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BGH · V ZR 129/59

Gericht: BGH · Aktenzeichen: V ZR 129/59

Der Grundstückseigentümer kann von dem Erbbauvertrag wegen positiver Vertragsverletzung jedenfalls dann zurücktreten, wenn das Erbbaurecht noch nicht im Grundbuch eingetragen ist. April 1957 setzten die Klägerinnen den Beklagten eine Frist bis zu dem 15° Mai 1957 zu dem Nachweis dafür, daß diese bei der Stadt Saarbrücken einen ordnungsgemäßen Antrag auf Genehmigung des Wiederaufbaues eingereicht haben. Mai 1957 setzten die Klägerinnen den Beklagten eine letzte Frist von 10 Tagen mit dem Hinweis, daß nach fruchtlosem Ablauf dieser Frist die Annahme der Erfüllung abgelehnt und Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangt werde. Die Klägerinnen haben daraufhin mit der Begründung, die Beklagten seien mit der ihnen obliegenden Pflicht zu dem Aufbau des Grundbesitzes in Verzug geraten und sie seien deshalb mit Recht von dem Erbbauvertrag zurückgetreten, unter dem 21. Die Beklagten hätten weiterhin das Vertragsverhältnis dadurch verletzt, daß sie ihrer vertraglichen Verpflichtung zur Ablösung und Löschung der eingetragenen Belastungen zu spät nachgekommen seien, was die Eintragung des Erbbaurechts, das nur an erster Rangste.lle eingetragen werden könne, verhindert habe. Außerdem hätten die Be klagten wesentliche Teile der von ihnen vereinnahmten Mieten verschwiegen und nicht an sie abgeführt» So hätten die Beklagten an die Firma "R®" in St. IlpB eine Giebelfläche für 250 000 Franken vermietet. Selbst wenn aber eine Verpflichtung zur Löschung bestanden haben würde, habe das Verhalten der Beklagten die Rechtsstellung der Klägerinnen nicht geschmälert, da die Beklagten nie beabsichtigt gehabt hätten, irgendwelche Ansprüche als Hypothekengläubiger zu erheben, Die Klägerinnen hätten zudem selbst gegen'die Vereinbarung in Abschnitt IV des Vertrags vom k-, August 19^8 Verstoßen, indem sie die Hypothek der Deutschen Hypothekenbank in Meiningen zurückgezahlt und damit zu dem Nachteil der Beklagten gehandelt hätten. Ein Rücktritt vom Vertrag wegen positiver Vertragsverletzung sei andererseits nur im äußersten Fall zulässig, Diese Voraussetzungen seien hier deshalb nicht erfüllt, weil die Beklagten mit ihrem Geld Risiko und Belastungen auf sich genommen hätten, während die Klägerinnen ein Spekulations interesse an der Lösung des Vertrags hätten und unter allen Um ständen vom Vertrag loskommen wollten. Das Verhalten der Beklagten wird von dem Berufungsgericht wie folgt gewürdigt: Die teilweise mittellosen Klägerinnen seien auf den Eingang der ihnen zustehenden Beträge dringend angewiesen gewesen und hätten deshalb den Entzug eines Betrags in Höhe von insgesamt 1 150 000 Pranken als eine erhebliche Belastung empfinden müssen» Bei ihrem Tun seien die Beklagten mit besonderer Heimlichkeit und wohl überlegter Planung vorgegangen, und die Klägerinnen hätten es einem glücklichen Umstand zu verdanken, daß sie überhaupt dahintergekommen seien; denn ihren Mietern hätten die Beklagten bei Erhalt der Mietzuschüsse strengstes Stillschweigen auferlegt und ihnen, wie die Beweisaufnahme weiter ergeben habe, auch keine Quittungen für die empfangenen Mietzuschüsse ausgehändigt, um sich vor einer Aufdeckung der Vorgänge zu schützen, was ihnen auch fast gelungen wäre, da die Mieter daran interessiert gewesen seien, sich die gemieteten Geschäftsräume zu erhalten, und deshalb darauf bedacht gewesen seien, den Bestand ihrer Mietverhältnisse nicht durch eine Offenbarung der Zahlung von MietzuschUs-sen zu gefährden. Zu einem Vertragspartner, der derart vorgehe wie die Beklagten, müsse bei dem anderen Teil das Vertrauen in die Redlichkeit vollends erschüttert werden» Er dürfe davon ausgehen, daß auch in Zukunft solche oder ähnliche Fälle eintreten werden, so daß auch die Klägerinnen persönlich aus dem Verhalten des Gegners zu Hecht und tatsächlich den Eindruck gewonnen hätten, dieser werde von seinem vertragswidrigen Standpunkt nicht abgehen und dadurch den Vertragszweck immer wieder gefährden. Ohne Berücksichtigung der weiteren, den Beklagten von den Klägerinnen zu dem Vorwurf gemachten Vertragsverstöße, auf die es nicht näher eingeht, sieht das Berufungsgericht schon in diesem Verhalten der Beklagten eine positive Vertragsverletzung und hält deshalb den von den Klägerinnen in ihrem Schreiben vom 2*+o März 1958 erklärten Rücktritt vom Erbbauvertrag vom k. Eine eigene Vertragsuntreue der Klägerinnen wird vom Berufungsgericht verneint« Den Vortrag der Beklagten, die Klägerinnen hätten entgegen der Vereinbarung in Abschnitt IV des Vertrags vom August 19^8 die Hypothek der Deutschen Hypothekenbank in Meiningen selbst zurückbezahlt und damit zu dem Nachteil der Beklagten gehandelt, würdigt äs dahin, die Klägerinnen hätten hierdurch nicht gegen den Vertragszweck verstoßen, da die Ablösung der Hypothek durch sie statt, wie im Vertrag vorgesehen, durch die Beklagten lediglich eine Veränderung ihrer etwaigen Kaufpreisforderung gegen die Beklagten zur Folge gehabt habe; dadurch sei nicht in Rechte der Beklagten eingegriffen, sondern es seien ihnen Pflichten abgenommen worden« Dasselbe gilt nach der Auffassung des Berufungsgerichts für das ln Abteilung II des Grundbuchs zugunsten der Hofbräuhaus Bierzentrale Aktiengesellschaft in Saarbrücken eingetragene Pfandrecht (an dem Erbteil eines verstorbenen Miterben), das unstreitig auf Veranlassung der Klägerinnen im Grundbuch gelöscht wurde« Auch die Durchführung des Vorprozesses (1 0 167/55) wird vom Berufungsgericht nicht als Vertragsuntreue der Klägerinnen gewertet, da die Klärung von Rechtsverhältnissen im Prozeßwege, wenn nicht zusätzlich Verstöße gegen die Vertragspflichten vorlägen, noch keine Vertrags Widrigkeit sei« Den unter Beweis gestellten Vortrag der Beklagten, die Klägerinnen hätten den Aufbau des Anwesens von Anfang an "sabotiert", hat das Berufungsgericht nach § 529 ZPO als verspätet zurückgewiesen, da sich die Beklagten hierauf erstmals in ihrem Schriftsatz, vom 29» Mai 1959 und damit kurz vor der letzten mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren (5« Juni 1959) gestützt hätten» ’ b) Die Revision bezieht sich sodann auf die Vereinbarung in Abschnitt I § 1+ des Erbbauvertrags und meint, damit sei geregelt, unter welchen Voraussetzungen'der Vertrag durch Übertragung des Erbbaurechts auf die Grundstückseigentümer aufgehoben werden könne, sodaß für ein weiteres Kündigungsrecht daneben kein Raum sei. Hierbei übersieht jedoch die Revision, daß in dieser Vertragsbestimmung nur die Voraussetzungen festgelegt wurden, bei deren Eintritt die Beklagten verpflichtet sein sollten, das Erbbaurecht auf die Klägerinnen zu übertragen, und deshalb aus ihr nichts für den von den Klägerinnen erklärten Rücktritt vom Erbbauvertrag zu entnehmen ist« c) Die Revision meint weiterhin, die Klägerinnen hätten aus Rechtsgründen kein Recht zu dem Rücktritt vom Erbbauvertrag erlangt, weil das Erbbaurecht ein dingliches, dem Eigentum ähnliches’Recht und nicht bloß ein Schuldverhältnis sei; aus ihm entsprängen zwar wie bei einer Reallast laufende Verpflichtungen; da es aber seinen dinglichen Charakter behalte, könnten an sein Bestehen nicht dieselben Maßstäbe wie an einen schuldrechtlichen Vertrag angelegt werden. Auszugehen ist hierbei von der Vorschrift des § 1 Abs.b ErbbauVO, nach der das Erbbaurecht nicht durch auflösende Bedingungen beschränkt werden und der Grundstückseigentümer sich nicht auf eine Vereinbarung berufen kann, durch die sich der Erbbauberechtigte verpflichtet, beim Eintreten bestimmter Voraussetzungen das Erbbaurecht aufzugeben und seine Löschung im Grundbuch zu bewilligen. recht zu dem Erlöschen kommen sollte mit der Folge, daß dieses nicht nur sehr an Bedeutung verlor, sondern vor allem seine Kreditfähigkeit fast völlig einbüßte, sichert die Vorschrift 4 des § 1 Abs.*+ ErbbauVO den Bestand des Erbbaurechts für seine jganze von Anfang vorgesehene Dauer und macht es unzulässig, an eine Zuwiderhandlung des Erbbauberechtigten die Rechtsfolge des Erlöschens des Erbbaurechts zu knüpfen. Hierdurch wurde zwar das Erbbaurecht gefördert, andrerseits aber dem Grundstückseigentümer die Handhabe genommen, mit einem wirksamen Mittel gegen den nicht Vertragstreuen und böswilligen Erbbauberechtigten vorzugehen (vgl. Kann sonach nach § 1 Abs.^ ErbbauVO der Grundstückseigentümer mit dem Erbbauberechtigten keine wirksame Vereinbarung dahin treffen, daß dieser beim Eintreten bestimmter Voraussetzungen verpflichtet ist, das Erbbaurecht aufzugeben und seine Löschung im Grundbuch zu bewilligen, dann muß auch die wirksame Vereinbarung eines Rücktrittsrechts als ausgeschlossen angesehen werden. Ist dies aber der Fall, dann erhebt sich die Frage, ob dem Grundstückseigentümer nicht auch das gesetzliche Rücktrittsrecht nach § 326 BGB und damit das Recht zu dem Rücktritt wegen positiver Vertragsverletzung zu versagen ist, weil es ebenfalls dem Zweck des § 1 Abs.ErbbauVO, den Bestand des Erbbaurechts für seine ganze vorgesehene Dauer zu sichern, widersprechen könnte. August 19^8 also noch nicht dinglich vollzogen und das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien deshalb noch rein schuldrechtlicher Art war» Bei dieser Rechtslage kann der Zweck des § 1 Abs» !+ ErbbauVO, da er nurden Bestand des Erbbaurechts und damit das bereits entstandene Erbbaurecht sichern will, keinen Anlaß geben, dem Grundstückseigentümer das gesetzliche Rücktrittsrecht nach § 326 BGB und damit auch das Recht zu dem Rücktritt wegen positiver Vertragsverletzung zu versagen, so lange die dingliche Wirkung des Erbbauvertrags noch nicht eingetreten ist. Wie in der Revisionserwiderung mit Recht hervorgehoben wird, ist unter einer AbstandsZahlung eine Zahlung zu verstehen, die bei Aufgabe preisgebundener Räume dem bisherigen ‘ Mieter gewährt wird (Palandt, BGB 19„ Aufl. e) Hinsichtlich der Zahlung der 2 000 000 Franken durch die Firma "FalfllHBl GmbH" rügt die Revision weiterhin Verletzung des § 286 ZPO mit der Begründung, das Berufungsgericht habe einmal den Vortrag der Beklagten in ihren Schriftsätzen vom 28. b/5) nicht berücksichtigt, nach dem den Klägerinnen seit eh und je bekannt gewesen sei, daß die Beklagten an den Pächter HofliHHfel eine nicht unbeträchtliche Abfindung hätte zählen müssen, und die Beklagten mit den Klägerinnen vereinbart hätten, daß diese Abstandssumme später bei der Vergebung der zur Verfügung stehenden Räume wieder hereinkomme, und zu dem anderen die Aussage des beklagten Ehemanns nicht beachtet, daß die Abstandssumme von diesem bezahlt worden seii Bei der Würdigung dieses Vorbringens hätte sich, so meint die Revision, ergeben, daß von der von der Firma "FaWEEKBt GmbH" geleisteten Abstandssumme nichts an die Klägerin abzuführen.gewesen sei; dies hätte sich auch durch Heranziehung der Bestimmung in Abschnitt I § 7 des Erbbauvertrags ergeben, nach welcher der Besitz am 1. Entscheidend ist nur, ob die Klägerinnen mit den Beklagten vereinbart haben, daß diese sich wegen der an HoflHBBB gezahlten Abfindung durch Erhebung von Mietzuschüssen von den nachfolgenden Mietern schadlos halten durften. 25)» Wieso sich aus der Vertragsbestimmung, daß der Besitz am 1, September 19W auf die Beklagten übergehen sollte, sowie aus der Aussage des Zeugen WeW, man habe bei den Verhandlungen über den Erbbauvertrag "die Möglichkeit erwogen, ob man Hommerding zu dem Auszug bewegen könne", etwas dafür ergeben sollte, daß die Klägerinnen an der Zahlung der Firma "FaflHHHb GmbH" nicht zu beteiligen seien, ist nicht ersichtlich. Soweit das Berufungsgericht im Falle "Fa^m GmbH" von einem betrügerischen Verhalten der Beklagten spricht, meint die Revision, von einem strafbaren Verhalten könne keine Rede sein» In der Revisionserwiderung wird jedoch demgegenüber mit Recht darauf hingewiesen, daß nach den Feststellungen des Berufungsgerichts das betrügerische Verhalten der Beklagten darin liege, daß sie die Zahlung der Firma "FalflMBHl GmbH" Schließlich meint die Revision in diesem Zusammenhang noch, die Beklagten hätten die Zahlung der Firma "FaHHBIB GmbH" den Klägerinnen nicht böswillig verschwiegen; sie hätten diese Zahlung nur deshalb nicht verbucht, um sie nicht versteuern zu müssen; hierfür hätten sie in ihrem Schriftsatz vom 25» September 1958 (S. Wie sich aus dem aufgeführten Schriftsatz des näheren ergibt, sollte dieser Zeuge nur bestätigen, daß er aus den Verhandlungen mit der Firma "FaMHBM GmbH" den Eindruck gewonnen habe, als sollte die gezahlte Summe steuerlich nicht deklariert werden. Da es sich hierbei lediglich um ein Beweisanzeichen handelt, konnte das Berufungsgericht von der Vernehmung des Zeugen ab-sehen, wenn es aus dem Beweisanzeichen keinen sicheren Schluß auf die zu beweisende Tatsache (daß die Beklagten nur aus steuerlichen Gründen gehandelt hätten) ziehen zu können glaubte (Urteil des Senats vom 22. Lokal kriege nur derjenige, der 1,6 Millionen für die Kleider zahle"» Die Klägerinnen hätten in ihrem Schriftsatz vom 29» Oktober 1958 (S» 7) selbst vorgetragen, daß der Beklagte bei der Staatsanwaltschaft (in einem auf Anzeige des Ehemanns der Klägerin zu 3 gegen ihn eingeleiteten Ermittlungsverfahren, das auf Grund des Straffreiheitsgesetzes vom 22» Dezember 1956 eingestellt wurde) erklärt habe, er habe an MflH^ nur deshalb vermietet, weil er den Rest der von der Firma Anne Linn (einer Mieterin, bei welcher der. Die Revision meint, wenn das Berufungsgericht dies alles gewürdigt hätte, dann hätte sich ergeben, daß die Textilien von den Beklagten, die ihrerseits laufend an die Klägerinnen das Drittel der Nettomiete abgeführt hätten, als Ersatz für Mietzahlung angenommen-worden'seien. Diese Angriffe der Revision sind im wesentlichen gegen die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts gerich-tet und deshalb unzulässig» Auf den Vortrag der Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 2» Januar 1959 über den Zusammenhang zwischen dem Verkauf der Textilien an und der Nichtzahlung der Miete durch die Firma Anne L4H brauchte das Berufungsgericht schon deshalb nicht einzugehen, weil die Klägerinnen, wie sich aus der Niederschrift über die mündliche Verhandlung vor dem Berufungsgericht am 9« Januar 1959 ergibt, das tatsächliche Vorbringen der Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 2» Januar 1959 bestritten und die Beklagten keinen Beweis angetreten haben» Soweit die Revision im Falle MfHHp noch meint, es habe sich bei dem vom Berufungsgericht angenommenen Mietzuschuß in Höhe von 1 ^50 000 Franken nicht um einen solchen, sondern ebenfalls um eine Abstandssumme gehandelt, kann sie aus den bereits unter d) aufgeführten Gründen keinen Erfolg haben» g) Die Angriffe der Revision gegen die Ausführungen des Berufungsgerichts, die sich mit dem Fall MRBl" befassen, sind gegenstandslos, da das Berufungsgericht, wie in der Revisionserwiderung mit Recht hervorgehoben wird, hierauf nicht entscheidend abstellt (BU S» 30). h) Die Revision kann auch insoweit keinen Erfolg haben, als sie sich gegen die Verneinung einer eigenen Vertragsuntreue der Klägerinnen wendet» Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Durchführung des Vorprozesses 1 0 167/55 sei deshalb nicht als Vertragsuntreue der Klägerinnen anzusehen, weil sie nur der Klärung eines Rechtsverhältnisses im Prozeß gedient habe, ist entge= gen der.Meinung der Revision rechtlich bedenkenfrei. Mit einer weiteren Rüge wendet sich die Revision gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, durch die von den Klägerinnen selbst veranlaßten Löschungen der Hypothek der Deutschen Hypothekenbank in Meiningen und des Pfandrechts des Hofbräuhauses in SimiBHBl sei nicht in Rechte der Beklagten eingegriffen, sondern es seien ihnen dadurch nur Pflichten abgenommen worden» Unter Bezugnahme auf die Vereinbarung in Abschnitt IV des Erbbauvertrags, nach der mit jeweils 25 000 Franken Hypothekenschulden jeweils 1 qm Grundbesitz als bezahlt gelten sollte, meint sie, das Berufungsgericht habe hierbei unter Verletzung des § 286 ZPO wesentliches Parteivorbringen unberücksichtigt gelassen; die Beklagten hätten nämlich in ihrem Schriftsatz vom 13» April 1959 (S» 3A) vorgetragen, sie hätten das Geld für die Ablösung der Hypothek der Deutschen Hyppthekenbank in Mflmi bereitliegen gehabt, die Klägerinnen hätten sich aber hinter ihrem Rücken s Auch damit kann die Revision keinen Erfolg haben» Auf den aufgeführten Vortrag im Schriftsatz der Beklagten vom 13« April 1959 brauchte das Berufungsgericht nicht einzugehen, weil er, wie sich aus dem Schriftsatz eindeutig ergibt, nur dazu dienen sollte, den Vortrag der Klägerinnen, die Beklagten hätten auch dadurch eine positive Vertragsverletzung begangen, daß sie die hier in Frage stehenden Belastungen nicht abgelöst hätten, zu entkräften, und das Berufungsgericht diesen Vortrag der Klägerinnen als unerheblich bezeichnet (BU Sc 30 in Verbindung mit 31. Da die Frage einer etwaigen eigenen Vertragsuntreue der Klägerinnen schon in der ersten Instanz von Bedeutung war und auch das Urteil des Landgerichts sich hiermit befaßte, waren die Beklagten gehalten, alles vorzutragen, was eine Vertragsuntreue der Klägerinnen begründen könnte. i) Soweit das Berufungsgericht den Vortrag der Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 29® Mai 1959 nach § 529 ZPO als verspätet zurückgewiesen hat, rügt die Revision Verletzung dieser Vorschrift mit der Begründung, das Berufungsgericht habe hierbei verkannt, daß es unter Anwendung des § 272 b ZPO eine Verzögerung des Rechtsstreits hätte vermeiden können. *+), auf die sich die Revision hierfür beruft, ergibt sich nichts dafür, daß die Klägerinnen den Aufbau des Anwesens in der im Schriftsatz vom 29® Mai 1959 näher beschriebenen Weise sabotiert haben sollen. k) Die Revision kann schließlich insoweit keinen Erfolg haben, als sie sich gegen die Gesamtwürdigung des Verhaltens der Beklagten durch das Berufungsgericht wendet« Das Berufungsgericht hat nicht übersehen, daß bei der Frage, ob ein ausreichender Grund zu dem Rücktritt von einem Dauerschuldverhältnis vorliegt, auch dem Spekulationsinteresse Rechnung zu tragen ist. Soweit die Revision meint, die Vorwürfe, welche die Klägerinnen gegen die Beklagten erhoben hätten,beträfen eine zurückliegende Zeit und seien deshalb durch den Nachtragsver-' trag vom 17- -Mai 1957 überholt, übersieht sie, daß dies nur dann der Fall wäre, wenn die Fälle "FaVBlMMi GmbH" und "Müller", auf welche das Berufungsgericht seine Entscheidung allein stützt, den Klägerinnen vor dem 17» Mai 1957 bekannt gewesen wären.

Zitierte Normen: § 326 BGB § 529 ZPO § 326 BGB § 2 ErbbauVO § 326 BGB § 286 ZPO § 263 StGB § 286 ZPO
KlägerinnenFrankeFirmaBerufungsgerichtZahlungGrundstückseigentümerGmbHErbbaurechtRevision

Volltext der Entscheidung

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Nachschlagewerk:	ja
 Amtliche Sammlung; nein
BGB § 326 Ed, H; ErbbauVO § 1 Abs. ^
Der Grundstückseigentümer kann von dem Erbbauvertrag wegen positiver Vertragsverletzung jedenfalls dann zurücktreten, wenn das Erbbaurecht noch nicht im Grundbuch eingetragen ist.
BGH, Urt. v. 15. Februar 1961 - V ZR 129/59 - OLG Saarbrücken
LG Saarbrücken

V ZR 129/59
Verkündet am 15. Februar 1961 Hirth, Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr.lHHiHP-
hat der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 15« Februar 1961 unter Mitwirkung der Bundesrichter Schuster, Dr. Rothe, Dr. Freitag, Dr. Mattem ünd Offterdinger für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 3» Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Saarbrücken vom 26. Juni 1959 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen c
Im Namen des Volkes
 In dem Rechtsstreit
1. des Kaufmanns Bernhard D
2. dessen Ehefrau Eugenie D
beide in M
Hi
 Straße
Beklagten, Berufungskläger und Revisionskläger,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt
 gegen
Klägerinnen, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte,
 Von Rechts wegen

 Tatbestand:
Die Klägerinnen sind in ungeteilter Erbengemeinschaft Eigentümer der im Grundbuch von St» JdBPBand 53 Blatt fl^3 eingetragenen Grundstücke Flur «^5 Parzellen ^BP/15 (Wohn- und Geschäftshaus) und ^/2. Mit notariellem Vertrag vom lf. August 19^8 haben die Klägerin zu 1 und die Rechtsvorgängerin der Klägerinnen zu 2 und 3 an diesem Grundbesitz den Beklagten ein Erbbaurecht bestellt»
In der Vertragsurkunde heißt es einleitend:
"Die Eigentümer sind nicht in der Lage, aus eigenen Mitteln den durch den Krieg zerstörten Grundbesitz wieder -aufzubauen» Nach dem vorliegenden Wiederaufbauplan der Stadt smmmm können die Grundstücke nur unter bestimmten Bedingungen wieder aufgebaut werden» Diese Bedingungen sind den Beteiligten ..... bekanntgemacht.
Eheleute DMBl (Beklagte) sind in der Lage, die für den Wiederaufbau erforderlichen Geldmittel zur Verfügung zu stellen.
Zu diesem Zweck schließen wir hiermit folgenden Erbbauvertrag:"
Der Vertrag enthält u.a» folgende Vereinbarungen: Das Erbbaurecht endet am 31» August 1978 (I)» Der Erbbauzins beträgt monatlich 100 Franken für den Quadratmeter (I § 3)« Die Grundstückseigentümer sind berechtigt, von den Erbbauberechtigten die Übertragung des Erbbaurechts (Heimfall) zu verlangen, wenn die Erbbauberechtigten mit der Zahlung des Erbbauzinses oder einer vertraglichen sonstigen Geldleistung in Höhe zweier Jahresbeträge rückständig sind (l § *0» Die Grundstückseigentümer räumen den Erbbauberechtigten ein Ankaufsrecht ein (I § 5) und bewilligen zu dessen Sicherung die Eintragung einer Auflassungs-
Vormerkung (I § 8). Die Erbbauberechtigten verpflichten sich, die eingetragenen Hypotheken und die Belastungen in Abteilung II des Grundbuchs abzulösen; die abgelösten Hypothekenschul-den werden den Beklagten als Anzahlung auf den Kaufpreis gutgeschrieben; mit jeweils abgelösten 25 000 Franken Hypothekenschulden gelten jeweils 1 qm Grundbesitz als bezahlt (IV). Die Erbbauberechtigten verpflichten sich weiterhin, ein Drittel der eingehenden Nettomieten an die Grundstückseigentümer zu zahlen (V).
Kit privatschriftlichem Vertrag vom 15« August 19^8, der "in Ergänzung des am *+. August 19*+8 getätigten Erbbauvertrags . bis zur (behördlichen) Genehmigung dieser Urkunde" geschlossen wurde, haben die Grundstückseigentümer mit Wirkung vom 1. September 19^8 den Grundbesitz an die Beklagten zu den im Erbbauvertrag festgelegten Bedingungen verpachtet und hinsichtlich der Abführung'seines Drittels der Nettomieten vereinbart, daß die Beklagten monatlich mindestens k-0 000 Franken an die Grundstückseigentümer zu zahlen haben. In einer späteren Vereinbarung; wurde dieser monatliche Mindestbetrag auf 65 000 Franken festgesetzt und in dieser Höhe ab 1. Dezember 19*+9 von den Beklagten auch bezahlt.
In weiteren notariellen Urkunden vom 26. August 19*+8 und 17» Mai 1957 wurde der Erbbauvertrag vom k. August 19k8 dahin ergänzt, daß der von den Beklagten abzuführende Anteil an den Nettomieten auf den Erbbauzins angerechnet werden und daß dieser für die Parzelle 833/15 jährlich 358 000 Franken und für die Parzelle 11/2 jährlich 96 000 Franken betragen solle.
In einem Vorprozeß begehrten die Klägerinnen von den Beklagten unter Berufung auf Nichtigkeit des Erbbauvertrags und t hilfsweise auf Wegfall der Geschäftsgrundlage die Herausgabe f der Grundstücke. Die Klage wurde durch rechtskräftig gewordenes Urteil des Landgerichts in Saarbrücken vom 8. Juli 1955 (l 0 169^ abgewiesen.
- If -
A
Mit Schreiben vom 13. April 1957 setzten die Klägerinnen den Beklagten eine Frist bis zu dem 15° Mai 1957 zu dem Nachweis dafür, daß diese bei der Stadt Saarbrücken einen ordnungsgemäßen Antrag auf Genehmigung des Wiederaufbaues eingereicht haben.
Mit weiterem Schreiben vom 16. Mai 1957 setzten die Klägerinnen den Beklagten eine letzte Frist von 10 Tagen mit dem Hinweis, daß nach fruchtlosem Ablauf dieser Frist die Annahme der Erfüllung abgelehnt und Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangt werde.
Die Klägerinnen haben daraufhin mit der Begründung, die Beklagten seien mit der ihnen obliegenden Pflicht zu dem Aufbau des Grundbesitzes in Verzug geraten und sie seien deshalb mit Recht von dem Erbbauvertrag zurückgetreten, unter dem 21. Juni 1957 den Erlaß einer einstweiligen Verfügung dahin beantragt, den Beklagten die Verfügung über das ihnen bewilligte Erbbaurecht zu untersagen. Das Landgericht in Saarbrücken hat mit Urteil vom 2. Juli 1957 (3 Q 6/57) die beantragte einstweilige Verfügung erlassen. Die hiergegen von den Beklagten eingelegte Berufung wurde durch Urteil des Oberlandesgerichts in Saarbrücken vom 2. Juli 1958 (1 U 120/57) zurückgewiesen. Hierbei war von entscheidender Bedeutung die Rücktrittserklärung der Prozeßbevollmächtigten der Klägerinnen vom 2*k März 1958, die folgenden Wortlaut hat:
"Wie unsere Klientinnen nunmehr einwandfrei festgestellt haben, haben Sie von Mietern des Grundstücks BIBHBTstraße tfH, Zahlungen für die Gewährung des Gebrauchs der vermieteten Objekte erhalten, und zwar teils in offener, teils in verdeckter Form, die Sie unseren Auftraggeberinnen verschwiegen und von denen Sie den diesen zustehenden 1/3-Anteil nicht bezahlt haben. Dieses Ihr Verhalten stellt eine positive Vertragsverletzung dar, die es unseren Klientinnen gegenüber nicht mehr zu demutbar erscheinen läßt, das mit Ihnen vor Notar Inhoffen am *+.8.19*+8 mit Nachtrag vom 26.8.19^8 abgeschlossene Vertragsverhältnis fortzusetzen. Wiewohl unsere Klientinnen bereits früher unter Bezugnahme auf § 326 BGB den Rücktritt vom Vertrag erklärt haben, wiederholen wie hierdurch vorsorglich wegen des vorbezeichneten Tatbestandes diese Rücktrittserklärung nochmals."
Die vorliegende, am 29» Harz 1958 erhobene Klage wird von den Klägerinnen darauf gestutzt, sie seien wegen Verzugs und wegen positiver Vertragsverletzung von dem Erbbauvertrag zurückgetreten. Sie haben hierzu im einzelnen vorgetragen:
Die Beklagten hätten sich in dem Vertrag vom h. August 19*+8 zu dem Wiederaufbau der mit dem Erbbaurecht belasteten Grund stücke verpflichtete Am 30c Oktober 1956 sei hinsichtlich der Grundstücke die Teilungsgenehmigung erteilt und nach der Vermessung am h. April 1957 sei die Neuparzellierung vorgenommen worden» Damit hätten sie alles getan, was ihrerseits zur Erfüllung des Vertrags vom if. August 19^8 notwendig gewesen sei» Die in ihren Schreiben vom 13. April und 16. Mai 1957 gesetzten Fristen hätten die Beklagten ungenutzt verstreichen lassen. Bis zu dem lh» Juni 1957 sei kein Bauantrag bei der Stadt Saarbrücken eingereicht worden. Erst durch Schreiben vom 15. J 1957 hätten die Beklagten mitgeteilt, sie hätten einen Bauplan schon vor längerer Zeit in Auftrag gegeben, der jedoch noch nicht habe fertiggestellt werden können.
Die Beklagten hätten weiterhin das Vertragsverhältnis dadurch verletzt, daß sie ihrer vertraglichen Verpflichtung zur Ablösung und Löschung der eingetragenen Belastungen zu spät nachgekommen seien, was die Eintragung des Erbbaurechts, das nur an erster Rangste.lle eingetragen werden könne, verhindert habe. So hätten die Beklagten die Hypothek zugunsten der Pfälzischen Hypothekenbank in	an	sich selbst abtreten
 lassen und nicht zur Löschung gebracht. Außerdem hätten die Be klagten wesentliche Teile der von ihnen vereinnahmten Mieten verschwiegen und nicht an sie abgeführt» So hätten die Beklagten an die Firma "R®" in St. IlpB eine Giebelfläche für 250 000 Franken vermietet. Im Jahre 1952 hätten sie an eine Firma "J4i^B" das Ladenlokal vermietet und für dessen Überlas
 sung einen Betrag von 1 000 000 Franken verlangt und auch erhaltene Die Beklagten hätten sich diesen Betrag von Hand zu Hand geben*lassen, ohne eine Quittung auszustellen. Als diese Firma ausgezogeh sei, hätten die Beklagten die Räume an die Firma
"FaVMHBfc GmbH** vermietete Diese Firma habe, um die Mieträume zu erhalten, einen Betrag von 2 000 000 Franken an die Beklagten in bar zahlen müssen. Eine Quittung sei auch in diesem Fall nicht erteilt worden. Nach dem Auszug der Firma "FaBB BMBBI GmbH*’ seien die Ladenräume an einen gewissen	ver-
mietet worden. Die Beklagten hätten die Vermietung davon abhängig gemacht, daß	einen Posten Waren (Textilien) zu dem
 Preis von 1 600 000 Franken übernehme. Die Beteiligten seien sich aber darüber einig gewesen, daß die Waren nicht einmal 600 000 Franken wert gewesen seien. Ihr tatsächlicher Wert habe sich nach einer Schätzung durch den Taxator RotfllBP auf l*+3 000 Franken belaufen. Weiter hätten die Beklagten seit dem 1. Januar 1958 von der Firma "Kaufhaus R^" eine Mieterhöhung von 15 % erhalten. Die monatliche Miete sei von 155 000 Franken auf 177 770 Franken gestiegen. Wegen dieser Vorfälle sei mit . Schreiben vom 2^. März 1958 erneut der Rücktritt von dem Erbbauvertrag erklärt worden.
Die Klägerinnen haben zunächst u.a. beantragt, den Beklagten den Erwerb des Erbbaurechts zu untersagen.
Nachdem am 26. April 1958 das Erbbaurecht und die den Beklagten bewilligte AuflassungsVormerkung in das Grundbuch eingetragen worden waren, haben sie beantragt:
1. die Beklagten zu verurteilen, das Grundstück SflBmBflWstraße	Flur	£5, Par-
zelle<^H^/l5 und Parzelle JI/2 an die Klägerinnen herauszugeben,
2o	die Beklagten	zu verurteilen,	die Löschung	der	im
 Grundbuch von	St,	Band	53 Blatt	in
 Abt, II Nr. 5	und Abt« II Nr»	6 zu Gunsten	der	Be-
klagten eingetragenen Erbbaurechte zu bewilligen,
3»	die Beklagten	zu verurteilen,	die Löschung	der	zu
 ihren Gunsten	im Grundbuch von St»	Band	53,
Blatt Ä^3 eingetragenen Auflassungsvormerkung zu bewilligen.
Die Beklagten haben beantragt, die Klage abzuweisen.
Sie haben nach anfänglichem Bestreiten eingeräumt, daß sie in dem Vertrag vom >+. August 19^8 die Pflicht übernommen haben, den Grundbesitz wieder aufzubauen« Im übrigen haben sie vorgetragen:
Kit ihrer in dem Vertrag übernommenen Verpflichtung, die Hypotheken "abzulösen", habe nicht eine Verpflichtung zur Löschung zu dem Ausdruck kommen sollen. Die Parteien seien sich vielmehr darüber einig gewesen, daß die Beklagten durch die Tilgung der Hypothekenschulden eine mögliche Zwangsvollstreckung durch die Gläubiger hätten abwenden sollen. Selbst wenn aber eine Verpflichtung zur Löschung bestanden haben würde, habe das Verhalten der Beklagten die Rechtsstellung der Klägerinnen nicht geschmälert, da die Beklagten nie beabsichtigt gehabt hätten, irgendwelche Ansprüche als Hypothekengläubiger zu erheben, Die Klägerinnen hätten zudem selbst gegen'die Vereinbarung in Abschnitt IV des Vertrags vom k-, August 19^8 Verstoßen, indem sie die Hypothek der Deutschen Hypothekenbank in Meiningen zurückgezahlt und damit zu dem Nachteil der Beklagten gehandelt hätten.
 
Die Beklagten hätten auch nicht wesentliche Teile der Miet-einnahiiien verschwiegen und nicht abgeführt. Der beklagte Ehemann sei geschäftstüchtig genug gewesen, eine Giebelwand des Anwesens an die Firma "R#" zu vermieten. Die Klägerinnen hä’tten jedoch keinen Anspruch auf ein Drittel dieser Miete, da nach dem Pachtvertrag nur die Miete für ''Räume" habe abgeführt werden sollen. Im übrigen hätten sich die Klägerinnen damit einverstanden erklärt, daß die Giebelwand gegen Zahlung einer einmaligen Abstandsumme verpachtet werde. Auch sei der den Klägerinnen insoweit zustehende Mietanteil an sie abgeführt worden. Im Falle der Firma "FalflBHBBi GmbH" hätten weder die Beklagten noch der Makler DilBBHi darauf bestanden, das Geld müsse ohne Quittung gegeben werden. Es sei der Mitinhaber der Firma gewesen, der dieses Ansinnen,an die Beklagten gestellt habe. Zudem stimmten die von den Klägerinnen in den einzelnen Fällen angegebenen Beträge nicht. Die Beklagten hätten bereits im Jahre 19^8 an den damaligen Pächter HoNMfr flMR ohne Gegenleistung eine nicht unbeträchtliche Abfindungssumme zahlen müssen. Dies sei geschehen, obwohl die Klägerinnen vertraglich zugesichert hätten, der Besitz gehe mit dem 1. September 19*f8 auf die Beklagten über. Es verstehe sich daher von selbst, daß der beklagte Ehemann von Dritten in etwa Ersatz des ihm entstandenen Schadens zu erlangen versucht habe. Schließlich hätten die Klägerinnen allenfalls ihren Drittelanteil als Pachtzins nicht erhalten. Ein Verstoß gegen die Pflicht zur Zahlung des Erbbauzinses liege deshalb nicht vor.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben.
In der Berufungsinstanz haben die Beklagten noch vorgetragen.* Die - im Geschäftsleben auch übliche - Zahlung von "Abstandssummen" habe den Inhalt des Vertrags der Parteien nicht berührt. Zumindest seien die Beklagten gutgläubig gewesen. Insbesondere hätten sie den Klägerinnen nichts verheim-
 
liehen wollen» Im Falle der Firma "FaflBHm GmbH" habe lediglich das Finanzamt nichts von der gezahlten Abstandssumme erfahren sollen. Diese Abstandssumme habe zudem nicht 2 000 000 Franken, sondern nur 1 500 000 Franken betragen. Außerdem hätten die Beklagten an die Klägerinnen mehr gezahlt, als das ihnen zustehende Mietdrittel ausmache, und zwar selbst, wenn man die angeblich gezahlten Abstandsbeträge hinzunehme. Ein Rücktritt vom Vertrag wegen positiver Vertragsverletzung sei andererseits nur im äußersten Fall zulässig, Diese Voraussetzungen seien hier deshalb nicht erfüllt, weil die Beklagten mit ihrem Geld Risiko und Belastungen auf sich genommen hätten, während die Klägerinnen ein Spekulations interesse an der Lösung des Vertrags hätten und unter allen Um ständen vom Vertrag loskommen wollten.
Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten
 zurückgewiesen.
Mit ihrer Revision verfolgen die Beklagten ihren Klageabweisungsantrag weiter. Die Klägerinnen beantragen Zurückweisung des Rechtsmittels»
Entscheidungsgründe:
1» Das Berufungsgericht stellt mit dem Landgericht auf Grund der Beweisaufnahme fest, die Beklagten hätten von der Firma "FalBHBBBP GmbH" einen Mietzuschuß von 2 000 000 Franken erhalten und in dem Kaufpreis von 1 600 000 Frarfken, den die Beklagten mit	für	die an diesen verkauften» Waren
 vereinbart und auch erhalten hätten, sei in Höhe von rund 1 1+5C 000 Franken ebenfalls ein Mietzuschuß enthalten gewesen;' von diesen Beträgen hätten deshalb die Beklagten je ein Drittel = 666 667 + *+83 333 = 1 150 000 Franken an die Klage-
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rinnen abführen müssen, aber nicht, abgeführt. Das Verhalten der Beklagten wird von dem Berufungsgericht wie folgt gewürdigt: Die teilweise mittellosen Klägerinnen seien auf den Eingang der ihnen zustehenden Beträge dringend angewiesen gewesen und hätten deshalb den Entzug eines Betrags in Höhe von insgesamt 1 150 000 Pranken als eine erhebliche Belastung empfinden müssen» Bei ihrem Tun seien die Beklagten mit besonderer Heimlichkeit und wohl überlegter Planung vorgegangen, und die Klägerinnen hätten es einem glücklichen Umstand zu verdanken, daß sie überhaupt dahintergekommen seien; denn ihren Mietern hätten die Beklagten bei Erhalt der Mietzuschüsse strengstes Stillschweigen auferlegt und ihnen, wie die Beweisaufnahme weiter ergeben habe, auch keine Quittungen für die empfangenen Mietzuschüsse ausgehändigt, um sich vor einer Aufdeckung der Vorgänge zu schützen, was ihnen auch fast gelungen wäre, da die Mieter daran interessiert gewesen seien, sich die gemieteten Geschäftsräume zu erhalten, und deshalb darauf bedacht gewesen seien, den Bestand ihrer Mietverhältnisse nicht durch eine Offenbarung der Zahlung von MietzuschUs-sen zu gefährden. Ein solches grob illoyales und obendrein heimliches, nicht leicht durchschaubares und aufzuklärendes und die Klägerinnen in einem wesentlichen Vertragspunkt, nämlich der Abführung des ihnen zustehenden Anteils an den Einnahmen, erheblich schädigendes Verhalten sei grundsätzlich geeignet, den Vertragszweck in einem starken Maße zu gefährden. Zu einem Vertragspartner, der derart vorgehe wie die Beklagten, müsse bei dem anderen Teil das Vertrauen in die Redlichkeit vollends erschüttert werden» Er dürfe davon ausgehen, daß auch in Zukunft solche oder ähnliche Fälle eintreten werden, so daß auch die Klägerinnen persönlich aus dem Verhalten des Gegners zu Hecht und tatsächlich den Eindruck gewonnen hätten, dieser werde von seinem vertragswidrigen Standpunkt nicht abgehen und dadurch den Vertragszweck immer wieder gefährden.
IX -
Ohne Berücksichtigung der weiteren, den Beklagten von den Klägerinnen zu dem Vorwurf gemachten Vertragsverstöße, auf die es nicht näher eingeht, sieht das Berufungsgericht schon in diesem Verhalten der Beklagten eine positive Vertragsverletzung und hält deshalb den von den Klägerinnen in ihrem Schreiben vom 2*+o März 1958 erklärten Rücktritt vom Erbbauvertrag vom k. August 19^8 für begründet«
Eine eigene Vertragsuntreue der Klägerinnen wird vom Berufungsgericht verneint« Den Vortrag der Beklagten, die Klägerinnen hätten entgegen der Vereinbarung in Abschnitt IV des Vertrags vom August 19^8 die Hypothek der Deutschen Hypothekenbank in Meiningen selbst zurückbezahlt und damit zu dem Nachteil der Beklagten gehandelt, würdigt äs dahin, die Klägerinnen hätten hierdurch nicht gegen den Vertragszweck verstoßen, da die Ablösung der Hypothek durch sie statt, wie im Vertrag vorgesehen, durch die Beklagten lediglich eine Veränderung ihrer etwaigen Kaufpreisforderung gegen die Beklagten zur Folge gehabt habe; dadurch sei nicht in Rechte der Beklagten eingegriffen, sondern es seien ihnen Pflichten abgenommen worden« Dasselbe gilt nach der Auffassung des Berufungsgerichts für das ln Abteilung II des Grundbuchs zugunsten der Hofbräuhaus Bierzentrale Aktiengesellschaft in Saarbrücken eingetragene Pfandrecht (an dem Erbteil eines verstorbenen Miterben), das unstreitig auf Veranlassung der Klägerinnen im Grundbuch gelöscht wurde« Auch die Durchführung des Vorprozesses (1 0 167/55) wird vom Berufungsgericht nicht als Vertragsuntreue der Klägerinnen gewertet, da die Klärung von Rechtsverhältnissen im Prozeßwege, wenn nicht zusätzlich Verstöße gegen die Vertragspflichten vorlägen, noch keine Vertrags Widrigkeit sei«
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Den unter Beweis gestellten Vortrag der Beklagten, die Klägerinnen hätten den Aufbau des Anwesens von Anfang an "sabotiert", hat das Berufungsgericht nach § 529 ZPO als verspätet zurückgewiesen, da sich die Beklagten hierauf erstmals in ihrem Schriftsatz, vom 29» Mai 1959 und damit kurz vor der letzten mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren (5« Juni 1959) gestützt hätten»
2c Die Würdigung der Angriffe der Revision gegen die Ausführungen des Berufungsgerichts ergibt:
a) Soweit die Revision meint, der Wegfall der Geschäftsgrundlage könne, je fester und länger die vertragliche Bindung sei, um so schwerer zu einer Aufhebung eines Vertrages führen und dann auch grundsätzlich nicht wie ein Rücktritt mit rückwirkender Kraft, und weiterhin geltend macht, es sei auch ein Rücktritt aus wichtigem Grund nicht möglich, weil der Grundsatz, daß DauerSchuldverhältnisse aus wichtigem Grund gekündigt werden können, nicht allgemein für Erbbaurechtsverträge anzuerkennen sei, bedarf es keiner Ausführungen, weil die Klägerinnen sich nicht hierauf, sondern auf den von ihnen mit Schreiben vom 2*f. März 1958 erklärten Rücktritt wegen positiver Vertragsverletzung berufen.
’ b) Die Revision bezieht sich sodann auf die Vereinbarung in Abschnitt I § 1+ des Erbbauvertrags und meint, damit sei geregelt, unter welchen Voraussetzungen'der Vertrag durch Übertragung des Erbbaurechts auf die Grundstückseigentümer aufgehoben werden könne, sodaß für ein weiteres Kündigungsrecht daneben kein Raum sei. Hierbei übersieht jedoch die Revision, daß in dieser Vertragsbestimmung nur die Voraussetzungen festgelegt wurden, bei deren Eintritt die Beklagten verpflichtet sein sollten, das Erbbaurecht auf die Klägerinnen
 zu übertragen, und deshalb aus ihr nichts für den von den Klägerinnen erklärten Rücktritt vom Erbbauvertrag zu entnehmen
 ist«
c)	Die Revision meint weiterhin, die Klägerinnen hätten aus Rechtsgründen kein Recht zu dem Rücktritt vom Erbbauvertrag erlangt, weil das Erbbaurecht ein dingliches, dem Eigentum ähnliches’Recht und nicht bloß ein Schuldverhältnis sei; aus ihm entsprängen zwar wie bei einer Reallast laufende Verpflichtungen; da es aber seinen dinglichen Charakter behalte, könnten an sein Bestehen nicht dieselben Maßstäbe wie an einen schuldrechtlichen Vertrag angelegt werden.
Wie in der Revisionserwiderung mit Recht hervorgehoben wird, enthält die Erbbaurechtsverordnung nichts, über ein	»
Rücktrittsrecht des Grundstückseigentümers. Der Revisions-	%
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erwiderung kann über darin nicht ohne weiteres gefolgt wer- | den, daß damit das auf der allgemeinen Vorschrift des § 326 BGB beruhende Rücktrittsrecht nicht ausgeschlossen ist. Es bedarf vielmehr noch der Untersuchung, ob das Rücktrittsrecht nach dieser Vorschrift nicht mit der Ausgestaltung, die das Erbbaurecht in der Erbbaurechtsverordnung vom 15. Januar 1919 erfahren hat, in Widerspruch steht. Auszugehen ist hierbei von der Vorschrift des § 1 Abs. b ErbbauVO, nach der das Erbbaurecht nicht durch auflösende Bedingungen beschränkt werden und der Grundstückseigentümer sich nicht auf eine Vereinbarung berufen kann, durch die sich der Erbbauberechtigte verpflichtet, beim Eintreten bestimmter Voraussetzungen das Erbbaurecht aufzugeben und seine Löschung im Grundbuch zu bewilligen. Gegenüber der unter der Herrschaft der §§ 1012 - 1017 BGB bestehenden Übung, in den Erbbauverträgen zu vereinbaren, daß;bei Eintritt gewisser Voraussetzungen, insbesondere bei Vertragsverletzungen durch den Erbbauberechtigten das Erbbau-
recht zu dem Erlöschen kommen sollte mit der Folge, daß dieses nicht nur sehr an Bedeutung verlor, sondern vor allem seine Kreditfähigkeit fast völlig einbüßte, sichert die Vorschrift 4 des § 1 Abs. *+ ErbbauVO den Bestand des Erbbaurechts für seine jganze von Anfang vorgesehene Dauer und macht es unzulässig, an eine Zuwiderhandlung des Erbbauberechtigten die Rechtsfolge des Erlöschens des Erbbaurechts zu knüpfen. Hierdurch wurde zwar das Erbbaurecht gefördert, andrerseits aber dem Grundstückseigentümer die Handhabe genommen, mit einem wirksamen Mittel gegen den nicht Vertragstreuen und böswilligen Erbbauberechtigten vorzugehen (vgl. Ingenstau/Schnitzler, Kommentar zu dem Erbbaurecht 2. Aufl. § 2 ErbbauVO Anm. 5 A I in Verbindung mit § 1 ErbbauVO Anm. 12 B II 2; Staudinger, BGB 11. Aufl.
ErbbauVO Vorbem. 10 b, § 1 Anm. 30, § 2 Anm. 1*+). Kann sonach nach § 1 Abs. ^ ErbbauVO der Grundstückseigentümer mit dem Erbbauberechtigten keine wirksame Vereinbarung dahin treffen, daß dieser beim Eintreten bestimmter Voraussetzungen verpflichtet ist, das Erbbaurecht aufzugeben und seine Löschung im Grundbuch zu bewilligen, dann muß auch die wirksame Vereinbarung eines Rücktrittsrechts als ausgeschlossen angesehen werden. Ist dies aber der Fall, dann erhebt sich die Frage, ob dem Grundstückseigentümer nicht auch das gesetzliche Rücktrittsrecht nach § 326 BGB und damit das Recht zu dem Rücktritt wegen positiver Vertragsverletzung zu versagen ist, weil es ebenfalls dem Zweck des § 1 Abs. ErbbauVO, den Bestand des Erbbaurechts für seine ganze vorgesehene Dauer zu sichern, widersprechen könnte. Einer Entscheidung dieser Frage sowie der weiteren Frage, ob beim Vorliegen eines zu dem Rücktritt wegen positiver Vertragsverletzung berechtigenden Sachverhalts dem Grundstückseigentümer nicht unter dem Gesichtspunkt des § 2*+2 BGB ein Heimfallanspruch nach § 2 Nr. ^ ErbbauVO, der für ihn einen Ersatz für die Beschränkung seiner rechtlichen Möglichkeiten durch § 1 Abs- k ErbbauVO darstellt (Staudinger aaO Vorbem. 10 b und § 1 Anm. 30),
 
zuzubilligen wäre, bedarf es jedoch nicht, weil im Zeitpunkt der Rücktrittserklärung das Erbbaurecht noch nicht im Grundbuch eingetragen und damit noch nicht entstanden, der Erbbauvertrag vom *+<. August 19^8 also noch nicht dinglich vollzogen und das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien deshalb noch rein schuldrechtlicher Art war» Bei dieser Rechtslage kann der Zweck des § 1 Abs» !+ ErbbauVO, da er nurden Bestand des Erbbaurechts und damit das bereits entstandene Erbbaurecht sichern will, keinen Anlaß geben, dem Grundstückseigentümer das gesetzliche Rücktrittsrecht nach § 326 BGB und damit auch das Recht zu dem Rücktritt wegen positiver Vertragsverletzung zu versagen, so lange die dingliche Wirkung des Erbbauvertrags noch nicht eingetreten ist. Ein schutzwürdiges Interesse des Erbbauberechtigten, das dem entgegenstehen könnte, ist nicht erkennbar« Mit Rücksicht auf die Vorschrift des § 876 BGB wäre bei einer inzwischen erfolgten Belastung des Erbbaurechts auch eine Benachteiligung der dinglichen Gläubiger des Erbbauberechtigten nicht gegeben.
d)	Mit einer weiteren Rüge macht die Revision dem Berufungsgericht zu dem Vorwurf., es habe die Aussage des Zeugen HaflU (des damaligen Geschäftsführers der Firma "FafHHHP GmbH") unvollständig gewürdigt; der Zeuge habe nämlich eindeutig bekundet; daß es sich bei den 2 000 000 Franken um eine durch die Mieterin "FaflMm GmbH" gezahlte einmalige Abstandssumme gehandelt habe; eine solche sei aber nicht mit einer Mietvorauszahlung gleichzusetzen; die Abstandssumme habe sich in der Wohnungszwangswirtschaft entwickelt; der ausziehende Mieter gebe für eine Abstandssumme sein durch Zwangseinweisung öder Mit er schütz gesichertes Wohnrecht auf und der einzieh'ende Mieter sichere sich durch eine Abstandssumme ein solches Wohnrecht; die Miete sei dagegen ein periodisches Entgelt für die GebrauchsÜberlassung.
Wie in der Revisionserwiderung mit Recht hervorgehoben wird, ist unter einer AbstandsZahlung eine Zahlung zu verstehen, die bei Aufgabe preisgebundener Räume dem bisherigen ‘ Mieter gewährt wird (Palandt, BGB 19„ Aufl. Einführung 5 E vor § 535). Hier wurden aber die 2 000 000 Franken nicht an einen ausziehenden Mieter, sondern von der Firma "FattHMBB GmbH" als der neuen Mieterin an die Beklagten als Vermieter bezahlte Eine solche Zahlung fällt aber schon sprachlich nicht unter den Begriff der ^standsZahlung. Gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, es habe sich bei der Zahlung der 2 000 000 Franken um die Zahlung eines weiteren Mietzinses gehandelt, an dem die Klägerinnen vertragsmäßig mit einem Drittel zu beteiligen gewesen seien, bestehen deshalb keine rechtlichen Bedenken» Sie bestehen auch nicht gegen die weitere Auffassung des Berufungsgerichts, der Annahme eines Mietzinses widerspreche auch nicht Einmaligkeit der Zahlung.
e)	Hinsichtlich der Zahlung der 2 000 000 Franken durch die Firma "FalfllHBl GmbH" rügt die Revision weiterhin Verletzung des § 286 ZPO mit der Begründung, das Berufungsgericht habe einmal den Vortrag der Beklagten in ihren Schriftsätzen vom 28. April (S. 6) und 29« Mai 1958 (S. b/5) nicht berücksichtigt, nach dem den Klägerinnen seit eh und je bekannt gewesen sei, daß die Beklagten an den Pächter HofliHHfel eine nicht unbeträchtliche Abfindung hätte zählen müssen, und die Beklagten mit den Klägerinnen vereinbart hätten, daß diese Abstandssumme später bei der Vergebung der zur Verfügung stehenden Räume wieder hereinkomme, und zu dem anderen die Aussage des beklagten Ehemanns nicht beachtet, daß die Abstandssumme von diesem bezahlt worden seii Bei der Würdigung dieses Vorbringens hätte sich, so meint die Revision, ergeben, daß von der von der Firma "FaWEEKBt GmbH" geleisteten Abstandssumme nichts an die Klägerin abzuführen.gewesen sei; dies hätte sich auch durch Heranziehung der Bestimmung in Abschnitt I § 7 des Erbbauvertrags ergeben, nach welcher der Besitz am 1. Septem-
ber 19Lt-8 übergehen sollte; nach der Aussage des Zeugen Weber sei zudem hei den Verhandlungen über den Erbbauvertrag davon gesprochen worden, den Pächter HoflBBHi zu dem Auszug zu bewegen.
Hiermit kann die Revision keinen Erfolg haben. Aus dem Umstand allein, daß den Klägerinnen die Zahlung einer Abfindung an den Pächter HoflHHBi bekannt war, ergibt sich noch nichts dafür, daß die Klägerinnen an der Zahlung durch die Firma "FalHMi GmbH" nicht beteiligt sein sollten. Entscheidend ist nur, ob die Klägerinnen mit den Beklagten vereinbart haben, daß diese sich wegen der an HoflHBBB gezahlten Abfindung durch Erhebung von Mietzuschüssen von den nachfolgenden Mietern schadlos halten durften. Das dahingehende Vorbringen der Beklagten wird jedoch vom Berufungsgericht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht nur als unbewiesen, sondern auch als widerlegt bezeichnet (BU S„ 2^). Daß die Zahlung an	durch den beklagten Ehemann erfolgte, hat
 das Berufungsgericht unterstellt (BU S. 25)» Wieso sich aus der Vertragsbestimmung, daß der Besitz am 1, September 19W auf die Beklagten übergehen sollte, sowie aus der Aussage des Zeugen WeW, man habe bei den Verhandlungen über den Erbbauvertrag "die Möglichkeit erwogen, ob man Hommerding zu dem Auszug bewegen könne", etwas dafür ergeben sollte, daß die Klägerinnen an der Zahlung der Firma "FaflHHHb GmbH" nicht zu beteiligen seien, ist nicht ersichtlich.
Soweit das Berufungsgericht im Falle "Fa^m GmbH" von einem betrügerischen Verhalten der Beklagten spricht, meint die Revision, von einem strafbaren Verhalten könne keine Rede sein» In der Revisionserwiderung wird jedoch demgegenüber mit Recht darauf hingewiesen, daß nach den Feststellungen des Berufungsgerichts das betrügerische Verhalten der Beklagten darin liege, daß sie die Zahlung der Firma "FalflMBHl GmbH"
den Klägerinnen gegenüber verschwiegen und bestritten haben, um sie von der Geltendmachung ihrer Ansprüche abzuhalten. Damit hat aber das Berufungsgericht ohne Rechtsirrtura den Tatbestand des Betrugs nach § 263 StGB festgestellt (vgl. Schwarz, StGB 22. Aufl. § 263 Anm. 2 C a und b B).
Schließlich meint die Revision in diesem Zusammenhang noch, die Beklagten hätten die Zahlung der Firma "FaHHBIB GmbH" den Klägerinnen nicht böswillig verschwiegen; sie hätten diese Zahlung nur deshalb nicht verbucht, um sie nicht versteuern zu müssen; hierfür hätten sie in ihrem Schriftsatz vom 25» September 1958 (S. *0 durch Benennung des Maklers Duschka Beweis angetreten; durch die NichtVernehmung dieses Zeugen habe das Berufungsgericht die Vorschrift des § 286 ZPO verletzt. Auch diese Rüge ist nicht begründet. Wie sich aus dem aufgeführten Schriftsatz des näheren ergibt, sollte dieser Zeuge nur bestätigen, daß er aus den Verhandlungen mit der Firma "FaMHBM GmbH" den Eindruck gewonnen habe, als sollte die gezahlte Summe steuerlich nicht deklariert werden.
Da es sich hierbei lediglich um ein Beweisanzeichen handelt, konnte das Berufungsgericht von der Vernehmung des Zeugen ab-sehen, wenn es aus dem Beweisanzeichen keinen sicheren Schluß auf die zu beweisende Tatsache (daß die Beklagten nur aus steuerlichen Gründen gehandelt hätten) ziehen zu können glaubte (Urteil des Senats vom 22. Februar i960, V ZR 179/58). Im übrigen hat das Berufungsgericht die Möglichkeit einer daneben beabsichtigten Steuerhinterziehung nicht ausgeschlossen (BU S. 26).
f)	Im Falle	macht	die	Revision	dem	Berufungsge-
richt zu dem Vorwurf, es habe unter Verletzung des § 286 ZPO folgendes nicht berücksichtigt: Aus der vom Berufungsgericht nicht vollständig gewürdigten Aussage des Zeugen Müller ergebe sich, daß der beklagte Ehemann dem Zeugen gesagt habe, "das
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Lokal kriege nur derjenige, der 1,6 Millionen für die Kleider zahle"» Die Klägerinnen hätten in ihrem Schriftsatz vom 29» Oktober 1958 (S» 7) selbst vorgetragen, daß der Beklagte bei der Staatsanwaltschaft (in einem auf Anzeige des Ehemanns der Klägerin zu 3 gegen ihn eingeleiteten Ermittlungsverfahren, das auf Grund des Straffreiheitsgesetzes vom 22» Dezember 1956 eingestellt wurde) erklärt habe, er habe an MflH^ nur deshalb vermietet, weil er den Rest der von der Firma Anne Linn (einer Mieterin, bei welcher der. beklagte Ehemann früher beteiligt war) übernommenen Waren von nunmehr noch 1,6 Millionen Franken endlich loswerden und zu dem an die Erben Zflb (Klägerinnen) gezahlten Geld kommen wollte. Dasselbe hätten die Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 2. Januar 1959 (S'. 3) vorgetragen und hinzugefügt, sie hätten in den Jahren 19*+8 bis 1950 von der Firma Anne L:I^B keine Miete erhalten, den Klägerinnen aber trotzdem ein Drittel abgeführt; sie seien also darauf angewiesen, dasjenige, was sie als Ersatz für die Miete' von der Firma Anne Lfllerhielten, irgendwann zu versilbern; die erlösten 1,6 Millionen Franken seien also das Äquivalent für die nicht erhaltene Miete gewesen; die Klägerinnen könnten nicht eine nochmalige Beteiligung an diesem Betrag verlangen, da sie hinsichtlich der Jahre 19*+8 bis 1950 ihren Drittel-Anteil erhalten hätten»
Die Revision meint, wenn das Berufungsgericht dies alles gewürdigt hätte, dann hätte sich ergeben, daß die Textilien von den Beklagten, die ihrerseits laufend an die Klägerinnen das Drittel der Nettomiete abgeführt hätten, als Ersatz für Mietzahlung angenommen-worden'seien. Dann seien aber die Be-klagten nicht verpflichtet gewesen, die Klägerinnen an dem Erlös dieser Textilien zu beteiligen. Diese wären sonst doppelt bezahlt, worden»
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Diese Angriffe der Revision sind im wesentlichen gegen die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts gerich-tet und deshalb unzulässig» Auf den Vortrag der Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 2» Januar 1959 über den Zusammenhang zwischen dem Verkauf der Textilien an	und	der
 Nichtzahlung der Miete durch die Firma Anne L4H brauchte das Berufungsgericht schon deshalb nicht einzugehen, weil die Klägerinnen, wie sich aus der Niederschrift über die mündliche Verhandlung vor dem Berufungsgericht am 9« Januar 1959 ergibt, das tatsächliche Vorbringen der Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 2» Januar 1959 bestritten und die Beklagten keinen Beweis angetreten haben»
Soweit die Revision im Falle MfHHp noch meint, es habe sich bei dem vom Berufungsgericht angenommenen Mietzuschuß in Höhe von 1 ^50 000 Franken nicht um einen solchen, sondern ebenfalls um eine Abstandssumme gehandelt, kann sie aus den bereits unter d) aufgeführten Gründen keinen Erfolg haben»
g)	Die Angriffe der Revision gegen die Ausführungen des Berufungsgerichts, die sich mit dem Fall MRBl" befassen, sind gegenstandslos, da das Berufungsgericht, wie in der Revisionserwiderung mit Recht hervorgehoben wird, hierauf nicht entscheidend abstellt (BU S» 30).
h)	Die Revision kann auch insoweit keinen Erfolg haben, als sie sich gegen die Verneinung einer eigenen Vertragsuntreue der Klägerinnen wendet»
Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Durchführung des Vorprozesses 1 0 167/55 sei deshalb nicht als Vertragsuntreue der Klägerinnen anzusehen, weil sie nur der Klärung eines Rechtsverhältnisses im Prozeß gedient habe, ist entge= gen der.Meinung der Revision rechtlich bedenkenfrei.
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Mit einer weiteren Rüge wendet sich die Revision gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, durch die von den Klägerinnen selbst veranlaßten Löschungen der Hypothek der Deutschen Hypothekenbank in Meiningen und des Pfandrechts des Hofbräuhauses in SimiBHBl sei nicht in Rechte der Beklagten eingegriffen, sondern es seien ihnen dadurch nur Pflichten abgenommen worden» Unter Bezugnahme auf die Vereinbarung in Abschnitt IV des Erbbauvertrags, nach der mit jeweils 25 000 Franken Hypothekenschulden jeweils 1 qm Grundbesitz als bezahlt gelten sollte, meint sie, das Berufungsgericht habe hierbei unter Verletzung des § 286 ZPO wesentliches Parteivorbringen unberücksichtigt gelassen; die Beklagten hätten nämlich in ihrem Schriftsatz vom 13» April 1959 (S» 3A) vorgetragen, sie hätten das Geld für die Ablösung der Hypothek der Deutschen Hyppthekenbank in Mflmi bereitliegen
 gehabt, die Klägerinnen hätten sich aber hinter ihrem Rücken s
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eingeschaltet und die Löschung der Hypothek hintertrieben und sie hätten weiterhin seit 19*+9 mit der Pfandgläubigerin in Verbindung gestanden und zu deren Ablösung sogar 3 000000 Franken geboten; aus diesem Vorbringen ergebe sich, daß die Klägerinnen dadurch, daß sie die Löschungen selbst veranlaßt hätten, die Beklagten um das ihnen vertraglich zustehende	g
Ablösungsrecht gebracht hätten; da unstreitig die Grundstücks- 1 preise seit 19^8 erheblich gestiegen seien, so müßte heute für einen Quadratmeter mindestens das Vierfache bezahlt ’werden; wenn das Berufungsgericht hieran Zweifel gehabt hätte, hätte es die Parteien nach § 139 ZPO um Aufklärung ersuchen müssen: die Beklagten hätten dann unter Berufung auf ein Sachverständigengutachten die Preiserhöhung vorgetragen..
Auch damit kann die Revision keinen Erfolg haben» Auf den aufgeführten Vortrag im Schriftsatz der Beklagten vom 13« April 1959 brauchte das Berufungsgericht nicht einzugehen, weil er, wie sich aus dem Schriftsatz eindeutig ergibt,
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nur dazu dienen sollte, den Vortrag der Klägerinnen, die Beklagten hätten auch dadurch eine positive Vertragsverletzung begangen, daß sie die hier in Frage stehenden Belastungen nicht abgelöst hätten, zu entkräften, und das Berufungsgericht diesen Vortrag der Klägerinnen als unerheblich bezeichnet (BU Sc 30 in Verbindung mit 31. 2kk GA). Auch zu einer Aufklärung nach § 139 ZPO war das Berufungsgericht nicht verpflichtet. Da die Frage einer etwaigen eigenen Vertragsuntreue der Klägerinnen schon in der ersten Instanz von Bedeutung war und auch das Urteil des Landgerichts sich hiermit befaßte, waren die Beklagten gehalten, alles vorzutragen, was eine Vertragsuntreue der Klägerinnen begründen könnte.
i)	Soweit das Berufungsgericht den Vortrag der Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 29® Mai 1959 nach § 529 ZPO als verspätet zurückgewiesen hat, rügt die Revision Verletzung dieser Vorschrift mit der Begründung, das Berufungsgericht habe hierbei verkannt, daß es unter Anwendung des § 272 b ZPO eine Verzögerung des Rechtsstreits hätte vermeiden können. Hierbei übersieht jedoch die Revision, daß der Schriftsatz erst am 30. Mai 1959 eingegangen ist und deshalb, wie in der Revisionserwiderung mit Recht hervorgehoben wird, in der kurzen Zeit bis zur letzten mündlichen Verhandlung am 5® Juni 1959 die angetretenen Beweise (u.a. Einholung einer Auskunft bei der Abteilung Stadtplanung des Bürgermeisteramts der Stadt Saarbrücken) nach § 272 b ZPO nicht mehr hätte beschafft werden können. Unzutreffend ist die Meinung der Revision, die Beklagten hätten ihre Behauptungen schon früher aufgestellt.
Aus den Schriftsätzen der Beklagten vom 21. April 1958 (S. 9) und vom 13. April 1959 (S. *+), auf die sich die Revision hierfür beruft, ergibt sich nichts dafür, daß die Klägerinnen den Aufbau des Anwesens in der im Schriftsatz vom 29® Mai 1959 näher beschriebenen Weise sabotiert haben sollen. Entgegen
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der Meinung der Revision bestand deshalb für das Berufungsgericht auch kein Anlaß, von seinem Fragerecht nach § 139 ZPO Gebrauch zu machen«
k) Die Revision kann schließlich insoweit keinen Erfolg haben, als sie sich gegen die Gesamtwürdigung des Verhaltens der Beklagten durch das Berufungsgericht wendet«
Das Berufungsgericht hat nicht übersehen, daß bei der Frage, ob ein ausreichender Grund zu dem Rücktritt von einem Dauerschuldverhältnis vorliegt, auch dem Spekulationsinteresse Rechnung zu tragen ist. Es führt insov/eit aus, es könne hier keine Rede davon sein, daß ein solches Interesse der Klägerinnen als maßgeblicher Faktor hervorgetreten sei und die geltend gemachten Rücktrittsgründe in den Hintergrund habe treten lassen, diesen insbesondere ihre Kausalität für die Lösung des Vertrags genommen habe; das sittenwidrige und den Vertragszweck gefährdende Verhalten der Beklagten könne nicht dadurch an Bedeutung einbüßen, daß die Klägerinnen möglicherweise heute auch aus allgemein wirtschaftlichen Gründen daran interessiert seien, von dem Erbbauvertrag loszukommen, nachdem ihre wirtschaftlichen .Interessen durch das Verhalten der Beklagten schwerstens geschädigt worden seien; ein daneben etv/a bestehendes allgemeines wirtschaftliches Interesse an der Lösung des Vertrags - v/ofür sich zudem aber auch, nichts Ausreichendes ergeben habe - könne es mithin nicht sanktionieren, daß sich die Beklagten gröbster Vertragsverstöße schuldig gemacht hätten, die den Klägerinnen das Vertrauen genommen hätten, daß die Beklagten ihre Vertragspflichten loyal erfüllen' würden (BU S. 36/37). Dies ist aus Rechtsgründen nicht zu be-.
anstanden.
Soweit die Revision meint, die Vorwürfe, welche die Klägerinnen gegen die Beklagten erhoben hätten,beträfen eine zurückliegende Zeit und seien deshalb durch den Nachtragsver-' trag vom 17- -Mai 1957 überholt, übersieht sie, daß dies nur dann der Fall wäre, wenn die Fälle "FaVBlMMi GmbH" und "Müller", auf welche das Berufungsgericht seine Entscheidung allein stützt, den Klägerinnen vor dem 17» Mai 1957 bekannt gewesen wären. Dafür ergeben sich aber weder aus den Feststellungen des Berufungsgerichts irgendwelche Anhaltspunkte, noch werden solche von der Revision dargetan.
1) Soweit das Berufungsgericht das von ihm festgestellte Verhalten der Beklagten als positive Vertragsverletzung beurteilt, ist kein Rechtsirrtum ersichtlich. Auch von der Revision werden in dieser Richtung keine Bedenken erhoben.