Vorbringen des Klägers nicht durch eine Bedingung eingeschränkt.
2. Die eingangs bezeiehnete Frage könnte auch dann offen bleiben, wenn, was der Kläger weiter geltend macht, nach Abgabe der Einverständniserklärungen eine wesentliche Änderung der Prozeßlage eingetreten wäre und dies..die Toraussetzungen für einen wirksamen Widerruf begründet hätte. Der Senat ist jedoch mit dem Berufungsgericht der Ansicht, daß es an einer entsprechenden Änderung der Prozeßlage fehlt, 0b anderenfalls ein Widerruf zulässig gewesen v/äre, kann daher offenbleiben.
III.
1. Bei' vorlegende Sena hat bereits in seinem Urteil vom 29. Oktober 1958, V ZU 158/57, BGHE 28, 278 den Standpunkt vertreten, daß das Einverständnis der Parteien mit einer
 Entscheidung ohne mündliche Verhandlung nicht frei widerruflich sei. An dieser Auffassung, der sich auch der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in seinem Urteil vom 12. Juli 1962, TU ZU 22/61, NJW 1962, 1819 angeschlossen
 hat, möchte er festhalten. Da jedoch das Bundesarbeitsgericht in seinem Urteil vom 25. November 1961, 2 A BR 95/61, BAG 12, 56 (~NJW 1962, 509) insoweit unter Ablehnung des
 Urteils BGBZ 28, 278 den entgegengesetzten Standpunkt eingenommen hat - und zwar in Übereinstimiaung mit seinem vorangegangenen , insoweit nicht näher begründeten Urteil vom 21. September 1961, 2 AZR 592/60, AP Nr. 11 zu § 12 ArbGÖ
1953 ^ Streitwertrevision	ist für die Entscheidung der
 gemeinsame Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes zuständig (§ 2 des Gesetzes zur Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung der obersten Gerichtshöfe des Bundes vom 19. Juni 1968, BGBl. 1661).
 
2. Von den anderen obersten Gerichtshöfen des Bundes hat das Bundessozialgericht in einer Entscheidung zu § 124 Abs. 2 SGG, der ’’mit Einverständnis der Beteiligten’' eine Entscheidung durch Urteil ohne mündliche Verhandlung zuläßt, die in dem Urteil BGHZ 28, 278 vertretene Auffassung ausdrücklich gebilligt (NJW 1966, 904). ferner hat das Bundesverwaltungsgericht sich wiederholt mit der dem § 128 Abs. 2 ZPO fast wörtlich entsprechenden Vorschrift des § 101 Abs. 2 VerwGÖ befaßt (’’Mit Einverständnis der Parteien kann das Gericht ohne mündliche Verhandlung entscheiden11). In zwei Entscheidungen (DÖV 1956, 411 und BÖV 1957, 461) hat es die Einverständniserklärung als jedenfalls dann unwiderruflich angesehen, wenn auch der Prozeßgegner eine solche Erklärung abgegeben hatte, während in einer weiteren Entscheidung (Sammel- und Nachschlagewerk der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts § 101 VerwGO Nr« 1) die Präge zwar angeschnitten, aber nicht abschließend beantwortet wird. IntScheidungen des Bundesfinanzhofs zur frage der Widerruflichkeit des Einverständnisses der Parteien mit Erlaß einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung (§ 90 Abs. 2 EGO) sind dem Senat nicht bekannt.
Der Senat glaubt von einer Erörterung der Präge absehen zu sollen, ob die Auslegung der in anderen Verfahrensordnungen enthaltenen, dem § 128 Abs. 2 ZPO entsprechenden Vorschriften hinsichtlieh der Widerruflichkeit der Mnverständniserklärungen zu berücksichtigen hat, daß der Grundsatz der Mündlichkeit des Verfahrens für
 die dort geregelten Verfahren eine geringere Holle spielen mag als für den Zivilprozeß.
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IV.
§ 128 Abs. 2 ZPO ermöglicht eine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung "mit Einverständnis der Parteien0. Eie Pormulierung dieser Voraussetzung entspricht in der Wahl der Wörter umit Einverständnis...” den Vorgängern der Vorschrift (§ 23 der Bekanntmachung zur Entlastung der Gerichte vom 9. September 1915? RGBl.
562; geändert und als neuer § 23 a in die heutige Passung des § 128 Abs. 2 ZPO gebracht durch Art. I A Hr. 2 der Verordnung zur Beschleunigung des Verfahrens in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten vom 22. Bezember 1923,
RGBl. I 1239; in die Neufassung der Bekanntmachung zur Entlastung der Gerichte vom 13. Mai 1924, RGBl. I 352, als § 7 Satz 1 aufgenommen; von dort durch Art. 2 Wr. 14 des Vereinheitliohungsgesetzes vom 12. September 195Ö,
BGBl. 455, als § 128 Abs. 2 in die Zivilprozeßordnung aufgenommen; vgl. hierzu EGHZ 28, 278).
Eie Argumente, mit denen schon bei Auslegung 3euer früheren Vorschriften die freie Widerruflichkeit der Erklärung des Einverständnisses von einem Teil des Schrifttums und der Rechtsprechung bejaht, von einem anderen verneint wurde, entsprechen in ihrem Kern denen, die auch zur Auslegung des §128 Abs. 2 ZPO von den Vertretern der einander entgegenstehenden Meinungen ins Feld geführt werden (für grundsätzlicheBejahung der freien Widerruflichkeit außer den eingangs bezeichneten Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts: KG JW 1932, 1981; GBG
696; anscheinend auch RGZ 151, 193, 196; Steir/Ionas, ZPO 18, Aufl. § 128 Anm. IX 3, anders jetzt die 19,, von Pohle bearbeitete Auflage § 128 Anm. IX 3; Rosenberg, Zivilprozeßrecht 7. Aufl. § 108 II 1 c S. 507, anders jetzt die 9. Aufl,
 
§ 108 II 1 c S. 526; Zoller, ZPO 7. Aufl. § 128 Anm. 2, anders Qetzt die 10. Aufl. § 128 Aim. B II; Wieczorek,
ZPO § 128 Anm. J II e 5; Sydow/Busch, ZPO 22. Aufl.
§ 7 EntIVO Anm. 2; Seuffert/Vfalsmann, ZPO 12. Aufl. § 7 Ent IVO Anm. 2 in Anhang zu § 128 ZPO; Heinshelmer,
JW 1915, 1384; Volkmar JW 1924, 17; de Boor ZZP 51, 80; für grundsätzliche Verneinung der freien ?/iderruflieh~ keit - abgesehen von den oben in IXX 1 und 2 bezeichneten höchstrichterlichen Entscheidungen und den schon erwähnten neueren Auflagen von Stein/Jonas, ZPO; Zoller, ZPO und Rosenberg, Zivilprozeßrecht -: OLG Hamburg NJW 1954, 516; Baumbach/iiauterbach, ZPO 29* Aufl. § 128 Anm. § 0; Schönke/ Schröder/Niese, Zivilprozeßrecht 8. Aufl. § 81 XII^PvS» 366; Niki sch, Zivilprozeßreeht 2. Aufl. § 78 II 4'S«, 308 i. V. mit § 54 V 3 S. 216; Goldschmidt, Pie neue Zivilprozeßordnung vom 13. Mai 1924 § 7 EntIVO Anm, 2 S. 277, 278; Reinberger Recht 1924, 69, 76, 77; Bötticher Anm. zu dem genannten Urteil des Senats vom 29. Oktober 1958 MDR 1959, 566 und Anm. zu dem genannten Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 23. November 1961 AP Nr. 2 zu J 128 ZPO; Müller Anm. zu dem genannten Urteil des Senats BVB1. I960, 100 mit zahlreichen Nachweisen zu entsprechenden verwaltungsprozessualen Vorschriften; Johannsen Anm. zu diesem UrteilÄ ZPO § 128 Nr. 12; es mag ferner darauf hingewiesen werden, daß nach der Entscheidung BVerfGE 9, 73, 76 der nach § 25 Abs. 1 BVerfGG erklärte Verzicht auf mündliche Verhandldung eine nicht frei widerrufliche Prozeßhandlnng ist). Me Befürworter der freien Widerruflichkeit versagen allerdings eine Wi&er-rufsmöglichkeit unter bestimmten unterschiedlich umschri*«benen Voraussetzungen, während ihre Gegner insbesondere bei einer wesentlichen Änderung der Prozeßlage einen Widerruf überwiegend zulassen.
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V.
1.	Wie der Senat bereits in der wiederholt genannten Entscheidung BGHZ 28, 278 näher ausgeführt hat, ist dem Wortlaut der Formulierung nmit Einverständnis” nicht zu entnehmen, daß damit der - noch bei Erlaß der Entscheidung vorhandene - Zustand des Einverstandenseins der Parteien gemeint sei.
Dieser innere Zustand entzieht sich der unmittelbaren Wahrnehmung durch das Gericht. Er kann nur berücksichtigt werden, soweit die Parteien dem Gericht entsprechende Erklärungen abgeben. Endet das Einverständnis einer Partei v o r Erlaß einer gerichtlichen Entscheidung, geht aber der Widerruf der Einverständniserklärung dem Gericht erst nach der Entscheidung zu, so wären ~ stellt man auf den Zustand des Einverstandenseins ab - die Voraussetzungen einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung schon vor Erlaß der Entscheidung weggefallen, ohne daß dies dem Gericht bis dahin zur Kenntnis gelangt wäre. Würde in einem solchen falle wegen dieser Schwierigkeiten der Widerruf als unwirksam erachtet, so wäre damit der Grundsatz, daß das Einverständnis noch zur Zeit der Entscheidung vorliegen müsse, für eine praktisch wichtige fallgruppe aufgegeben.
2.	Muß das Einverständnis der Parteien dem Gericht e r k 1 a r t werden, so stellt sich die frage, ob schon aus der Hatur einer solchen Erklärung als Pröseßhandlung ihre Ümwiderruflichkeit folgt. Ein Teil des Schrifttums sieht als in der Hegel unwiderruflich .jedenfalls solche Prozeßhandlungen an, die als sogenannte Bewirkungshandlmigen
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das Verfahren gestalten (vgl. Schönice/Schroder/Kiese, aaO § 31 ll 1 S. 147; Rosenberg, Zivilprozeßrecht 9« Aufl.
§ 60 II 4 So 279; Baumbach/lauterbach, aaO Grundzüge 5 Cr vor § 128; Nikisch aaO S. 216) o Zu den in diesem Sinne verfahrensgestaltenden Prozeßhandlungen wird von den Vertretern dieser Auffassung im Gegensatz zu dem vom
 auch die Einve rständni se rklärung nach § 128 Abs. 2 ZPO gerechnet. Indessen bedarf es des Rückgriffs auf einen etwaigen Grundsatz des bezeiehneten Inhalts, dessen allgemeine Geltung im Hinblick auf die gesetzlich geregelte Möglichkeit der Klagerücknahme (§ 271 ZPO) und der Zurücknahme von Rechtsmitteln (§§ 515? 566 ZPO) nicht zweifelsfrei erscheint, für die Begründung der grundsitzlichen Unwiderruflichkeit der Einverständniserklärung nach § 128 Abs. 2 ZPO aus den im folgenden unter 4 ff dargelegten Gründen nicht.
3. her Senat hat in der genannten Entscheidung weiter geprüft, ob aus vergleichbaren Vorschriften der Zivilprozeßordnung - wie etwa § 349 Abs. 3 und 447 ZPO sowie §§ 450 u. 461 ZPO in der bis 1933 geltenden Passung - Anhaltspunkte für die frage der Widerruflichkeit zu gewinnen sind. Er hat diese frage im Ergebnis verneint. Auf diese Ausführungen BGHZ 28, 278, 281 wird verwiesen.
4. Als keit sieht der wiederholt Sinn und Zweck an.
nd für die frage der Widerruflichentsprechend dem schon in seiner Entscheidung eingenommenen Standpunkt Einführung des schriftlichen Verfahrens
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Schon die Überschriften der eingangs bezeichneten Vorgänger des - § 128 Abs. 2 ZPO ergeben, daß es um die Entlastung der Gerichte und die Beschleunigung des Yer-fahrens geht. Zu diesem Zweck soll das Gericht in dafür geeigneten Fällen von einer mündlichen Verhandlung ab-sehen können, wenn die Parteien sich damit einverstanden erklärt haben. Könnte eine Partei noch nach Eingang der entsprechenden Erklärung auch der anderen Partei ihr Einverständnis nach freiem Belieben wirksam widerrufen, so könnte dies die inzwischen vom Gericht für eine Entscheidung im schriftlichen Verfahren getroffenen Vorbereitungen einschließlich des Ergebnisses einer etwa schon durchgeführten Beratung zunichte machen. Die durch die Binverständniserklärungen der Parteien geschaffene Grundlage für eine Entscheidung im schriftlichen Verfahren würde sich als höchst unsicher crv/eisen. Die mit § 128 Abs. 2 ZPO angestrebte Entlastungswirkung würde in ihr Gegenteil verkehrt; die weitere Folge könnte eine unter Umständen beträchtliche Verzögerung des Verfahrens sein, da sich erst nach dem Widerruf die Hotwendigkeit der Anberaumung eines bis dahin nicht eingeplanten (weiteren) Termins zur mündlichen Verhandlung ergäbe. Baß sich im Falle einer Änderung der Besetzung des Gerichts andere Hichter in die Sache neu einarbeiten müßten> könnte bei schwierigeren Sachen .zur Folge haben, daß d entsprechend weit hinausgerückt werden müßte. Eie damit verbundene Verzögerung des Verfahrens könnte insbesondere auch der anderen Partei nicht zugemutet werden.
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5« Den mit der Möglichkeit des dreien Widerrufs verbundenen Gefahren für die reibungslose, prozeßwirt-sehaftliche Durchführung des Verfahrens könnte durch die Verneinung der Wirksamkeit des Widerrufs nur im Palle eines Verstoßes gegen Treu und Glauben (Johannsen IM ZPO § 128 Kr. 2; Burkhardt MDR 1957, 388, 389) nicht hinreichend begegnet werden. Dies gilt auch für die dem Gericht offenstehende Möglichkeit, für die Einreichung von Schriftsätzen Fristen zu setzen und dadurch zu erkennen zu geben, daß es das Verfahren mit Ablauf der Frist als abgeschlossen ansehen werde (vgl. BAG aaO S„ 59)«, Denn sind auch nach Ablauf der Frist eingehende Schriftsätze zu berücksichtigen (BGHZ 11, 27, 31; 28, 278, 284; Stein/Jonas, ZPO 19« Aufl. § 128 X 4 und Fußnote 92), so muß dies auch für einen darin enthaltenen Widerruf der Einverständniserklärung gelten, wenn man deren freien Widerruf zuläßt. Davon abgesehen erscheint es nicht folgerichtig, einerseits auf den Zustand des Einverstandenseins der Parteien noch bei Erlaß der Entscheidung abzustellen, andererseits aber die Widerruflichkeit in dieser Weise zeitlich zu beschränken.
6. Liegen die linverständhiserklärurgen der Parteien vor, so entbindet dies das Gericht nicht von der nach pflichtmäßigem Ermessen anzustel 1 enden Prüfung, ob der Fall sich für eine Entscheidung im schflftlichen Verfahren eignet. Es wird unter diesem Gesichtspunkt insbesondere auch das Vorbringen zu würdigen haben, auf das eine Partei den Widerruf ihrer Einverständniserklärung stützt. Ergibt dieses Vorbringen die Voraussetzungen einer Restitutionsklage nach § 580 ZPO, so mag das Gericht zur Anberaumung
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eines Termins zur mündlichen Verhandlung auch verpflichtet sein (vgl. dazu Schönke/Schröder/Niese, aaO § 51 II 1 S. 148* Rosenberg, Zivilprozeßrecht 9* Aufl. § 60 II 4 S. 279* Nikisch, aaO § 31 II 1 S. 148). Ob dies darüber hinaus ganz allgemein bei jeder wesentlichen Änderung der Prozeßlage gilt, v/ie dies die Entscheidung BGHZ 11,
27, 31 und das die freie Widerruflichkeit der Binver-ständni serklärungen im übrigen verneinde Schrifttum überwiegend annehmen, ist in den BGH-lntscheidüngen BGHZ 28, 278, 285 und NJW 1962, 1819 offen geblieben und braucht auch hier nicht im einzelnen erörtert zu werden. Denn jedenfalls kann nach Auffassung des Senats aus den Schwierigkeiten der Definition dessen, was als eine in diesem Sinne wesentliche Änderung der Prozeßlage anzu-sehen ist, nicht hergeleitet werden, daß deshalb nichts anderes als die Zulassung des freien Widerrufs übrig bliebe. Das GTeiche gilt für den Hinweis darauf, daß das Gericht von den durch § 128 Abs. 2 ZPO eröffneten Möglichkeiten einen unsachgemäßen Gebrauch machen könne., indem es den Erlaß der Entscheidungen unnötig verzögere (vgl. dazu BGHZ 28, 278, 284).
7. Als nicht durchschlagend sieht der Senat auch den Hinweis des Bundesarbeitsgerichts darauf an, daß § 128 Abs. 2 ZPO als Ausnahme von dem den Zivilprozeß beherrschenden Grundsatz der Mündlichkeit des Verfahrens streng auszulegen sei.
Auch bei Ausnahmevorschriften ist der Gesetzeszweck auszuschöpfen (vgl. Enneccerus/Nipperdey, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Hechts 15* Bearbeitung § 48 Bußnote 6
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S. 297 mit weiteren Nachweisen) * Sinn und Zweck des § 126 Ahs. 2 ZPO, wie sie vorstehend dargelegt worden sind, können daher nicht wegen der vom Senat nicht verkannten ■besonderen Bedeutung des Grundsatzes der Mündlichkeit unberücksichtigt bleiben. Ebensowenig rechtfertigt dieser Grundsatz, den weiteren Grundsatz der Prozeßwirtschaft-lichkeit {vgl. Baumbach/Lauterbach aaO Grundzuge 2 P vor § 128) außer acht zu lassen, der ebenfalls der freien Widerruflichkeit der Einverständniserklärung entgegensteW
Dr. Augustin	Bothe	Br. Preitag
 Hill	Offterdinger