BGH

Volltext der Entscheidung

V ZR_222/5&
Verkündet am 1**, Oktober 1959 Hirth, Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 Im Namen des Volkes
 In dem Rechtsstreit
 der unbekannten Erben nach de^^m26. Mai 1955 verstorbenen Zigarrgifabrikanten Hermann	zuletzt v/ohnhaft gev:escn
 in 9——k vertreten durch ihren Pfleger, den Rechtsan-waltTwaaterHi^ in BflHI (p(Pp)> Eppstraße^,
Kläger, Berufungsbeklagten und Revisionskläger,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr.
gegen
1« die Witwe Klara jyPHM geh. GPMMfe in MflHHHp, BSHpstraAe #/«
2. den Fllmvolontär Ludwig SSHm in RggHlstraSe #/•,
Beklagten, zu 2 auch Berufungskläger und Revisionsbeklagten,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr.
hat der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom l*f. Oktober 1959 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Br. Tasche und der Bundesrichter Br, Augustin, Dr, Rothe, Br. Freitag und Offterdinger für Recht erkannt;
Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Hamm (Westf.) vom 8. Mai 1958 wird auf Kosten der Kläger zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
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Tatbestand:
Pur die Beklagten war in erster Instanz (Landgericht Bielefeld) zunächst Rechtsanwalt Dr.	in	als	Prozeß-
bevollmächtigter aufgetreten» Mit Schriftsatz vom 3» Januar 1957? eingegangen beim Landgericht am bD Januar 1957? teilte er mit, daß er die Beklagten nicht mehr vertrete» Im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 21- Februar 1957 erging auf Antrag der Kläger gegen beide Beklagte Versäumnisurteil. Dieses wurde von den Klägern am 7= März 1957 an jeden der beiden Beklagten persönlich und am 15» März 1957 an Rechtsanwalt Dr»	zugestellt.
Mit Schreiben vom 11» März 1957 legte die Beklagte zu . eigenhändig für sich und den Beklagten zu 2 (ihren am 29» Lei 1956 volljährig gewordenen Sohn) Einspruch gegen das VerSäumnisurteil ein.
Am 26» März 1957 verfaßte der amtlich bestellte Vertreter des Rechtsanwalts Dr.	eine	Einspruchsschrift	unter
 gleichzeitiger Anzeige der Wiedervertretung der Beklagten. Dieser Schriftsatz wurde den Klägern am 27- März 1957 von Anwalt zu Anwalt zugestellt, gelangte aber nicht zu den Gericht sakten. Beim Landgericht ging nur der Schriftsatz der Kläger vom 5» April 1957 ein, das Versäumnisurteil aufrechtzuerhalten; dieser Schriftsatz wurde vom Landgericht an Rechtsanwalt Dr. Ujfggp weitergeleitet.
Mit Schreiben vom 3Ö« April 1957 teilte die Beklagte zu 1 dem Landgericht auf eine Anfrage mit, daß sie auf dem eingelegten Einspruch bestehe und die Angelegenheit an Rechtsanwalt Dr.	Ubergeben	habe.
Mit Schriftsatz vom 22» Juli 1957 legte Rechtsanwalt Dr.	in	als	neuer	Prozeßbevollmächtigter
 der beiden Beklagten Einspruch gegen das Versäumnisurteil
 ein» Nachdem er durch Einsichtnahme in die Handakten des Rechtsanwalts Dr.	von	der	am	26» März 1957 verfaßten
 Einspruchsschrift Kenntnis erhalten und durch ein Telefongespräch mit dem Vorsitzenden der zuständigen Zivilkammer des Landgerichts am 10. September 1957 erfahren hatte, daß die Einspruchsschrift nicht zu den Gerichtsakten gelangt war, beantragte er mit am selben Tag eingegangenem Schriftsatz vom ,13c September 1957 unter Bezugnahme auf den Einspruch vom 22« Juli 1957 die Wiedereinsetzung' in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Winspruchsfrist. Dem Antrag war eine Erklärung des Bürovorstehers des Rechtsanwalts Dr.	vom 12. September 1957 beigefügt, in der dieser
 eidesstattlich versichert, er habe die Einspruchsschrift an das Landgericht am 26. März 1957 gefertigt und er nehme an, daß dieses Schreiben herausgegangen sei, jedenfalls sei es nicht im Büro verblieben oder zurückgekommen.
Die Beklagten haben beantragt,
1- ihnen die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Einspruchsfrist bezüglich des Versäumnisurteils vom 21. Februar 1957 ‘zu gewähren;
2. das Versaumnisurteil vom 21« Februar 1957 aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Kläger haben beantragt,
 den Wiedereinsetzungsantrag abzulehnen, hilfsweise das Versäumnisurteil aufrecht zu erhalten.
Sie haben vorgetragen: Die Beklagten hätten erkennen müssen, daß der Einspruch nicht bei Gericht eingegangen sei. Ihnen sei nicht nur das Versäumnisurteil schon am 7« März 1957 persönlich zugestellt worden, sondern außerdem etwa am 13. Mai 1957 ein Gerichtsbeschluß über die Streitwertfestsetzung vom
— If
60 Mai 1957» Demgegenüber habe der neue Prozeßbevollmächtig der Beklagten erst-am 22, Juli 1957 einen Schriftsatz bei Gericht eingereicht. Den Beklagten hätte auf fallen müssen, c.a3 in dieser langen Zwischenzeit vom Gericht kein Termin anberaumt werden sei» Die Versäumung der Einspruchsfrist beruhe daher nicht auf einem unabwendbaren Zufall,
 Das Landgericht hat den Wiedereinsetzungsantrag der Beklagten verworfen.
&	Hiergegen	hat	nur	der Beklagte zu 2 Berufung eingelegt-
Die Kläger halten die Berufung für unzulässig, da sie verspätet eingelegt und unzureichend begründet worden sei.
Das Berufungsgericht hat in Abänderung des Urteils des Landgerichts dem Beklagten zu 2 die begehrte Wiedereinsetzung bewilligt und die Sache zur Verhandlung und Entscheidung über den Einspruch des Beklagten zu 2 an das Landgericht zurückverwiesen.
Mit ihrer Revision erstreben die Kläger Zurückweisung der Berufung des Beklagten zu 2?.
Der Beklagte zu 2 beantragt Zurückweisung der Revision,
. En t scheidungsgründe:
*	Das Landgericht hat gemäß § 238 Abs, 1 Satz 2 2P0 das
 Verfahren zunächst auf die Verhandlung und Entscheidung über den Antrag der Beklagten auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Einspruchsfrist beschränkt. Da nach § 238 Abs. 2 Satz 1 ZPO in Verbindung mit § 3*f0 a ZPO über den Wiedereinsetzungsantrag auf Grund mündlicher 7er-
 
handlung zu entscheiden war und die Verwerfung des Wieder-einsetzungsantrags durch das Landgericht, wie das Berufungsgericht mit Recht ausführt, 2ur Folge hatte, daß es hei der durch das Versäumnisurteil vom 21- Februar 1957 ausgesprochenen Verurteilung der Beklagten blieb, stellte sich die Entscheidung des Landgerichts als ein Endurteil dar (Stein/Jonas/ Schönke, ZPO 18. Aufl» § 238 II 1), gegen das nach § 511 ZPO das Rechtsmittel der Berufung gegeben war.
Bern Berufungsgericht ist auch darin beizutreten, daß die Berufung des Beklagten zu 2 entgegen der Meinung der Kläger weder verspätet eingelegt noch unzureichend begründet wurde. Gegen die Versäumung der Berufungsfrist, die ausschließlich ihren Grund darin hatte, daß über das rechtzeitig eingereichte Armenrechtsgesuch des Beklagten zu 2 erst nach dem Ablauf der Berufungsfrist entschieden worden war, hatte das Berufungsgericht Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt.
Die Berufungsbegründung bestand zwar nur in einer Verweisung auf das Armenrechtsgesuch. Dies war jedoch entgegen der Meinung der Kläger zulässig, da das Armenrechtsgesuch von dem Berufungsanwalt unterzeichnet war (vgl. LM § 519 ZPO Nr, 5). Insoweit werden die Ausführungen des Berufungsgerichts von der Revision auch nicht angegriffen.
Das Berufungsgericht hält den Wiedereinsetzungsantrag des Beklagten zu 2 nach § 233 Abs. 1 ZPO für zulässig und auch sachlich für gerechtfertigt. In ersterer Hinsicht führt es aus
 Mit dem am 13» September 1957 angebrachten Wiedereinsetzungsantrag sei die zweiwöchige Frist des § 23*+ ZPO gewahrt worden. Diese Frist habe erst am 10. September 1957 begonnen, da bis dahin weder den Parteien noch den beteiligten Anwälten bekannt gewesen sei, daß die Einspruchsschrift des Rechtsanwalts Dr.	vom	26,	März	1957	nicht	zu	den Gerichtsakten
 
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gelangt sei» Zwar seien seit dem Tage, an dem der amtlich bestellte Vertreter des Rechtsanwalts Dr. WJpp die Kin-spruchsschrift verfaßt habe, bis zu dem Schriftsatz des Rechtsanwalts Dr* Scvom 22. Juli 1957 etwa b Monate vergangen, ohne daß das Landgericht einen Termin anberau&t habe» Rechtsanwalt Dr»	sei	aber	nicht verpflichtet ge-
wesen, nach dem Verbleib der Einspruchsschrift zu forschen, da ein neuer Vollmachtsvertrag mit dem Beklagten zu 2 nicht abgeschlossen worden sei. Der Beklagte zu 2 selbst habe als Laie daraus, daß das Landgericht keinen Termin angesetzt und den Streitwert festgesetzt habe, keine Schlußfolgerungen auf die Gründe hierfür ziehen können. Es lägen auch keine Anhaltspunkte dafür vor, daß Rechtsanwalt Dr. Schppppp, an den der Beklagte zu 2 sich dann gewandt habe, eine Rückfrage bei der zuständigen Zivilkammer des Landgerichts schuldhaft verzögert habe. Seine vorsorgliche Einspruchsschrift stamme 2war vom 22. Juli 1957- In der dann folgenden Zeit bis zu dem 10, September 1957? dem Zeitpunkt des Telefongesprächs mit dem Vorsitzenden der zuständigen Zivilkammer des Landgerichts, sei aber die Frist des § 231* ZPO wegen der Gerichtsferien nach § 223 ZPO gehemmt gewesene
 Bei def Würdigungdieser Ausführungen ist von der Vorschrift des §23^ Abs. 2 ZPO auszugehen, nach der die zweiwöchige Frist des § 23^ Abs. 1 ZPO für den VJiedereinsetzungs-antrag mit dem Tage beginnt, an dem das Hindernis behoben ist. Das der Fristwahrung entgegenstehende Hindernis ist aber nicht erst behoben, wenn es tatsächlich aufhört zu bestehen, sondern schon dann, wenn sein t/eiterbestehen nicht mehr als unverschuldet angesehen werden kann, weil in diesem Fall ein unabwendbarer Zufall im Sinne des § 233 Abs. 1 ZFO nicht mehr vorliegt (vgl. BGH NJW 1952, *+69; RG HRH 1925 Nr. 1907). Da hier das der Wahrung der Frist des § 23^ Abs. 1
- n
ZPO entgegenstehende Hindernis darin bestand, daß die von
 dem amtlieh bestellten Vertreter des Rechtsanwalts Dr, V
verfaßte Einspruchsschrift vom 26. März 195? nicht zu den Gerichtsakten gelangte, v/ar es somit erst durch das Telefongespräch des Rechtsanwalts Dr. Sch	mit	dem	Vorsitzen-
den der zuständigen Zivilkammer des Landgerichts vom 10» September 1957 nur dann behoben, wenn die frühere Nichtkenntnis weder auf einem Verschulden des Beklagten zu 2 selbst noch auf einem Verschulden seiner Vertreter, das der Beklagte zu 2 gegen sich gelten lassen muß, beruhte.	i
Nach iden weiteren Unterlagen, die der Beklagte zu 2 in der Bevislonsinstanz zu dem Zwecke ergänzender Glaubhaftmachung der die Wiedereinsetzung begründenden Tatsachen eingereicht hat, ist in dieser Hinsicht weder ein Verschulden des Beklag- 1 ten zu 2 selbst noch ein solches seiner beiden Vertreter-gegeben •
Aus den vcrgelegten Schreiben des.Rechtsanwalts Dr. an die Beklagte zu 1 ergibt sich, daß Rechtsanwalt Dr. die Einspruchsschrift nur vorsorglich verfaßt und sein Mandat niedergeiegt hat. Die Revision hat in der mündlichen Verhandlung allerdings die-Meinung vertreten, Rechtsanwalt Dr.	>>	f|
hätte deshalb nach der Einspruchsschrift forschen müssen, weil ihm deren Eingang beim Landgericht nicht von diesem bestätigt worden sei. Ganz abgesehen davon, daß nicht feststeht, ob beim Landgericht in der hier maßgebenden Zeit eine dahingehende Übung bestanden hat, kann in dem Unterlassen einer solchen Nachforschung schon deshalb kein Verschulden gesehen werden, weil der Schriftsatz der Kläger, in dem diese die Aufrecht- j erhaltung des Versäumnisurteils beantragt hatten, vom Landge- ' rieht ohne Hinweis auf den Nichteingang der Einspruchsschrift an Rechtsanwalt Dr.	weitergeleitet	worden	war	und	die-
ser deshalb von dem Eingang der Einspruchsschrift beim Landgericht ausgehen konnte.
 
I
Bei der Frage des Verschuldens des Recht sanv-alts Dr. Sch^m^ist dem Berufungsgericht darin beizutreten, daß die Frist des § 23** ZPO für den Wiedereinsetzungsantrag während der Gerichtsferien nach § 223 ZPO gehemmt war» Da Rechtsanwalt Dr. Sch^J^H) nach seiner schriftlichen Äußerung vom 3«* Oktober 1959 das Mandat des Beklagten zu 2 erst im Juli 1957 endgültig übernommen hatte und somit die Frist des § 231* ZPO zu Beginn der Gerichtsferien noch nicht abgelaufen sein konnte, war daher seine erst cn 10. September 195? erfolgte Anfrage beim Landgericht nicht verspätet.
Was schließlich den Beklagten zu 2 selbst anbetrifft, so hat das Berufungsgericht ein Verschulden ohne Rechtsirrtum verneint, Rach der Einreichung der weiteren Unterlagen wurde auch von der Revision ein Verschulden des Beklagten zu 2 nicht mehr geltend gemacht. Mit Rücksicht darauf, daß die Beklagte zu 1 VGn Rechtsanwalt Dr.	über die von
 ihm verfaßte Einspruchsschrift unterrichtet worden war und, wie sich aus ihrem Schreiben an Rechtsanwalt Dr.	vom
6. Mai 195? ergibt, wegen des Rechtsstreits mit ihrem Sohn in Verbindung stand, sind Anhaltspunkte für ein Verschulden des Beklagten zu 2 auch nicht mehr gegeben.
Die Auffassung des Berufungsgerichts, der Wiedereinsetzungsantrag des Beklagten zu 2 sei auch sachlich gerechtfertigt, ist rechtlich ebenfalls nicht zu beanstanden. Durch eie Vorlage der eidesstattlichen Versicherung des Bürovorstehers des Rechtsanwalts Dr. üßßß ist ausreichend glaubhaft gemacht, daß das Fehlen der Einspruchsschrift vom 26. März 1957 bei den Gerichtsakten auf einem unabwendbaren Zufall im Sinne des § 233 ZPO beruhte»
 
Die Revision der Kläger war daher mit der Kostenfolge des § 97 ZPO zurückzuveisen„
Drc Tasche	Dr.	Augustin	Rothe
 Di'e Freitag
 Offterdinger