BGH

Volltext der Entscheidung

V Z5 27/62
2186 021
f
Verkündet am 18 Dezember 1964
Hirth, Juoto Angest als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 Im tarnen des Volkes In dem Rechtsstreit
 Io
Beklagten., Berufungsklägers, Anschlußrevisions-beklagten und F*evisionsklägers,
 Prozeßbevollmächtigte: Rechtsanwälte
2,
Beklagten und Berufungsbekl&g-en, gegen
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4 , 5o 6, 7 o
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J
Kläger... Berufungsbeklagte , Revisionsbeklagte und Anschlußrevisionskläger 9
- Prozeßbevollraächtigter; Rechtsanwalt Br„ '
hat der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 9. Dezember 1964 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Br« .Augustin und der Bundesrichter Schuster« Br« Piepenbrock, Br« Freitag und Offterdinger
 für Recht erkannt:
Bie Revision des Beklagten zu ") gegen das Urteil des 8, Zivilsenats des Kammergerichts vom 19o März 1962 wird zurückgewiesen«
Auf die Anschlußrevision der Kläger wird dieses Urteil aufgehoben, soweit es ihre Anschlußberufung gegen das Teilurteil der 8o Zivilkammer des Landgerichts Berlin vom 10, Bezember 1957 zurückgewiesen und auf die Berufung des Beklagten gegen dieses Urteil die Klage abgewiesen hat»
Bie Kostenentscheidung des Berufungsgerichts wird aufgehoben mit Ausnahme der Auferlegung der außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2) auf die Kläger«
Im Umfang der Aufhebung wird die Bache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Kammergericht zurück#erwiesen5 dem auch die Entscheidung über die übrigen Kosten übertragen wird .
Von Rechts wegen
 Die Kläger sind Eigentümer der drei Grundstücke
S^|^straße ^0? und	Verwalter
 dieser Grundstücke war bis zu dem 31 .> Dezember 1953 der Beklagte zu 2, Dieser schloß mit dem Beklagten zu ' am 20o Mai 1949 einen Mietvorvertrag sowie am 15» Juni 1949 und f9*> Januar 1950 drei Mietverträge über im Erdgeschoß und im Io Obergeschoß des Vorderhauses S^H^straße gelegene Räume zur Benutzung für gewerbliche Zwecke zu einem Mietzins von insgesamt monatlich 800 DM auf die auf die Dauer von '5 Jahren« Da dieses Haus erhebliche Kriegsschäden erlitten hatte (Schadensgrad 6" #)P verpflichtete sich der Beklagte zu 19 die ihm vermieteten Räume wieder aufzubauen und die Arbeiten auszuführen, die die Baupolizei für die Erhaltung des Vorderhauses ver^ langte, sowie ein Notdach zu errichten« Von den hierdurch entstehenden Kosten durfte der Beklagte zu 1 vereinbarungsgemäß in der Zeit vom 19 Oktober 1949 bis 30«, September 1954 monatlich 150 DM (insgesamt also 9 000 DM) und in der Zeit vom 1, April 1950 bis 31» März 1955 monatlich weitere 100 DM (insgesamt also weitere 6 000 DM) mit dem Mietzins verrechnen«
Gleichzeitig mit dem Mietvorvertrag vom 20» Mai 1949 schlossen die beiden Beklagten folgenden Vertrags
"Herr Fritz K^BÄtrit^als stiller Teilhaber in das im Haus	S^f^tetraße	zu
 errichtende Gescnaü^; ein und stellt seine technischen und kaufmännischen Kenntnisse und Erfahrungen Herrn Alfred	zur	Verfügung«, Dafür erhält er für die
 Dauer des Mietverhältnisses vorerst für 15 Jahre als Vergütung 3 $ des Brutto-Ümsatzes, jedoch mindestens 200 DM monatlich, zahlbar jeweils am 5» des folgenden Monats«
Herr Fritz	ist berechtigt, die Umsatzsteuer-
erklärungen einzusehen..
Eine vorzeitige Aufhebung dieser Vereinbarung kann nur im Einverständnis beider Teile erfolgen."
*
Da es zur Eröffnung des geplanten Geschäfts, einer Gaststätte, nicht kam;> erteilte der Beklagte zu ' dem Beklagten zu 2 am 20 Januar 1950 folgende Verpflichtungs-urkunde;
"für seine mir geleisteten Dienste verpflichte ich mich«, ab Io April 1950 monatlich 250 DM (Zweihundert fünfzig IM) auf die Dauer von 15 Jahren« also bis zu dem 31 , März 1965? vorerst zu zahlen«,"
Über diese ihm auf Grund dieser Verpflichtungser--« klärung des Beklagten zu 1 zuflicßenden Beträge rechnete der Beklagte zu 2 mit den Klägern nicht ab, machte ihnen r iic-i: sonst keine Mitteilung davon«
Durch im Januar 1950 abgeschlossenen Untermietvertrag vermietete der Beklagte zu * unter Zustimmung des Beklagten zu 2 vom 1» April 1950 an die von ihm auszubauenden Bäume im Erdgeschoß und 1* Obergeschoß an die Firma
&	zu	einem	monatlichen Mietzins von 1 250X1
weitere Die Firma	bezog	die	Bäume	am
 Io April 1950 und leistete za den Beklagten zu * bis Sepi. n ber 1955 insgesamt 25 000 DM als verlorenen Baukostenzu~ schußo Den Mietzins von monatlich 1 250 DM erhielt dieser bis einschließlich April 1957«
Da der Beklagte zu 1 dem Beklagten zu 2 seit Januar 1954 nicht mehr die ihm in der Verpflichtungsurkunde vom 20 Januar 1950 zugesagten 250 DM monatlich zahlte, erhob dieser gegen den Beklagten zu 1 vor dem Amtsgericht Lichteifelde mehrere Klagen auf Zahlung dieses Betrages (8 0 826/54 und 8 0 518/55)« In dem letztgenannten Rechtsstreit ließ der Beklagte zu 1 durch seinen damaligen Prozeßbevollmächtigten im Schriftsatz vom 6«, Juni 1955 zur Batur des Anspruchs aueführen;
A
4 -
"Um den Kläger	geneigt-zu machen-, mit dem
 Beklagten (PpJ^) den Vertrag vom 19o Januar 1950 abzuschließenj übernahm der Beklagte die Verpflichtung., an den Kläger«, den er als Miteigentümer ansah, monatlich 250 DM auf die Bauer von 15 Jahren zu zahlen 3 Darin lag für den Beklagten eine Mieter höh ung«, die den damaligen Mietpreisvorschriften widersprach und deshalb nichtig ist -> In Wahrheit waren es aber? wie der Beklagte erfahren hat«, nachdem dem Kläger die Verwaltungsbefugnisse seitens der B^mp'sehen Erbenge meinschaft entzogen waren«, Bestechungsgelder«» Der
 sehen Erbengemeinschaft ist aus den bisherigen monatlichen Zahlungen kein Pfennig zugeflossen« Der Kläger hat die Zahlungen alle für sich behalten, ohne irgendeine Gegenleistung aufzubringen, abgesehen von dem Abschluß des Mietvertrages über die erste Etage vom 19«Io 1950, und für diese Leistung durfte sich der Kläger keine private Gegenleistung versprechen lassen«, .jas ist ein Verstoß gegen die guten Sitteno Es ist auch Untreue den	'	sehen Erben gegenüber, denn der
 Beklagte wäre bereit gewesen, den monatlichen Mietpreis von 500 DH für den 1«, Stock etwas zu erhöhen, wenn er nicht die monatliche Zahlung von 250 DM an den Kläger übernommen hätte«11
Auf die im August 1956 erhobene Klage der Kläger gegen den Beklagten zu 1 auf Herausgabe des von ihm als mittelbarer. Besitzer innegehaltenen Erd- und 1« Obergeschosses wegen Dichtigkeit der Mietverträge vom 15® Juni 1949 und 19»
Januar 1950 infolge Verstoßes gegen die guten Sitten durch Zahlung von Schmiergeld an den Beklagten zu 2 verurteilte das Landgericht Berlin durch Urteil vom 19« November 1956 den Beklagten zu 1 zur Herausgabe dieser Geschosse (11 0 230/56)o Die hiergegen von dem Beklagten zu 1 eingelegte Berufung wies das Kammergericht durch Urteil vom 19« März 1957 zurück (6 U 107/57)3 Die Herausgabe der Räumlichkeiten an die Kläger fand am 20o Mai 1957 statt»
Durch Urteil vom 23« März 1956 verurteilte das Landgericht den Beklagten zu 2 zur Zahlung der von diesem in der Zeit vom 1« April 1950 bis 31» Dezember 1953 seitens des Beklagten zu 1 monatlich empfangenen 250 DM « insgesamt
11 250 DM an die Kläger (8 0 46/56) , Der ueklagte zu 2 zahlte darauf diesen betrag ön sie *
len Beklagten zu '■ verurteilte das Landgericht Berlin schließlich durch Versäumnisurteil vom 220 Oktober 1956 zur Zahlun0 von 1 5GC DM aß die Kläger, die diese mit je 25C DM für die monate Januar bis Juni 1954 als Schadensersatz aus unerlaubter Handlung wegen Überlassung des Lidtobjefcts durch den Beklagten zu 2 gegen ein zu geringes Entgelt geltend machten» Dieses Versäumnieurteil wurde durch weiteres VerSäumnisurteil vom 30 „ September 1957 aufrechterhalten (11 0 185/56).-
iiit der gegenwärtigen, am 20o .August 1957 zugesteilton Klö.ge fordern die Kläger von den Lei’legten als Gesamt-echuldnern 25 500 DM Schadensersatz aus unerlaubter Handlung (§§ 823 AbSo 2, 826 BGB)* Sie haben dazu vorgetragen, beide Beklagten hätten gemeinsam und absichtlich den Mietzins zu ihrem, der Kläger, Nachteil zu niedrig vereinbart, zu welchem Zweck der Beklagte zu 1 dem Beklagten zu 2 Schmiergelder p zu deren Verschleierung die Vorträge zwischen den beiden Beklagten vom 20o Mai 1949 und 20 Januar 1950 geschlossen worden seien, zugewendet und dieser sie angenommen habe« Kür das Mietobjekt habe mindestens der von der Firma	gezahlte	Mietzins von monatlich
1 250 DM erzielt werden können* In Höhe des Unterschieds-betrags zwischen der von dieser Firma gezahlten Miete von 1 250 DM und der von dem Beklagten zu 1 gezahlten Miete von SCO DM monatlich = 4-50 DM, seien die Beklagten für die Zeit vom Io -April 195C bis 30«, -April 1957 echadensersatzpflichtig Von dem Gesamtbetrag von 85 x 450 DM * 38 250 LLi gingen die gegen die Beklagten inzwischen eingeklagten 17 250 DM und 1 500 DM ab, so daß 25 500 DM verbliebene
 Die Kläger haben beantragt, die Beklagten als Gesaut-' Schuldner zu verurteilen, an sie gemeinschaftlich 25 500 DM
nebst 4 £ Zinsen seit Klagezustellung zu zahlen.
Die Beklagten haben Klageabweisung beantragt. Sie haben bestritten» zu dem JSachteil der Kläger gehandelt zu haben und jede Ersatzpflicht geleugnet.
Der Beklagte zu 1 hat überdies behauptet» für den teilv/eisen Ausbau des Houses S^(^straße insgesamt 104 978,86 DM aufgewendet zu haben, für welchen Betrag ihm die Kläger ersatzpflichtig seien. Er hat mit seiner Gegenforderung gegen die Klageforderung hilfsweise aufgerechnet o
Der Beklagte zu 1 hat wegen seiner Aufwendungen für den teilweisen Ausbau des Hauses S^mpstraße 49 widerklage erhoben und beantragt,
 die Kläger als Gesamtschuldner zu verurteilen, an
 ihn 62 474,40 DM nebst 4 $ Zinsen seit 20, Mai 1957
zu zahlen.
Die Kläger haben bestritten» daß dem Beklagten zu '' über die mit der Miete verrechneten 15 000 DM und die von der Firma BpHft &	erhaltenen	25	000 DM hinaus
 weitere Bauaufwendungen entstanden seien. Weiter haben sie geltend gemacht» ein beträchtlicher Teil der Arbeiten sei von Osthandwerkern ausgeführt worden» deren Kosten steuerlich nicht abzugsiahig seien und deshalb von ihnen nicht übernommen würden.
Das Landgericht hat durch Teilurteil vom 10, Dezember 1957 den Beklagten zu 1 verurteilt, an die Kläger als Gesamtgläubiger 8 500 DM nebst 4 £ Zinsen seit dem 20, August 1957 zu zahlen. Die Klage gegen den Beklagten zu 2
 
hat os abgewiesen. Mit seinem Schlußurteil hat das Landgericht die Widerklage wegen Beweisfälligkeit des Beklagten zu * mangels Vorlage ordnungsmäßiger Unterlagen abgewiesen«
Der Beklagte zu 1 hat gegen das Teilurteil und das Schlußurteil Berufung* die Kläger haben in der Richtung gegen beide Beklagten gegen das Teilurteil Berufung eingelegt* gegen den Beklagten zu 1 zweimal* Die erste Berufung gegen den Beklagten zu 1 haben die Kläger nicht begründete Der Berufungsantrag der Kläger ging auf Verurteilung der Beklagten 'als Gesamtschuldner zur Zahlung von 25 5OG DH (hinsichtlich des Beklagten zu 1 also zur Zahlung von weiteren 17 CCO DM-, außer den bereits durch das Teilurteil zugesprochenen 8 5C0 DM)* der des Beklagten zu 1 auf Abweisung der Klage in vollem Umfang und Verurteilung der Kläger gemäß seiner Widerklage*
Das Berufungsgericht hat im Berufungsurteil die erste Berufung der Kläger gegen den Beklagter zu ** als unzul f* verworfen* Die Berufung gegen den Beklagten zu 2 hat es zurückgewiesen* desgleichen die als Anschlußberufung gewertete zweite Berufung der Kläger gegen das Teilurteil und ferner die Berufung des Beklagten zu 1 gegen das Schlußurteil* Auf die Berufung des Beklagten zu 1 gegen das Teilurteil hat es Klage gegen den Beklagten zu 1 voll abgewiesen* so daß nach dem Berufungsurteil Klage und Widerklage abgewiesen sind*
Mit der Revision beantragt der Beklagte zu 1 * die Kläger auf die Widerklage hin zur Zahlung von 58 946*80 DL! nobst Zinsen zur verurteilen« Mit ihrer in der Richtung	j
gegen den Beklagten zu 1 eingelegten Anschlußrevision beantragen die Kläger* den Beklagten zu 1 entsprechend ihrem
 Klageantrag zur Zahlung von 25 OQO DM nebst Zinsen an sie als Gesamtgläubiger zu verurteilen, Beide Parteien beantragen die Zurückweisung des gegnerischen Hechtsmittels,
 Entscheidungsgründe;
Das Berufungsgericht führt u»a» aus:
i, Die zwischen dem Beklagten zu 1 und dem Beklagten zu 2 als Vertreter der Kläger geschlossenen Mietverträge seien wegen Verstoßes gegen die guten Sitten nichtig, weil der Beklagte zu 2 sich für ihren die Kläger schädigenden Abschluß vom Beklagten zu 1 Schmiergelder habe zahlen lassen Die Ansprüche der Kläger gegen den Beklagten zu 1 regelten sich nach den §§ 987 ff BGB«, Der Beklagte zu 1 habe die Nichtigkeit der Verträge von Anfang an gekannt» Dies ergebe sich daraus, daß die beiden Beklagten den Mietvordertrag über den Eintritt des Beklagten zu 2 als "stillen Teilhaber" in das damals von dem Beklagten zu 1 für das Erdgeschoß des Hauses S^|^straße geplante Geschäft am selben Tage (20o Mai 1949) abgeschlossen hätten» Eine wahre Teilhaberschaft des Beklagten zu 2 in der zwischen dem Beklagten zu ' und dem Konditor	geplanten Gesellschaft sei nicht
 beabsichtigt gewesen, da sonst	hätte	beigezogen
 werden müssen» Der Beklagte zu 2 habo sich auch mit keiner Vermögenseinlage an dem Geschäft beteiligt, vielmehr seine technischen und kaufmännischen Kenntnisse und Erfahrungen zur Verfügung stellen sollen» Er sei aber doch ebenso wie der Beklagte zu 1 Architekt gewesen und habo als solcher und Hausverwalter über besondere kaufmännische Kenntnisse und Erfahrungen nicht verfügt» Bier habe nur eine Begründung
 nach außen fiir die dem .ue Klagten zu 2 zugesagte »ei'cüUn^ geschaffen »erden sollen• In die gleiche Richtung weise, daß der vertrag über die stille Teilhaberschaft die gleiche Laufzeit wie der Mietvertrag habe Wirkliche stille Beteiligung an einem «eschäft sei nicht davon abhängig, in welchem iiaus sich dieses befinde, sondern be stehe auch bei einem Ortswechsel * Der Vertrag vom 20, ^ai 1949 über die stille Teilhaberschaft sei hinter dem Rücken der Kläger geschlossen worden» Cie hätten bis Dezember 1955 nichts von ihm erfahren und, wie der Beklagte zu 1 aus den gesamten Umständen unschwer habe erkennen können, auch nicht erfahren sollen. Der Sinn des .Abkommens sei es gewesen, dem Beklagten zu 2 mit Rücksicht auf den vorge-sehonen • Mietvertrag persönlich eine besondcx’c Vergüt u'.ig kommen zu lassen» las ergebe sich auch daraus, daß nach dem Scheitern des Planes, im Erdgeschoß des Hauses straße ein Restaurant zu errichten., cer Beklagte zu '• sich mit der Urkunde vom 20 Januar 1950 zu der fortlaufenden Vergütung an den Beklagten zu 2 für die von ihm geleisteten Dienste verpflichtet habe, obwohl er solche weder geleistet hebe noch habe leisten können. Der Beklagte zu 1 habe demgemäß in dem Prozeß zwischen ihm und dem Beklagten zu 2 die Leistung von irgendwelchen Diensten seitens des Beklagten zu 2 bestritten und dieser habe sie seinerseits niemals angegeben,
 Der Beklagte zu 1 habe von Anfang an erkannt * daß der Beklagte zu 2 mit dem Abschluß des Kietvorvertrags und d-rr Mietverträge seine Stellung als Hausverwalter durch Herbeiführung zu niedriger Mieten gröblichst mißbraucht habe» wobei es keinen Unterschied mache, ob er ihn anfangs als Bit* eigentümer angesehen habe oder nicht:.- Der Beklagte zu 1 brauche sich der Sittenwidrigkeit seines Tuns nicht bewußt gewesen zu sein, es genüge» daß er die Tatumstände gekannt habe, aus denen sich die Sittenwidrigkeit seines Tuns ergebe
0
Er habe also die Tatumstände gekannt., aus denen die Sittenwidrigkeit und damit die Wichtigkeit der (auf unlautere Weise zustandegekommenen) Mietverträge sich ableite,und habe sich deshalb nicht im guten Glauben bei dem Besitzerwerb an den Räumen im Erdgeschoß und im ersten Obergeschoß befunden«. Nach § 990 Abs«, 1 Satz 1 io V0 m,
§ 987 Abs« 1 BGB habe er den Klägern alle Nutaungen herauszugeben, die er von der Zeit seines Besitzerwerbs an gesogen habe, doh» bis zur Besitzherousgabe (Ende April 1957) den Unterschied zwischen der Untermiete von 1 250 DM und seiner eigenen Eiete von 800 UM, sonach 85 x 450 DM -58 250 DM, abzüglich 12 750 DM«, die die Kläger inzwischen gegen den Beklagten zu 1 teils schon eingeklagt hätten«, teils über den Beklagten zu 2 inzwischen bereits erhalten hätten» Die offene Forderung der Kläger gegen den Beklagten zu 1 betrage daher 25 500 DM»
20 Andererseits könne der Beklagte zu 1 von den Klägern nach § 994 Abs» 2 BGB Ersatz seiner notwendigen Aufwendungen noch den Vorschriften der Geschäftsführung ohne Auftrag verlangen» Hierzu gehörten auch die objektiv erforderlichen Aufwendungen des Beklagten zu 1 für den Wiederaufbau des Hauses Schloßstraße 126, um die ihm "vermieteten" Räume wieder einer ordnungsmäßigen Nutzung und Bewirtschaftung zuzuführeno Da die Kläger von dem Vorvertrag mit der Bauverpflichtung Kenntnis erhalten hätten und mit den vom Beklagten zu 1 übernommenen Bauarbeiten einverstanden gewesen seien, hätten sie ihm seine notwendigen Aufwendungen hierfür nach § 683 Satz 1 BGB zu ersetzen»
Der Ersatz der Aufwendungen könne dem Beklagten zu 1 nicht deshalb aberkannt werden, weil er nicht oder nicht mehr in der Lage sei, seine Aufwendungen ordnungsmäßig zu belegen * Hierbei sei zu berücksichtigen, daß der Beklagte zu 1 die Bauaufwencungen im Rahmen seines gleichzeitig betriebenen
 Baugeschäfts erbracht habe und eine Abrechnung der Bau-ieistung nicht vorgesehen gewesen sei ■ Es sei deshalb verständlich, daß die Unterlagen nicht so erstellt worden seien? wie es im Fall der Abrechnung erforderlich gewesen wäre, laß der Beklagte zu 1 Bauleistungen erbracht habe stehe fest* Er habe die ihm "vermieteten" Bäume ausgebaut und die Firma	habe	sie seit dem 1, April
1950 dort für ihr Geschäft benützt* Da jedoch die Aufklärungen der von dem Beklagten zu *: erbrachten 3auleistungen nicht möglich sei« sei der Wert dieser Leistungen nach § 287 Abs-, 2 ZPO zu schätzen-
Der gerichtliche Sachverständige Kögel habe in seinem Drgänzungsgutachten unter Beachtung der Schadensgrads des Gebäudes von 61 7», des in Frage kommenden umbauten Baumes und des mittleren Baukosfcenindexes für 19A9S5Q einen Bau-Aufwand von 85 2*8*25 DM angenommen, Sech dem Gutachten des von den Klägern beauftragten Sachverständigen Professor Snöerlein betrage der Aufwand des Beklagten zu 1 49 840,47 IL Mit den noch hinzuzurechnenden Beträgen für Enttrümmerungs-arbeiten, Schuttabfuhr, Architektengebühr ergebe sich beim Ausgehen vom Gutachten des Professor Enderlein ein notwendiger Bauaufwand von 59 644?-" DM* Andererseits seien von dem Ergänzungsgutachten des Sachverständigen Kögel Teilbeträge abzuset^on? so daß sich ein berichtigter Gesamtbetrag von 70 872 DM ergebe 0
Den Unterschiedsbetrag von 11 228 DM führe der Sachverständige Kögel teilweise darauf zurück? daß nach Fertigstellung des Gebäudes eine Anzahl von Arbeiten nicht mehr festzustellen oder bei dem Fehlen genügender Unterlagen auch sonst nicht zu erfassen seien« Auch die von Professor Enderlein angewandte Methode der Ermittlung der Baukosten an Hand der Baupolizeiseichnungen und des Ausmaßes an Ort und Stelle führe nicht zu einem genauen einwandfreien Ergebni
•‘2 ■
Da der Umfang der von dem Beklagten zu ‘ geleisteten und die Kläger zu dem Ersatz verpflichtenden Bauaufvvendungen demnach nicht mehr aufgeklärt werden könne, schätze es, fährt das Berufungsgericht fort, die Bauaufwendungen gemäß § 287 Abs«, 2 ZPO auf 65 500 DM, also den ungefähren Mitte 1» betrag zwischen den Beträgen, die auf Grund des Sachverständigengutachtens je anzusetzen seien.
Auf diesen Betrag müsse sich der geklagte zu 1 die Beträge, die er mit dem Mietzins habe verrechnen dürfen und verrechnet habe, anrcchnen lassen, da sie seine -oar-aufWendungen vermindert hätten, ebenso den Baukostenzuschuß der Firma	da es sich insoweit um eine
 an die Kläger herauszugebende Nutzung handleo Die nach .«bzug von insgesamt 40 C00 DM gemäß vorstehender Ausführungen noch verbleibenden 25 5CG I'LI seien durch zulässige Aufrechnung des .Geklagten zu 1 gegen die Klageforderung von 25 500 DM getilgte
II
Zur Revision
 Io Die Revision bekämpft die Auffassung des Berufungsgerichts, daß der Beklagte zu 1 zu dem Besitz der von ihm gemieteten Räume nicht berechtigt und die mangelnde Besitz-borechtigung ihm auch bekannt gewesen sei» Die Richtigkeit der Auffassung des Berufungsgerichts hängt davon ab, ob die zwischen dem Beklagten zu 1 und zu 2 geschlossenen Verträge lediglich die Zuwendung von unerlaubten Vorteilen für den Beklagten zu 2 und die Tarnung dieses Vorgangs bezweckt oder schutzv.ürdigen wirtschaftlichen Zwecken gedient haben, und damit von der Feststellung einer Tatsache, die Gegenstand
73 -
der allein dew fatrichter zustehenden Beweiswürdigung iß t -Las Reviüionsgericht kann diese nur beschränkt nachpriifen., insoweit sie nämlich auf Rechtsirrtum beruht oder wesentlichen Tatsachenstoff unter Verletzung des 2 286 ZPO nicht berücksichtigt oder auf Verletzung eines Penkgesetzes beruht, insbesondere widerspruchsvoll ist (§ 561 Abs«, 2 ZPO; Baumbach/Lauterbach, ZPO 27« Aufl* vor 5 282 Anir.o 5 3)«.
Bit der Peststellung des Berufungsrichters, daß der Beklagte zu 1 die Wichtigkeit der Mietverträge von Anfang an gekannt habe, steht es nicht in »iderspruch, daß der Berufungsrichter davon spricht, der Beklagte zu 1 habe unschwer erkennen können» daß die Verträge zwischen den Beklagten absichtlich hinter dem Rücken der Kläger abgeschlossen worden seien, Per Sinn dieser Redewendung ist, daß der Beklagte zu 7 dies habe erkennen können und tatsächlich auch erkannt habe« Ohne Bedeutung ist die Unterstellung des Berufungsrichters, der Beklagte zu 1 habe erst später erfahren, daß der Beklagte zu 2 nicht Miteigentümer des Hauses sei, da auch im gegenteiligen Fall der Beklagte zu 2 nicht für sich allein, sondern auch für Dritte, denen gegenüber er treuepflichtig war, verwaltet hätte „ Paß endlich für die Sittenwidrigkeit eines Vertrags bei sonst gegebenen Voraussetzungen es ohne Bedeutung ist, ob die Vertragsschließenden ihn als sittenwidrig beurteilen, unterliegt keinem Zweifel« Insofern reicht die Kenntnis der fatumstände aus» Der gute Glaube des Besitzers in § 990 BGB besieht sich auf seine Berechtigung zu dem Besitz gegenüber dem Eigentümer (Palandt, BGB 25» Aufl» § 990 Anm, 1; RG Y/arnRspr 1912 Kr« 31 = 'J17 19;1, '• -1025) 0 Pie Kenntnis der fatumstände wird hier an sich nicht ausreicheno Im vorliegenden Pall muß jedoch der vom Senat in BGKZ 26, 256 für £ 990 Abso 1 Satz 2 BGB aufgestellte Grundsatz zu dem Zuge kommen, daß die Kenntnis der Richtberechtigung als erlangt gelten muß, wenn ein redlich und vom eigenen Vorteil nicht
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beeinflußt Senkender sich der Überzeugung seiner flicht-berechtigung nicht verschließen würde« Ein solch redlich henkender hätte sich der Erkenntnis, daß ein auf anstößige Weise erlangter Besitz nicht rechtmäßig sei, nicht verschlossen ,
Einen Rechtsirrtum des Berufungsrichters erblickt die Revision darin, daß er nicht die Möglichkeit berücksichtigt habe, daß der Beklagte zu 2 durch den Teilhaberschafts-Vertrag vom 20o Mai ‘1949 nur am .Anteil des Beklagten zu ■: beteiligt habe werden sollen, wozu	dann nicht
 hätte beigezogen werden müssen« Allein zur Erörterung dieser Frage bestand für den Berufungsrichter angesichts des vorgesehenen Eintritts in das Geschäft selbst, der noch durch das Recht auf Einsicht der Umsatzsteuererklärungen verdeutlicht wurde, kein Anlaß« Ein für die Entscheidung ursächlicher Rechtsirrtum scheidet damit aus, Ebensowenig ist den Ausführungen des Berufungsrichters zu entnehmen, er hätte verkannt, daß bei einer stillen Gesellschaft die Einlage auch in der Einbringung von Diensten bestehen kann und desgleichen bei der Innengesellschafta Der Berufur.gs-richter will nur sagen, eine - eben nicht vorgesehene -Vermögenseinlage hätte gegen den Schmiergeldcharakter ge« sprochen« Die Feststellung, daß nach dem Vertrage der Beklagte zu 2 seine technischen und kaufmännischen Kenntnisse und Erfahrungen zur Verfügung stellen sollte, genügt entgegen der Meinung der Revision auch nicht für die Annahme eines Gesellschaftsverhältnisses, da es darauf ankam, ob diese Bestimmung ernst gemeint war« Dafür, daß das Berufungsgericht den im Tatbestand des Berufungsurteils, S* 8, aufgeführten Vortrag des Beklagten zu 1 übersehen hätte, er habe durch den Gesellschaftsvertrag, von einer Reihe von Arbeiten entlastet sein wollen und nach Scheitern des Gesellschaftsvertragsprojekts habe der Beklagte zu 2 für ihn, den Beklagten zu 1, eine Verwaltungstätigkeit ausüben sollen, fehlt
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sin genügender Anhalt. Der Berufungsrichter hat vielmehr offenbar im Nahmen der Beweiswürdigung diese Ausführungen gegenüber den auf die Littemvidrigkeit der Verträge deutenden Umständen - es genügt darauf hinzuweisens daß nach dem Abkommen vom 2, Januar 1950 für 15 Jahre der Beklagte zu '■ für ge leistete 8 nicht erst zu leistende Dienste zahlen sollte - als unglaubhaft erachtet» Diner Erörterung dieser Frage in allen Einzelheiten bedurfte es nichts insbesondere auch nicht einer ausdrücklichen Auseinandersetzung mit der Behauptung des Beklagten zu % die übrigens als von den Klägern als bestritten zu betrachten und nicht bewiesen war* der Beklagte zu 2 habe durch Einziehung von Mieten und von Architektenhonorar dem Beklagten zu * Dienste geleistet. Erachtete der Berufungsrichter kraft seiner Beweiswürdigung den Gesellschaftsvertrag als bloßen Bchmiergcldvcrtrag, so ergab sich di« gleiche natur für die Schuldveipfiichlung vom 2» Januar 1950, die ja unstreitig nur geschlossen wurde weil der Jeseilscheftsvertrag mangels Entstehung der ^e-so 11 seiioft hinfällig war, ohne weiteres und ein Eingehen auf der, rechtfertigenden Vortrag des Beklagten zu 1 zu dieser Schuldverpflichtung war nicht mehr nötig» ..cnn wie Revision eine Auseinandersetzung des Berufungsgerichts damit vermißt, daß der Beklagte zu 1 den Jedanken der Bitten* Widrigkeit zu Verteidigungszwecken, nämlich als .Beklagter im Rechtsstreit mit dem Beklagten zu 2, bei dem er Ansprüche aus der Verpflichtungsurkunde vom 2» Januar 1950 geltere machte,erstmalig aufgeworfen habe, so handelt es sich hier um bloße Beweisanzeichen, die allenfalls zugunsten des Beklagten zu 1 sprechen konnten» Das entsprechende Vorbringen ist im Tatbestand des Berufungsurteils (0- 5 und 14) erwähnt, einer besonderen Würdigung durch den Eerufungs-richter bedurfte es angesichts der sonstigen Urteilsbegründung nicht, wenn er glaubte, die vom Beklagten zu 1 gewünschten Schlüsse nicht ziehen zu können (vgl* BGIJE 3, 162, 175)»
Damit erweisen sich die Angriffe der Revision gegen dss Berufungsurteil we^en der Bemteilung der Vertrüge zwischen dem Beklagten zu 2 und dem Beklagten zu als unbegründet o
20 liech Auffassung der Pevision hat das Berufungsgericht auch den Verwenüungersatzanapruch des Beklagten zu 1 rechtsirrig zu niedrig bemessen«.
Wenn die Revision geltend macht, der Berufungsrichter halte dem Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen Kögel gegenüber dem des Sachverständigen Professor Ender-’ lein den \orzug geben müssen, so trifft das nicht zu«.
Las Gutachten des Professor Enderlein war zwar ein Privat-gutachten, konnte aber urkundenbcweislich vom Berufungsgericht verwendet werden (BGH LM ZPO § 286 E Kr» 7; Rosenberg, ZPO 9o Auflo § 120 I; Baumbach/Lauterbach, ZPO 27o Aufl» vor § 402 Anm* 5)» Lie Bewertung beider Gutachten war dann Gegenstand der freien Beweisivürdigung des Berufungsrichters» waß das Berufungsgericht bei der Verwendung des Ergänzungsgutachtens Kögel die ilauerarbeiten der Zer.tr. heizungsanlage im Betrag von 9 500 DM (S, 33 BU) entgegen der Feststellung im vorangehenden Text (S» 28)., daß diese vom Beklagten zu 1 ausgeführt worden seien., als darin enthaltenen Posten abgezogen habe, trifft nicht zu. Eine derartige Feststellung des Berufungsgerichts ist seinen Ausführungen nicht zu entnehme no Abgesehen davon wäre nicht anzunehmen, es hätte die in runder Summe erfolgte Schätzung des Berufungsgerichts durch den Posten, wenn er zugunsten des Beklagten zu 1 noch anzusetzen wäre, zu einem anderen Ergebnis geführt» Inwiefern die Minderung der im Gutachten Kögel enthaltenen Architektengebühr durch das Berufungsgericht fehlerhaft sein soll, ist nicht erkennbar» Die Gebühr wird aus der Bausumme errechnet«, La das Berufungsgericht bei Würdigung des Gutachtens Kögel Beträge als nicht angemessen abgesetzt hat (BU S» 33 Kr» 1 bis 5)*
7	_
war die Architektengebühr aus den Überträgen von der Endsumme des Gutachtens Kögel abzusetzen, weil dieses auch die Architektengebühr enthielt» Die -Absetzung einer -Architektengebühr aus dem Baukostenzuschuß der Firma
 ging in Ordnung, da nach der Feststellung des Berufungsgerichts diese Firma dem Beklagten zu i insoweit eine Architektengebühr bereits gezahlt hatte (BU S» 32 oben)»
3» Greifen die Rügen der Revision hinsichtlich des von den Klägern geltend gemachten und vom Berufungsgericht mit 25 500 DM berechneten Anspruchs auf Butzungsauskehrung nicht durch und sind bei der Berechnung des Verwendungsersatzan-spruchs des Beklagten zu 1 die hierauf bezüglichen Rügen unbegründet, sonstige materiell-rechtliche Verstöße des Berufungsrichters zu Lasten des Beklagten zu 1 nicht ersichtlich, so steht fest, daß eine höhere Summe als 25 500 ILI ihm als Verwendungsersatz nicht zustand, die durch Aufrechnung gegen die Klsgesumme getilgt ist» Die Revision des Beklagten zu ist infolgedessen als unbegründet zurückzuweisen,.
IJI»
2-ur Anschlußrevision,
 Die Anschlußrevision dor Kläger erstrebt den Erfolg ihrer Klage» Sie bemängelt die Höhe des vom Berufungsgericht. für gegeben erachteten V'erwendungsanspruchs des Beklagten zu
1» Die Anschlußrevision beanstandet, daß dem Beklagten zu 1 der Ersatz von Aufwendungen zugesprochen worden ist»
Bie ist der Auffassung, dem Beklagten zu 1 stehe lediglich ein Anspruch auf Herausgabe der ungerechtfertigten Bereiche rung dor Klüger durch den Bau zu* Die Kläger hätten vorge--tragen, der Beklagte zu '? habe schlecht gebaut., was er auch zugegeben habec Das habe aber dem mutmaßlichen ..illen der
 Kläger nicht entsprochen (§§ 994 Abs, 2 i5V,ni, §§ 683«,
684 BGB),
Dem kann nicht beigestiinmt werden« Der Beklagte zu 1 hat nur erklärt.» daß er den Bau als eigenen betrachtet und daher keine Abrechnungsunterlagen für einen fremden Bau vorbereitet habe* was über die Güte der Bauausführung nichts besagt« Die Beanstandungen, die die Kläger hinsichtlich der Güte der Bauausführung vor dem Tatrichter vorgebracht haben («chriftaatz vom 16, Februar 1962, B« 3 ff) entbehren der Binzeldarlegung« Das im Ginn des Gesetzes zu führende Geschäft, das der Beklagte zu 1 susgeführt hat, war der teilweise .«iederaufbau als solcher, nicht die einzelnen hierfür erforderlichen Leistungen (Palandt BGB 23« Aufl« i 683 Anis, 1) o
2« Gerügt wird von der «nschlußrevision weiter die Anwendung des § 287 Abö» 2 LPG, der die Feststellung der Ilühtj einer streitigen Forderung durch freiere Stellung dei Gerichtes erleichtert, wenn die voll ständige -Aufklärung all'.’ für die Hohe maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zur Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen« Dem ‘Vortlaut nach liegt die Voraussetzung dieser Vorschrift nach der Feststellung des Berufungsriohtörs nicht vor, da er (BU S« 34) ausführt, der Umfang der vom Beklagten zu 1 geeigneten Bau« aufvvendungen könne nicht mehr aufgeklärt werden. Das entspricht dem Vortrag des Beklagten zu '*, der einen Lschweis in üblicher Form mit Unterlagen für die BauaufWendungen nicht erbringen zu kennen angibt und deswegen mit seiner Widerklage im ersten Rechtszug unterlegen ist« Die Rechtsprechung insbesondere auch des Bundesgerichtshofs (RGB 139, 172, 174; BGH Urteil vom 29« Juni 1961, VII ZE 32, 60,^ JR 1961, 5C0) hat jedoch die Vorschrift auch für den Fall für anwendbar erklärt« daß die vollständige Aufklärung
 sich als- unmöglich erweist., wobei der Vergleich zwischen den Schwierigkeiten der Aufklärung und der Bedeutung der Forderung notwendig wegfallen muß» Fraglich wäre allenfalls., ob nur unbedeutende Forderungen derart behandelt werden dürften, was aber« wie dieser Fall und der des VII» Senats zeigen, wenig zweckmäßig wäre» Die Anschlußrevision hält die Vorschrift schon deswegen für nicht anwendbar, weil der Beklagte zu 1 ja nach der Feststellung des Berufungsrichters bösgläubig gewesen sei, da er Aufzeichnungen hätte machen müssen«, Wie jedoch der Bundesgerichtshof in dem obengenannten Urteil ausführt, ist auch in den Fällen verschuldeter Beweisnot die Anwendung des § 287 Abs» 2 ZPO nicht grundsätzlich ausgeschlossen» uie Versäumnis des Beklagten zu '■ , Aufzeichnungen zu machen, hinderte daher die Anwendung des $ 287 Abs» 2 ZPO nicht» Die Kläger haben allerdings (Schriftsatz vom So Mai 1961) erklärt, daß die Motive für die "bewußte Jncr dnung" beim Beklagten zu 1 nicht gerade lauter jewesen seien» Das Berufungsgericht hat aber offenbar eine •■■by ich bliche Unterlassung der Abrechnungsvorbereitung wie für einen fremden Bau in der Absicht einen überhöhten, von den wirklichen Aufwendungen abweichenden Ersatz der Aufwendungen zu erreichen als nicht vorliegend erachtet» Einer besonderen Begründung bedurfte es dafür nicht, sie ergab sich schon daraus, daß das Berufungsgericht die Schmiergelc-geschäfteigenschaft der Verträge zwischen den Beklagten zu und zu 2 und die Absicht der Geheimhaltung bejaht hat, womit . festgestcllt war, daß der Beklagte zu 1 gar nicht damit rechnete, er werde seine Verwendung gegen die Kläger geltend machen müssen»
Ein völliger Ausschluß der Beweisführung nach § 287 Abs. 2 ZPO, an den bei absichtlicher Vereitelung der Aufklärung der Höhe einer Forderung gedacht werden könnte (vgl § 444 KPO) und auf den die Anschlußrevision in erster Linie cbzielt, kommt demnach nicht in Frage,
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lern Beklagten zu ' war aber nach der Feststellung des Berufungsgerichts.,, die nach den oben zu II gemachten .Ausführungen rechtlich nicht zu beanstanden ist, die Nichtigkeit der Verträge bekannt•> Wenn er es bei dieser Sachlage unterließ; die für seine Verwendungsansprüche erforderlichen Unterlagen zu schaffen oder für ihre Aufbewahrung Sorge zu tragen., so geht dies zu seinen Lasten und ist eine Handlungsweise, die er zu vertreten hat* In Weiterführung des vom Bundesgerichtshof in dem bereits mehrfach erwähnten Urteil aufgestellten Grundsatz* die Verletzung einer Ab-rechnungspflicht müsse dazu führen* daß Unklarheiten zu Lasten des Abrechnungspflichtigen gingen* muß der Grundsatz auch im vorliegenden Fall einer verschuldeten Beweisnot des Beklagten gelten * Bas empfindet übrigens der Beklagte offenbar selbst* da er* wie auf Sv 15 des Berufungsurteils festgehalten ist* sich damit einverstanden erklärt hat* daß der Sachverständige immer von der unteren Grenze der Bewertung ausgeheo Bas Berufungsgericht hat diesen Gesichtspunkt nicht - jedenfalls nicht erkennbar - bei seiner Schätzung berücksichtigt* seine Ausführungen (BU S~ 34)* seine Schätzung liege ungefähr in der Mitte zwischen den von den beiden Sachverständigen je angenommenen notwendigen Bauaufwendungen* spricht vielmehr für das Gegenteil*
Schon aus diesem Grunde mußte dem Berufungsrichter durch Aufhebung des Berufungsurteils, insoweit es das Bestehen der Klageforderung wegen der Höhe der Aufwendungen des Beklagten zu '1 verneint* aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung 3n das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.
Bie Aufhebung und Zurückverweisung wäre unabhängig von dem eben angeführten Grund auch aus einem anderen Giunde zu dem Teil erforderlich gewesen, Bie Anschlußrevision rügt
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mit Recht unter Bezugnahme auf § 286 ZPO die Übergehung des mit beweis vertretenen Jachvortrags der Klägerin im Schriftsatz vom 8« Bai 1961 S* 4, daß der Baukostenzuschuß der Firma	nicht 25 000 LI,I, sondern 45 4CG LR
9 500 D2.I (Lentralheizungaanlage) =	55	90C Lü betragen hybc.
Hier hatte nicht etwa eine Tatbestandsberichtigung durch die Kläger beantragt werden müssen, da im Tatbestand des Berufungsurteils (J* 5) als unstreitig lediglich festgehalten ist, daß die Firma bis September 1955 insgesamt 25 0C0 Dl/i geleistet habe „
Die ohnedies gebotene Buriickverv.eisung wird dem Berufungsgericht auch Gelegenheit geben nochmals zu piüfen, ob etwa die Unmöglichkeit der Sachaufklärung, wie die Br.-Schlußrevision unter Hinweis auf die Jchriftsätze der Klägerin vom 23o und 240 Februar 1961 geltend machte, mit Rücksicht auf steuerliche Unterlegen zu dem entstandenen Yer««endungsauf?;and zu verneinen wäre, wobei ins Gewicht fallen könnte, daß der Beklagte zu 1 sich in der Jchluß-voihand lung vor dem Berufungsgericht vom 220 Februar 1962 hilxsweise zu dem x>cv;eis seiner Gegenforderung selbst auf die Steuerunterlagen berufen und seine Bereitwilligkeit notfalls das Finanzamt von der .-chv.cigepflicht zu entbinden, ausge sprochen ha to
 Soweit die Anschlußrevision rügt, das Berufungsgericht habe Hinwendungen der Kläger gegen die von den Bachverständigen als erbracht angesehenen Leistungen im Rahmen seiner Schätzung nicht berücksichtigt, insbesondere den Bimvand, der Beklagte habe gegenüber der normalen Bezahlung Brsparnisse durch Verwendung von Handwerkern aus dem Ostsektor der Stadt Berlin gemacht, weiter die Beanstandung der angenommenen Schutt- und Trümmersrbeiten, den Binwaud, der Beklagte habe überhaupt ein Lotdach nicht errichtet.
dios sei vielmehr schon vorhanden gewesen, sind diese Lügen zunächst durch die Zurückverweisu.ng gegenstandslos die eine neue Beurteilung des Verwendungsanspruchs nötig macht und vor der die Kläger ihre Einwendungen nochmals Vorbringen können«. Grundsätzlich ist jedoch zu bemerken«, daß das Bestreiten von Einzelpositionon des an sich nicht zu bestreitenden Wiederaufbaus durch den Beklagten zu '/ den § 287 Abs«, 2 ZPO nicht von vornherein unanwendbar macht. Im vorliegenden Fall ist die Erstellung der Räume wie der Grund des Anspruchs beim Schadensersatzanspruch zu behandeln, die einzelnen Arbeiten brauchen im Rahmen der freien Schätzung nicht zwingend nachgewiesen zu werden» Eine andere Auffassung, daß nämlich Grund und Höhe für jede einzelne Aufwendung (Arbeit) zusammenfallen, würde den mit § 287 Abs, 2 ZPO verfolgten Zweck vereiteln« Mit der zur Erstellung der Räume überhaupt gehörenden Frage, ob der Beklagte zu 1 ein Notdach errichtet hat, was von Seiten der Kläger bestritten worden ist (Schriftsatz vom 16« Februar 1962), befaßt sich das Berufungsgericht allerdings nicht ausdrücklich« Es hat aber offenbar die Erklärung des Beklagten (Schriftsatz vom 15» August 1961) das in seinem Antrag an die Baupolizei als schon bestehend bezeichnete Notdach (Schriftsatz der Kläger vom 23» Februar 1961) sei früher direkt über dem Erdgeschoß errichtet worden, ebenso wie die Sachverständigen als glaubhaft erachtet, zu demal da die Verpflichtung zur Errichtung eines Notdachs durch den Beklagten zu 1 im Mietvorvertrag damit übereinstimmte«
4o Die Berücksichtigung eines Architektenhonorars bei der Schätzung insofern, als ein solches in den Gutachten enthalten war, ist kein Rechtsfehler« Eine Leistung, die in den Kreis der beruflichen Tätigkeit des Geschäftsführers fällt, gibt dem Geschäftsführer ohne Auftrag einen Anspruch auf Vergütung (Palandt, BGB 24« Aufl« § 683 Abs„ 4)» Lcr Umstand, daß der Beklagte zu 1 sich nicht selbst beaufsichtigen konnte, ist dadurch Rechnung getragen, daß wegen
 teilweise eigener Bauausführung das Berufungsgericht eine Kürzung von 20 i» des Honorars., wie vom Sachverständigen Kogel in seinem Gutachten vorgeschlagen* bei der Schätzung berücksichtigt hat (BU S3 32)9
rv o
Die Kostenentscheidung des Berufungsurteils konnte bestehen bleiben., soweit sie zugunsten des Beklagten zu 2 ergangen ist* der seit der Berufungsinstanz am Rechtsstreit nicht mehr beteiligt ist» Im übrigen erschien es angemessen., die neue Kostenentscheidung dem Berufungsrichter zu übertragen ,
Dr0 Augustin	Schuster	Dr	„	Piepenbrock
 Drc Kreitag
 Offterd inger