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BGH

Gericht: BGH

Juni 1931 ist die Witwe Magdalena KfH auf Grund des gemeinschaftlichen Testaments vom 11. Er weist darauf hin, daß der Vertrag erst geschlossen worden sei, nachdem man eine amtliche Schätzung eingeholt und der beurkundende Notar seinerseits noch den bei der Übernahme des Lastenausgleichs in Betracht kommenden Betrag errechnet habe. Sie haben in erster Linie ihre früheren Anträge aufrechterhalten und hilfsweiso mit der Begründung, daß der Übergabeyertrag unwirksam sei, weil er eine Vorwegnahme einer unzulässigen Verfügung von Todes wegen darstelle, beantragt, don Beklagten zu verurteilen, in eine Berichtigung des Grundbuchs dahin einzuwilligen, daß als Eigentümer der beiden dem Beklagten übertragenen Grundstücke die aus den Parteien und ihren vier Geschwistern bestehende Erbengemeinschaft in das Grundbuch eingetragen werde. Gegenstand der Entscheidung im Revisionsverfahren ist lediglich der mit den Hilfsanträgen der Kläger geltend gemachte Grundbuchberichtigungsanspriich und für den Rail, daß dieser Anspruch gerechtfertigt ist, auch die Frage, ob dem Beklagten ein Zurückbehaltungsrecht zusteht* Kai 1923 bcndelt es sich, wie das Oberlandesgericht zutreffend ausführt, um ein gemeinschaftliches Testamont im Sinne dos § 2269 BGB, das durch das Testament vom 9* Januar 1949 eine Ergänzung erfahren hat* Diese Ergänzung besteht darin, daß hinsichtlich des Haus- und Gartengrundstücks eine besondere Bestimmung für die Auseinandersetzung getroffen und der Tochter Susanne ^ ein lebenslängliches Wohnungsrecht im Hause eingeräumt wurde* Die Witwe Km^Lst danach beim Tode ihres: Ehemannes Alleinerbin geworden, während sämtliche Kinder das beim Tode der Mutter vorhandene Vermögen geerbt haben* Die testamentarische Bestimmung über das Haus- und Gartengrundstück hat das Berufungsgericht als Teilungssnordnung aufgefaßt* Die rechtliche Beurteilung der Zuwendung eines bestimmten Gegenstandes an einen der LIiterben kann im Einzclfall zweifelhaft sein. handeln* hie Zuwendung kann sich aber auch als eine Teilungsanordnung, die mit einem Vorausvermächtnis verbunden ist, darstellen, hie Präge, nach welchen Gesichtspunkten Teilungsanordnungen und Vorausvermächtnioce voneinander abzugrenzen sind, wird in der Rechtsprechung und im Schrifttum nicht einheitlich beantwortet (vgl. hie Anordnung des Erblassers, daß eine Zuwendung auf den Erbteil anzurechnen sei, schließt jedoch die Annahme eines Vermächtnisses nicht ohne weiteres aus. Auch die Bestimmung, daß der Miterbe für einen ihm zugewendeten Gegenstand einen bestimmten tjbernahmepreis abzüglich des seinem Erbteil entsprechenden Teiles an die übrigen Miterben zu zahlen hat, kann eine Begünstigung des Miterben bedeuten, wenn der Übemahmepreis besonders günstig bemessen ist. Die Revision beanstandet die Auslegung des Testamentes durch das Berufungsgericht lediglich insoweit, als es sich darum handelt, welcher Grundstüclcswert für die beim Tode des lctztlebenden Elternteils zu leistenden Ausgleichszahlungen maßgebend sein sollte« Es trifft nicht zu, daß, wie die Revision meint, das Berufungsgericht eine Auslegung der Teilungsanordnung unterlassen habe« Das Oberlandesgericht ^ hat sich vielmehr, wie die Begründung des angefochtenen Urteils ergibt, ausdrücklich mit der Frage befaßt, welcher Grundstückswert nach dem Willen der Erblasser angesetzt werden sollte. Es kommt auf Grund der Erwägung, daß in dem Testament nichts über die Wertbemessung gesagt sei, insbesondere jede nähere Bestimmung darüber fehle, ob etwa der Einheitswert, der Feuerversicherungswert oder der Ertragswert oder ein anderer ähnlicher Wert maßgebend sei, zu dem Ergebnis, das Testament müsse dahin ausgelegt werden, daß der Vcrkehrswert beim Tode des letztlebenden Ehegatten zugrunde zu legen sei. Der Hinv/eis der Revision auf die Bestimmungen der §§ 2049, 2312 BGB, wonach bei Übernahme eines Landgutes durch einen der Miterben im Zweifel anzu-uehnen ist, daß das Landgut zu dem Ertragswert ongesetzt werden soll, und in diesen Fall der Ertragsv/ert, sofern der Erblasser keinen anderen Übemahmeprois bestimmt hat, auch für die Boreclniung des Pflichtteils maßgebend ist, geht fehl, weil es sich bei dem Haus- und Gartengrundstück nicht um ein Landgut handelt. Die der Auslegung des Berufungsgerichts offensichtlich zugrunde liegende Auffassung, die Erblasser würden, wenn sie eine Bevorzugung des Beklagten vor den übrigen Miterben durch Festlegung eines unter dem Verkehrswert liegenden günstigeren Übernahmepreises beabsichtigt hätten, hierüber im Testament eine Bestimmung getroffen haben, so daß mangels sonstiger Anhaltspunkte der Vericehrswert in Betracht komme, ist somit frei von Rechtsirrtum. Au-, gust 195'1 für unwirksam, weil die Mutter der Parteien*mit der Übertragung der Grundstücke an den Beklagten den Zweck verfolgt habe, die mit dem Tode ihres Thenanncs eingetretene Bindung an die gemeinschaftlichen Testamente zu umgehen. Ber Beklagte habe zwar das Hausgrundstück und den Garten erhalten, aber seinen übrigen Geschwistern durch Zahlung von je 1/7 des Verkehrswertes der Grundstücke beim Tode des letstlebenden Eltemteils einen vollen Wertausgleich leisten sollen. Bie Witwe ZflHfcbäbe diese Bestimmungen dadurch ausgehöhlt und weitgehend gegenstandslos gemacht, daß sie den unstreitig wesentlichsten Teil ihres Vermögens ■■vorwegnehnend" zu den Bedingungen des Vertrages auf den Beklagten übertragen habe. In den Vertrag sei ein fester Kaufpreis vereinbart worden, unabhängig davon, welchen Wert die Grundstüclce am Todestag der Mutter haben würden* Dieser Preis sei nach dem Vorbringen des Beklagten in Anlehnung en den damaligen Stoppreis für Grundstücke berechnet worden. Der Beklagte lind seine Mutter seien sich jedoch beim Abschluß des Vertrages darüber klar gewesen, daß der vereinbarte Preis nur mit Rücksicht auf die damals noch gel- ^ Sie seien sich auch bewußt gewesen, ^ daß die Kaufpreisberechnung gemäß dem Vertrag keineswegs den Bestimmungen des Testaments vom 9. Das Berufungsgericht beziffert die vom Beklagten in dem Vertrag übernommenen Leistungen nach der Vfortvorstel-lung der Vertragsteile auf insgesamt 28 600 D1I, während Während der Susanne K^g}in dem Testament ein unentgeltliches Nießbrauchsrecht an einem Zimmer nebst Küclie eingeräumt worden sei, habe sie nach dem Vertrag eine Miete von monatlich 15 DI! Daß die Witwe I^H^sich des Inhalts des Testaments wohl bewußt gewesen sei, ergebe sich nicht nur aus einem Vergleich des Testaments mit dem Vertrag und dem eigenen Vorbringen des Beklagten, sondern auch aus dem Protokoll des Notariats yom 8’ November 1950 (I H 239/50), in dem die Witwe KU^zu dem Ausdruck gebracht habe, daß die Anordnungen des Testaments erst nach ihrem Tode in Kraft treten sollten, *so wie aus der 7ereinbr,iung vom 12, März 1950, wonach die Mutter Haus und Garten bis zu dem Tode behalten solle. 1949 und dem Obergab©vertrag sei deshalb davon auszugehen, da3 der Übergabevertrag nur die äußere Fora eines Rechtsgeschäfts unter Lebenden habe, der Sache nach aber eine Vorwegnahme einer Verfügung von Todes wegen öarstelle, durch die von den Bestimmungen der gemeinschaftlichen Testamente entscheidend zu dem Nachteil der Kläger bewußt abgewi-clien sei, Die Übertragung der Grundstücke an den Beklagten sei deshalb unwirksam« Die Revision bekämpft diese Ausführungen, Sie hält j den Vertrag vom 1, August 1951 für wirksam, weil die Übertragung der Grundstücke an den Beklagten der Bindung des überlebenden Ehegatten an die gemeinschaftlichen Testamente nicht entgegensteheo Das Berufungsgericht hat entgegen der Auffassung der Reyision den Begriff der Bindung nicht verkeimt. Hach §§ 2271 Abs, 1 Satz 2, 2270 BGB kann, wenn Ehegatten in einem gemeinschaftlichen Testament wcchsclbe-zügliche Verfügungen getroffen haben, ein Ehegatte bei Lebzeiten des anderen durch eine neue Verfügung von Todes wegen seine Verfügung nicht einseitig aufheben. August 1951 ist, wovon auch das Berufungsgericht ausgeht, ein Rechtsgeschäft unter Behenden, Nach der Rechtsprechung des Senats als Senats für LandwirtschaftsSachen (vgl, s,B. Kai 1953, V BLw 3/53) besitzt ein l}bc,rgabovertrag, der einen Hof im Sinne der Höl'eordnung für die britische Zone sum Gegenstand hat, eine doppelte Natur, Br ist einerseits nach seiner äußeren Erscheinung ein Rechtsgeschäft unter Lebenden, andererseits wegen seiner unmittelbaren erbrechtlichen Wirkungen (Vorwegnahme der Hoferbfolge unter Bestimmung des Hoferben, § 7 HöfeO BrZ) einer Verfügung von Todes wegen gleichzustellen und wie eine solche zu behandeln. Das ist der Ball, wenn durch eine unter Lebenden .erfolgte Verfügung des durch ein wcch-seibezügliches Testament gebundenen Erblassers in offenem Widerspruch zu einem unwiderruflich gewordenen gemeinschaftlichen Testament,die Erbfolge vorweggenoinmen, das Tcstior-verbot des § 2271 Abs. 2 BGB umgangen und damit das wechselbezügliche Testament ausgehöhlt wird (vgl. November 1957, IV ZR 198/57)c Ein solches Rechtsgeschäft ist der Sache nach die Vorwegnahme einer nicht zulässigen Verfügung von Todes wegen und deshalb unwirksam. Die Annahme des Berufungsgerichts, daß die Yfitwe auf Grund der gemeinschaftlichen Testamente bestehende Bindung durch den 13b ergab ever trag vom 1, August 1951 umgangen habe, ist frei von Rechtsirrtum. Die Grundstücke waren zwar durch die gemeinschaftlichen Testamente den Kindern nicht gesichert, weil sie nur das erben sollten, was beim Tode des letstlebenden Eltemteils noch vorhanden war, und im übrigen der Beklagte auf Grund der Teilungsanordnung von seinen Geschwistern die Übertragung der beiden Grundstücke verlangen konnte. Die Zuwendung des Haus- und Gartengrundstücks an den Beklagten sollte dadurch ausgeglichen werden, daß der Beklagte an jeden der Miterben den auf ihn entfallenden Anteil nach dem Wert der Grundstücke beim Tode der Mutter auszuzahlen hatte. Die Witwe konnte die in dem gemeinschaftlichen Testament enthaltene Erbeinsetzung der Kinder durch Verfügung von Todes wegen nicht ändern, also auch nicht das Haus- und Gartengrundstück durch Verfügung von Todes wegen, insbesondere nicht unter anderen als den testamentarischen Bedingungen, dem Beklagten zuwenden und ihn damit vor seinen übrigen Geschwistern bevorzugen. Es ist rechtlich nicht zu beanstanden, wenn das Öberlandesgericht eine Umgehung des Testierverbotes vor allem aus der einseitigen Bevorzugung des Beklagten folgert, die es nicht nur darin erblickt, daß unabhängig von dem \7ert der Grundstücke beim Tode der Kutter ein fester Übernahmepreis vereinbart' wurde, sondern vor allem auch aus der Tatsache herleitet, daß der vom Beklagten' zu zahlende Betrag entgegen der testamentarischen Regelung erst 5 Jahre nach dem Tode der Mutter fällig sein sollte und für das Wohnrecht der Susanne .das unentgeltlich zu gewähren war, eine Entschädigung von 15 DM monatlich festgelegt wurde. Der Umstand, daß nach den Vorstellungen der Vertragsteile, wie das Oberlandesgericht annimmt, die Gegenleistungen des Beklagten für den Erwerb der Grundstücke rund 28 600 DM betrugen und der übemahmepreis etwa, dem amtlichen Schätzungspreis und damit den am 1. Ob die Feststellung des Berufungsgerichts, die Vertragsteile hätten mit der Möglichkeit gerechnet, daß die Preisbestimmungen noch zu Lebzeiten öer Mutter fortfallen und dann die Preise für Grundstücke erheblich ansteigen wür- Aus der von der Revision nicht beanstandeten Feststellung, Mutter und Sohn seien sich bewußt gewesen, daß die Festlegung und Berechnung des vertraglichen tTbemahmepreises lceinesv/egs den Bestimmungen des Testaments vom 9. Januar 1949 entsprach, konnte das Berufungsgericht ohne Rechtsverstoß die Folgerung ziehen, daß beide Teile es für möglich hielten und billigten, daß die Wertbemessung nach dem Testament über dem vertraglichen Übemahmepreis liegen würde und daß sie durch die Abweichungen von der testamentarischen Regelung die Absicht zu dem Ausdruck brachten, die Bindung an die. daß die Yertragsteile eine dem Testament vom 9- Januar 1949 entsprechende Bestimmung, daß ein etwaiger höherer Grundstücksv/ert beim Tode der Mutter für die Ausgleichszahlungen zugrunde zu legen sei, nicht in den Vertrag auf genommen haben. berücksichtigt, daß die Mutter zu dem anderweitigen Verkauf der Grundstücke entschlossen gewesen sei, wenn der Beklagte sie nicht erwerben wollte, und daß mit einer solchen Verkaufsab-sicht die Annahme, die Erblasserin habe die Teilungsanordnung hinsichtlich der Ausgleichszahlungen umgehen wollen, unvereinbar sei, ist nicht begründet. März 1956 ist erst nach dem Schluß der letzten mündlichen Verhandlung eingegangen - vorgetragen, die Witwe KjflBP habe ausdrücklich erklärt, sie sei entschlossen, dao Anwesen zu verkaufen, wenn d&r Beklagte es nicht nehme, und dazu die nochmalige Vernehmung des Zeugen bean- Das Berufungsgericht hat nicht für bewiesen erachtet, daß der Beklagte zielstrebig auf den Abschluß des Vertrages gedrängt habe. Ein Rechtsverstoß kann jedoch hierin sowie in der Übergehung des Beweisantrages nicht erblickt werden, weil ein anderweitiger Verkauf in Wirklichkeit nicht stattgefunden hat, die Grundstücke vielmehr dem Beklagten übertragen worden sind. Im übrigen trifft es auch nicht zu, daß die Annahme der Umgehung einer unzulässigen' Verfügung -von Todes wegen mit einer Verkaufsabsicht der Mutter unvereinbar sei. Auch die Rügen, mit denen die Revision die Schätzung des Verkehrswertes der Grundstücke durch das Berufungsgericht angreift, können keinen Erfolg haben. Für die Annahme der Revision, bei den vom Berufungsgericht zugrunde gelegten Wertansätzen des Sachverständigen ScflHP sei die völlig veraltete Bauweise des Hauses, insbesondere der entsprechende Hinweis des Sachverständigen SchH^I nicht beachtet worden, liegen keine Anhaltspunkte vor. Bei der Ermittlung des Ertragsv/ertes kann jedoch nicht unberücksichtigt bleiben, daß nach der Feststellung des Berufungsgerichts die Mietwerte im Jahre 1934 unter Verwandten festgelegt waren und das Haus überwiegend von dem Beklagten für gewerbliche Zwecke genutzt wird. Die Revision stellt nicht in Abrede, daß der Verkehrswert der dem Beklagten übertragenen Grundstücke beim Tode der Mutter, der für die Ausgleichszahlungen des Beklagten maßgebend sein sollte, den vertraglichen Übernahraepreis auch bei Berücksichtigung der Übernahme des lastenausgleiche durch den Beklagten erheblich Überstieg. es jedoch in gegenwärtigen Rechtsstreit nicht, weil die vom Berufungsgericht als entscheidend angesehenen bewußten Abweichungen von den gemeinschaftlichen Testamenten, nämlich die Vereinbairung eines festen Ubernahmeprcises ohne Rücksicht auf den Wert der Grundstücke beim Tode der Mutter, die Hinausschiebung der Fälligkeit der Ausgleichszahlungen wie auch die Festlegung einer Entschädigung für das Wohnrecht, das der Susanne Kf||^nach dem Tode der Mutter unentgeltlich zu gewähren war, die Annahme, daß der Vertrag vom 1« August 1951 eine Umgehung einer unzulässigen letztv/illigen Verfügung darstelle, gerechtfertigt erscheinen lassen» Dem Berichtigungsanspruch der Kläger steht auch die Tatsache nicht entgegen, daß der Beklagte auf Grund des Testaments von 9. Januar 1949 von der Erbengemeinschaft die Übertragung der Grundstücke verlangen konnte* Es trifft nicht su, daß, wie die Revision meint, die Feststellung des Berufungsgerichts, der Beklagte habe es bisher stets abgelehnt, von seinem Übemahmerecht zu den testamentarischen Bedingungen Gebrauch zu machen, tatbestandsund aktenwidrig sei* Der Beklagte hat sich zwar in den von der Revision angeführten Schriftsätzen vom 8. Februar 1956 darauf berufen, daß ihm nach dem Testament ein Anspruch auf Übertragung der Grundstücke zustehe, jedoch nicht* erklärt, daß er die Grundstücke zu den testamentarischen Bedingungen (Wert der Grundstücke beim Tode der Hutter) übernehmen wolle» Hieraus ergibt sich, daß gegenüber einem Anspruch auf Grundbuchbe-richtigung der zur Berichtigung verpflichtete Ilitcrbe ein Zurückbehaltungsrecht wegen Forderungen, die er gegen den f Nachlaß hat, nicht geltend machen kann (ygi. Dieser Auffassung steht die Tatsache, daß der Beklagte auf Grund der Teilungsanordnung die Übertragung der Grundstücke verlangen kann, nicht entgegen. Der Beklagte ist wegen dieses Anspruchs und seiner übrigen Forderungen dadurch gesichert, daß die Verwaltung des Nachlasses den Erben gemeinschaftlich zusteht (§ 2038 BGB) und die Miterben nur gemeinschaftlich über einen Nachlaßgegenstand verfügen können. Ansprüche hei der Auseinandersetzung geltend machen und, wenn er eine Verwertung der Grundstücke zur Befriedigung seiner Ersatzansprüche verhindern will, seine Gegenforderungen hei den Ausgleichszahlungen, die er im Palle der Übernahme der Grundstücke an die Hiterben zu leisten hat, berücksichtigen* Die Ablehnung des ZurUckbehal tiuigsrechts durch das Berufungsgericht unterliegt danach keinen rechtlichen Bedenken«

Zitierte Normen: § 2269 BGB § 7 HoefeO § 2271 BGB § 97 ZPO
GrundstückBGBMutterBerufungsgerichtTestamentKlägerTodRevision

Volltext der Entscheidung

yjR, j 23/56
Verkündet am 26. Februar 1958 Hirth, Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäfts-s belle
2357 08p
Im Hamen des Volkes In dem Rechtsstreit
 in
des Bierverlegers Adam K Straße ■■
Beklagten, Berufungsbeklagten, Revisionsklägers und Anschlußrevisionsbeklagteny
- Prozeßbevollmächtigters Rechtsanwalt Br.
gegen
1.	de^guctorUfer Martin K
2.	den Uhrmacher Peter K
Klägery Berufungskläger, Revisionsbeklagten und AnschlußreVisionskläger,
- Prozeßbevollmäehtigter* Rechtsanwalt Br.
hat der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 19» Februar 1958 unter Mitwirkung des'Senatspräsidenten Br. Tasche sowie der Bundesrichter Br. Augustin, Br. Piepenbrock, Br. Rothe Und Br. Freitag für Recht erkannt*
Bie Revision und die Anschlußrevision gegen das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlande sgerichts Karlsruhe vom 27* April 1956 worden,zurückgewiesen, erstere jedoch mit der Maßgabe, daß der Beklagte die Kosten der ersten Instanz zu tragen hat, während die Kosten der Berufungsinstanz gegeneinander aufgehoben werden.
Bie Kosten des Revisionsverfahrens hat der Beklagte zu tragen.
Von Rechts wegen
 
Tatbestands
 Die Parteien sind Brüder. Sie haben noch vier Schwestern:
1. Susanne
2. Lenchen
3* Marie 4. Paula S
Die Elt.ern der Parteien, Georg KUP und Magdalene geb. (MB), haben folgende Testamente errichtet:
1.
Testament.
Wir setzen uns gegenseitig zu Erben ein.
Was beim Tode des Detztlebenden übrig sein wird, sollen unsere Kinder erben.
Dies habe ich, der Ehemann Georg KBHfc eigenhändig geschrieben und unterschrieben. -
den 11.
5. 1923
Georg
[i
Vorstehendes Testament. soll aiich als mein Testament gelten.
Dies habe ich, die Ehefrau Magdalena kMH CflHB, eigenhändig geschrieben und unterschrieben.
den 11.
5. 1923
Magdalena
 geb.
 
2.
Mein Testament*
Für den Fall meines Todes treffe ich über meinen Nachlaß folgende Bestimmung ent
 Erstenss. Bas Hauswesen-und das anschließende Gartengelände soll meinem ältesten Sohn Adam zu dem alleinigen Eigentum übertragen werden* Bafür hat er jedem der sechs anderen Kinder ein Siebentel.' des Wertes von Haus und Gartengrundstück z.Zt. meines Todes auszuzahlen.
Zweitenss Meiner Tochter Susanne hat der Haus-.eigentümer in diesem Hause den lebenslänglichen Nießbrauch von einem Zimmer und Küche einzuräumen»
Brittenss Meine anderen Grundstücke sollen wertmäßig gleich unter meine Erben verteilt werden»
Georg Xflpi
 Eigenhändig von mir geschrieben und unterschrieben.
H
den 9»
1.
1949.
Bieses Testament ist nach meinem Wunsch geschrieben und es soll nach meinem Tod genau so ge sohehen»
Bieses von mir eigenhändig geschrieben und unterschrieben»
Magdalena K
geb. 0
den 9»
1.
1949.
Georg KjflBBist am 23« Januar 1930 verstorben. Am 12. März 1930 haben die Witwe Kf^^und ihre sämtlichen Kinder folgende privatschriftliche Vereinbarung getroffen*
 
u
"Nachdem unser Vater gestorben ist, übergebe ich meinen Kindern die Äcker. Alle Kinder haben sich mit dem Vorschlag unserer Kutter einverstanden erklärt, und es wurde durch Enkel ausgelost (es folgt die Bezeichnung der auf die einzelnen Kinder entfallenden Grundstltcke) •
Mutter behält Haus und Garten bis sie stirbt.
Obige Verlosung ist endgültig. Wertuntorschiede werden bis zu dem 31* Dezember 1930 ausgeglichen. Die Grundstücke werden durch stadträtliche Schätzung auf ihren wirklichen Wert geschätzt.N
Die Erbauseinandersetzung auf Grund dieser Vereinbarung unterblieb jedoch» Nach dem Erbschein des Notariats Heidelberg vom 28. Juni 1931 ist die Witwe Magdalena KfH auf Grund des gemeinschaftlichen Testaments vom 11. Mai 1923 Alleinerbin ihres Ehemannes geworden.
Durch Übergabevertrag vom 1. August 1951 hat die Witwe KflÜ das Hausgrundstüok	Straße SBin
H0HB in Größe von 7*04 a und das daran anschließen-' de Gartengrundstück in Größe von 7,48 a dem Beklagten zu dem Übernahmepreis von 22 000 DU übertragen. Das Hausgrund-stllck (Hofreite mit Gebäuden und Garten, Lgb.Nr. 22 122/1) stand im Grundbuch von	1	R	Heft	26
auf den Namen von Georg KlBBund dessen Ehefrau als Ge-samtgut der Fahrnisgemeinschaft, das Gartengrundstück (Ackerland, Lgb.Hr. 22 122) im Grundbuch von H 
gingen Besitz, Nutzungen und Basten mit sofortiger Wirkung auf den Erwerber über, der auch die Soforthilfeabgabo in Höhe von jährlich 542 DM und den künftigen Lastenausgleich im Verhältnis der Steuerwerte der Grundstücke übernahm. Die weiteren Bestimmungen des Vertrages lautens
 Bd. 22 R Heft 15 auf den Namen der Ehefrau Mag-
eingetragen. Nach Ziff. III des Vertrages
 
V« Der Üb ergab epr eis* wird wie folgt belegt*
1 • Der Erwerber übernimmt in Anrechnung auf den Übergabepreis die Soforthilfeabgabe und den künftigen Lastenausgleich im kapitalisierten Betrag von 6 775 EM.
2. Der Restbetrag von 15 225 Dü ist zahlbar 5 Jahre nach dem Tode der Übergeborin und verzinslich vom Tode der übergeborin an mit 5 v.H. Zinsen, zahlbar am Schluß des Kalenderhalbjahres. Vorherige Zahlung ist dem Übernehmer gestattet, auch in Teilbeträgen, diese .jedoch nicht unter 1 000 LU. Desgleichen ist die Übergcberin berechtigt, vor dem Eäl 1 iglceitszeitpunkt Teilzahlungen auf den Übergabepreis im Betrage bis zu 300 HI monatlich zu verlangen.
VI. Der Übergeberin bleiben lebenslänglich und unentgeltlich neben dem Übergabepreis noch folgende Rechte Vorbehalten*
%
1.	Der Übernehmer ist verpflichtet, seiner Kutter entsprechend ihren Lebensbedürfnissen Wohnung
 zu gewähren, und zwar schuldrechtlich bestehend in dem Recht auf ausschließliche Benutzung eines Zimmers im ersten Stock (mittleres Zimmer) mit Bad unter Mitbenutzung von Keller, Speicher, Schuppen, Waschküche und der zu dem gemeinschaftlichen Gebrauch bestimmten Anlagen nach Bedarf der Berechtigten.
2.	Der übergeberin steht der Nießbrauch an dem Grundstück Lgb. Nr. 22 122 zu.
3.	Der Übernehmer ist verpflichtet, seine Kutter in gesunden und kranken Tagen zu pflegen und auf Verlangen auch zu verpflegen, /rot-, Krankenhaus- und Apothekerkosten trügt der Übernehmer nicht.
4.	Der Übernehmer hat an seine Hutter eine lebenslängliche Leibrente von monatlich 100 LH zu zahlen, beginnend am 1. August 1951>
VII. Der Schwester des übeme_hmors Fräulein Susanne	Schneiderin in
_	»raßoflBblcibt für	die Dauer des Lc-
di gen stand es das Wohnrecht an dem übergebenen Hausanwesen Vorbehalten, und zwar bestehend in dem Recht auf ausschließliche Benutzung eines Zimmers mit
 
Küche im Dachgeschoß, und zwar ein Baum nach Osten und ein Baum nach Westen, ferner Mitbenutzung von Keller, Speicher, Schuppern und der für den gemeinschaftlichen Gebrauch bestimmten Anlagen, die Hebenräume aber nur gemeinschaftlich mit der Mutter. Die Berechtigte zahlt hierfür eine monatliche Vergütung von 15 DM.«
Die dem Beklagten übertragenen Grundstücke sind auf Grund der in dem Vertrag enthaltenen Auflassung am 6. Dezember 1951 als Eigentum des Beklagten im Grundbuch von
54 Heft 19 A eingetragen worden. Die Stadt am 18. April 1951 den Wert der Hausbesitzung auf 25 000 DK geschätzt« Die Witwe Magdalena ist am 12. November 1953 verstorben.
Die Kläger tragen vor, sie seien durch den Vertrag vom 1. August 1951 benachteiligt worden. Der Verkehrswert der Grundstücke habe beim Tode der Mutter etwa 55 000 bis 60 000 DM betragen. Der Beklagte habe im bewußten und gewollten Zusammenwirken mit der fast 80 Jahre alten Mutter der Parteien in sittenwidriger Weise die übrigen Geschwister um mindestens 45 000 DM geschädigt. Dieser Schaden ergebe 1 sich aus dem Unterschied zwischen dem wirklichen Wert der Grundstücke und der vom Beklagten in dem Vertrag übernommenen Gegenleistung. Die Kläger sind auch der Auffassung, daß die Mutter zu einer Veräußerung der Grundstücke überhaupt nicht berechtigt gewesen sei. Sie haben in erster
 Instanz lediglich Zahlungsansprüche geltend gemacht mit
% •
dem Antrags» den Beklagten zu verurteilen, an jeden der Kläger 5 114» 28 DM zu zahlen.
Der Beklagte hat Abweisung der Klage beantragt. Br behauptet, sein Vacer habe gewünscht, daß er das Hausanwesen bereits zu seinen Lebzeiten übernehmen solle.
 
lediglich wegen Verhinderung verschiedener Beteiligter sei es nicht mehr zu einem übergabevertrag gekommen. Der Vertrag vom 1. August 1951 sei auf den ausdrücklichen Wunsch der Hutter abgeschlossen worden, die wiederholt darüber geklagt habe, sie könne das Haus nicht halten, das nicht genügend abwerfe, weil die beiden in dem Hause wohnenden Kläger keine Miete zahlten. Außerdem hätten sich die Kläger auch so übel gegen sie benommen, daß sie den derzeitigen Zustand nicht länger habe aufrechterhalten wollen. Die Hutter habe gemeint, er (Beklagter) solle sich dann mit den Klägern herumstreiten. Im übrigen entspreche die Übertragung der Grundstücke auch den testamentarischen Bestimmungen. Der BeJdagte bestreitet, daß die Klüger durch den Vertrag in irgendeiner Form benachteiligt seien. Er weist darauf hin, daß der Vertrag erst geschlossen worden sei, nachdem man eine amtliche Schätzung eingeholt und der beurkundende Notar seinerseits noch den bei der Übernahme des Lastenausgleichs in Betracht kommenden Betrag errechnet habe. Der Übergabepreis habe den damals geltenden Preisvorschriften entsprochen-. Der Beklagte beziffert seine Leistungen auf Grund des Vertrages auf insgesamt 37 500 DH, wobei er das Wohnungsund Unterhaltsrecht für die Hutter mit 8 500 DH und das Wohnungs-recht für seine Schwester Susanne mit 7 000 Dti einsetzt.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Gegen dieses Urteil haben die Kläger Berufung eingelegt. Sie haben in erster Linie ihre früheren Anträge aufrechterhalten und hilfsweiso mit der Begründung, daß der Übergabeyertrag unwirksam sei, weil er eine Vorwegnahme einer unzulässigen Verfügung von Todes wegen darstelle, beantragt, don Beklagten zu verurteilen, in eine Berichtigung des Grundbuchs dahin einzuwilligen, daß als Eigentümer der
 beiden dem Beklagten übertragenen Grundstücke die aus den Parteien und ihren vier Geschwistern bestehende Erbengemeinschaft in das Grundbuch eingetragen werde.
Der Beklagte hält den Vertrag für wirksam und den Berichtigungsanspruch deshalb für unbegründet. Pur sorglich macht er ein Zurückbehaltungsrecht wegen folgender Forderungen geltend*
1.
2.
3*
4o
5.
6.
7.
Aufwendung für die Bagerhalle
11	"	Küchenausgang
M	n	Autogarage
 Zahlung mit monatlich 100 ZU an Prau Magdalena K|pB|ab 1. August 1951 bis November 1953
Übernahme der Soforthilfeabgabe bzw. Vermögensabgabe
 Kosten des Vertrages vom 1. August 1951 einschließlich der.Eintragungskosten
 Zinszahlungen aus 15 225 PH vom 12. November 1953 bis 11. Dezember 1955
6 500,- DM 550,-	"
1 160,- »
2 750,-	"
6 775,-	"
312,62 «
1 582,25 " 19 629,87 DM
Pas Oborlandesgericht hat den Hilfsanträgen der Kläger unter Verneinung eines Zurückbehaltungsrechts des Beklagten stattgegeben, im übrigen die Berufung zuruckgewie-sen.imd die Kosten des Rechtsstreits zu 9/10 dem Beklagten, zu l/lO den Klägern als Gesamtschuldnern auferlegt. Mit der Revision erstrebt der Beklagte die gänzliche Abweisung der Klage. Pie Kläger bitten um Zurückweisung des Rechtsmittels und beantragen im Wege der An Schluß revision, auch die Kosten erster und zweiter Instanz ganz dem Beklagten aufzuerlegen.
 
Sntschei dim^s^rlmd^s
A« Die Revision ist nicht begründet*
Gegenstand der Entscheidung im Revisionsverfahren ist lediglich der mit den Hilfsanträgen der Kläger geltend gemachte Grundbuchberichtigungsanspriich und für den Rail, daß dieser Anspruch gerechtfertigt ist, auch die Frage, ob dem Beklagten ein Zurückbehaltungsrecht zusteht*
I* Der Berichtigungsanspruch ist begründet, wenn die 4 Übertragung der Grundstücke an den Beklagten unwirksam war* Die Beurteilung dieser Frage, hängt davon ab, ob der Grundstücksüb ertragung eine Bindung der Hutter der Parteien an die gemeinschaftlichen Testamente entgegenstand*
1* Bei dem Testament vcm 11. Kai 1923 bcndelt es sich, wie das Oberlandesgericht zutreffend ausführt, um ein gemeinschaftliches Testamont im Sinne dos § 2269 BGB, das durch das Testament vom 9* Januar 1949 eine Ergänzung erfahren hat* Diese Ergänzung besteht darin, daß hinsichtlich des Haus- und Gartengrundstücks eine besondere Bestimmung für die Auseinandersetzung getroffen und der Tochter Susanne ^ ein lebenslängliches Wohnungsrecht im Hause eingeräumt wurde* Die Witwe Km^Lst danach beim Tode ihres: Ehemannes Alleinerbin geworden, während sämtliche Kinder das beim Tode der Mutter vorhandene Vermögen geerbt haben* Die testamentarische Bestimmung über das Haus- und Gartengrundstück hat das Berufungsgericht als Teilungssnordnung aufgefaßt* Die rechtliche Beurteilung der Zuwendung eines bestimmten Gegenstandes an einen der LIiterben kann im Einzclfall zweifelhaft sein. Es kann sich um eine reine Teilungsanordnung (5 2048 BGB) oder um ein Vorausvermüchtnis (§ 2130 BGB)
 
handeln* hie Zuwendung kann sich aber auch als eine Teilungsanordnung, die mit einem Vorausvermächtnis verbunden ist, darstellen, hie Präge, nach welchen Gesichtspunkten Teilungsanordnungen und Vorausvermächtnioce voneinander abzugrenzen sind, wird in der Rechtsprechung und im Schrifttum nicht einheitlich beantwortet (vgl. RGZ 170,
163, 1705 171, 358, 362; OGHZ 1, 161, 165 = .MDR 1949, 287 mit Anmerkung von Boehracr; OLG Hamburg KDR 1950, 420; BGB RGRK 10. Aufl. § 2048 Anm* 1| Staudingor BGB 11.. Aufl.
§ 2150 Anm. 4; Kipp/Coing, Erbrecht, 10. Bearbeitung § 108 IV). Einigkeit besteht darüber, daß ein Voraus Vermächtnis vorliegt, wenn der Erbe die Zuwendung neben seinem Erbteil und unabhängig von seiner Erbenstellung erhält. Schon die bloße Zuwendung des Rechts an einen Miterben, einen bestimmten Gegenstand aus dem Nachlaß zu erwerben, kann danach ein Vorausvermächtnis sein. Ein Vermächtnis liegt insbesondere vor, wenn die Zuwendung nicht auf den Erbteil ansurechnen ist. Zum Begriff der Teilungsanordnung gehört dagegen die Anrechnung der Zuwendung auf den Erbteil. hie Anordnung des Erblassers, daß eine Zuwendung auf den Erbteil anzurechnen sei, schließt jedoch die Annahme eines Vermächtnisses nicht ohne weiteres aus. Auch die Bestimmung, daß der Miterbe für einen ihm zugewendeten Gegenstand einen bestimmten tjbernahmepreis abzüglich des seinem Erbteil entsprechenden Teiles an die übrigen Miterben zu zahlen hat, kann eine Begünstigung des Miterben bedeuten, wenn der Übemahmepreis besonders günstig bemessen ist.
In einem solchen Pall liegt eine Teilungsanorönung und zugleich ein Vorausvermlichtnis vor. Wenn dagegen der Miterbe - wie im vorliegenden Pall der Beklagte - den übrigen Miterben entsprechend ihrer Beteiligung am Nachlaß den auf joden Erben entfallenden Teil des Y/ertes der ihm zuge-
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v/endeten Grundstücke auszuzahlen hat, so handelt es sich um eine reine Teilungsanordnung*
Die Revision beanstandet die Auslegung des Testamentes durch das Berufungsgericht lediglich insoweit, als es sich darum handelt, welcher Grundstüclcswert für die beim Tode des lctztlebenden Elternteils zu leistenden Ausgleichszahlungen maßgebend sein sollte« Es trifft nicht zu, daß, wie die Revision meint, das Berufungsgericht eine Auslegung der Teilungsanordnung unterlassen habe« Das Oberlandesgericht ^ hat sich vielmehr, wie die Begründung des angefochtenen Urteils ergibt, ausdrücklich mit der Frage befaßt, welcher Grundstückswert nach dem Willen der Erblasser angesetzt werden sollte. Es kommt auf Grund der Erwägung, daß in dem Testament nichts über die Wertbemessung gesagt sei, insbesondere jede nähere Bestimmung darüber fehle, ob etwa der Einheitswert, der Feuerversicherungswert oder der Ertragswert oder ein anderer ähnlicher Wert maßgebend sei, zu dem Ergebnis, das Testament müsse dahin ausgelegt werden, daß der Vcrkehrswert beim Tode des letztlebenden Ehegatten zugrunde zu legen sei. Diese Auslegung ist nach dem Wortlaut des Testaments möglich und verstößt auch nicht gegen ^ AuslegungsvorSchriften. Der Hinv/eis der Revision auf die Bestimmungen der §§ 2049, 2312 BGB, wonach bei Übernahme eines Landgutes durch einen der Miterben im Zweifel anzu-uehnen ist, daß das Landgut zu dem Ertragswert ongesetzt werden soll, und in diesen Fall der Ertragsv/ert, sofern der Erblasser keinen anderen Übemahmeprois bestimmt hat, auch für die Boreclniung des Pflichtteils maßgebend ist, geht fehl, weil es sich bei dem Haus- und Gartengrundstück nicht um ein Landgut handelt. Irgendwelche Anhaltspunkte für die Annahme, daß die Eltern der Parteien als tibernahmeproio den Ertragswert im Auge gehabt hätten, liegen nicht vor.
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3)ie Tatsache, daß die Erblasser den Beklagten die Grundstücke nicht su unzu demutbaren oder gar unmöglichen Bedingungen zuwenden wollten und daß sie auch gewußt oder damit gerechnet haben, die sofortige Fälligkeit der Zahlungen beim Tode des Überlebenden von ihnen würde den Beklagten erheblich belasten, steht ebenso wie der Umstand, daß das zweite Testament in der Zeit der Geldknappheit errichtet wurde, als noch die Wohnungszwangswirtschaft und eine gesetzliche Regelung der Mietzinsbildung bestand, der Annahme des Verkehrswertes nicht entgegen. Die der Auslegung des Berufungsgerichts offensichtlich zugrunde liegende Auffassung, die Erblasser würden, wenn sie eine Bevorzugung des Beklagten vor den übrigen Miterben durch Festlegung eines unter dem Verkehrswert liegenden günstigeren Übernahmepreises beabsichtigt hätten, hierüber im Testament eine Bestimmung getroffen haben, so daß mangels sonstiger Anhaltspunkte der Vericehrswert in Betracht komme, ist somit frei von Rechtsirrtum.
2. Bas Berufungsgericht hält den Vertrag vom 1. Au-, gust 195'1 für unwirksam, weil die Mutter der Parteien*mit der Übertragung der Grundstücke an den Beklagten den Zweck verfolgt habe, die mit dem Tode ihres Thenanncs eingetretene Bindung an die gemeinschaftlichen Testamente zu umgehen. Es führt dazu aus: Rach der Vorstellung der Erblasser hätten alle Kinder zu gleichen Teilen erben sollen. Ber Beklagte habe zwar das Hausgrundstück und den Garten erhalten, aber seinen übrigen Geschwistern durch Zahlung von je 1/7 des Verkehrswertes der Grundstücke beim Tode des letstlebenden Eltemteils einen vollen Wertausgleich leisten sollen. Biese Zahlungen seien beim Tod der Mutter fällig gewesen. Bie Witwe ZflHfcbäbe diese Bestimmungen dadurch ausgehöhlt und weitgehend gegenstandslos gemacht,
 daß sie den unstreitig wesentlichsten Teil ihres Vermögens ■■vorwegnehnend" zu den Bedingungen des Vertrages auf den Beklagten übertragen habe. In den Vertrag sei ein fester Kaufpreis vereinbart worden, unabhängig davon, welchen Wert die Grundstüclce am Todestag der Mutter haben würden* Dieser Preis sei nach dem Vorbringen des Beklagten in Anlehnung en den damaligen Stoppreis für Grundstücke berechnet worden. Der Beklagte lind seine Mutter seien sich jedoch beim Abschluß des Vertrages darüber klar gewesen, daß der vereinbarte Preis nur mit Rücksicht auf die damals noch gel- ^
tenden Preisstopbestimmuugen so niedrig gewesen sei. Beide
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Vertragsteile hätten damit gerechnet, daß die Preisbestimmungen ebenso aufgehoben würden, wie damals bereits alle Preisregelungen für V»‘aren und Leistungen beseitigt gewesen seien. Tatsächlich seien die Preisvorschriften für bebaute Grundstüclie euch durch die Verordnung vom 8. November 1952 (BGBl I 792) aufgehoben worden. Der Beklagte und seine Mutter hätten auch damit gerechnet, daß möglicherweise die* Preisbestimmungen für Grundstücke noch zu Lebzeiten der Mutter fortfallen würden, wie es auch tatsächlich geschehen sei, und daß dann die Preise für Hauegrundstücke erheblich ansteigen würden. Sie seien sich auch bewußt gewesen, ^ daß die Kaufpreisberechnung gemäß dem Vertrag keineswegs den Bestimmungen des Testaments vom 9. Januar 1949 entsprochen habe. Sie hätten es für möglich gehalten und gebilligt, daß der vertragliche Gbemabmeprcis erheblich unter dem Verkehrswert liegen konnte. Dies sei auch tatsächlich der Pall gewesen.
Das Berufungsgericht beziffert die vom Beklagten in dem Vertrag übernommenen Leistungen nach der Vfortvorstel-lung der Vertragsteile auf insgesamt 28 600 D1I, während
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es den Verkehrswert der Grundstücke am Todestag der Mutter auf Grund des Gutachtens des Architekten ScflNK auf 57 750 DM berechnet. Es führt weiter auss Das Erbrecht der Kläger und ihrer Geschwister sei aber nicht nur dadurch beeinträchtigt worden, daß der Übernahmepreis des Beklagten nach dem Vertrage nur knapp die Hälfte des nach dem Testament zugrunde zu legenden Wertes betragen habe, sondern vor allem auch dadurch, daß die Leistungen des Beklagten, die nach dem Testament am Todestag der Mutter fällig geworden seien, nach dem Vertrag erst 5 Jahre spater fällig gewesen seien. Während der Susanne K^g}in dem Testament ein unentgeltliches Nießbrauchsrecht an einem Zimmer nebst Küclie eingeräumt worden sei, habe sie nach dem Vertrag eine Miete von monatlich 15 DI! zu zahlen. In diesen Punkten seien die bewußten Abweichungen von den testamentarischen Bestimmungen zu dem einseitigen Vorteil des Beklagten besonders auffällig. Daß die Witwe I^H^sich des Inhalts des Testaments wohl bewußt gewesen sei, ergebe sich nicht nur aus einem Vergleich des Testaments mit dem Vertrag und dem eigenen Vorbringen des Beklagten, sondern auch aus dem Protokoll des Notariats	yom	8’	November 1950
(I H 239/50), in dem die Witwe KU^zu dem Ausdruck gebracht habe, daß die Anordnungen des Testaments erst nach ihrem Tode in Kraft treten sollten, *so wie aus der 7ereinbr,iung vom 12, März 1950, wonach die Mutter Haus und Garten bis zu dem Tode behalten solle. Aus dem Verhalten der Erblasserin, wie es in dem Vertrag vom 1. August 1951 sum Ausdruck komme, ergebe sich, daß die Witwe KjfflBdie Bindung an die gemeinschaftlichen Testamente habe umgehen wollen, sich über sie hinweggesetzt, sie in wesentlichen Punkten ausgohühlt und teilweise gegenstandslos gemacht habe. Bei dem inneren sachlichen Zusammenhang zwischen dem Testament vom 9» Januar
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1949 und dem Obergab©vertrag sei deshalb davon auszugehen, da3 der Übergabevertrag nur die äußere Fora eines Rechtsgeschäfts unter Lebenden habe, der Sache nach aber eine Vorwegnahme einer Verfügung von Todes wegen öarstelle, durch die von den Bestimmungen der gemeinschaftlichen Testamente entscheidend zu dem Nachteil der Kläger bewußt abgewi-clien sei, Die Übertragung der Grundstücke an den Beklagten sei deshalb unwirksam«
Die Revision bekämpft diese Ausführungen, Sie hält j den Vertrag vom 1, August 1951 für wirksam, weil die Übertragung der Grundstücke an den Beklagten der Bindung des überlebenden Ehegatten an die gemeinschaftlichen Testamente nicht entgegensteheo Das Berufungsgericht hat entgegen der Auffassung der Reyision den Begriff der Bindung nicht verkeimt. Hach §§ 2271 Abs, 1 Satz 2, 2270 BGB kann, wenn Ehegatten in einem gemeinschaftlichen Testament wcchsclbe-zügliche Verfügungen getroffen haben, ein Ehegatte bei Lebzeiten des anderen durch eine neue Verfügung von Todes wegen seine Verfügung nicht einseitig aufheben. Das Recht des überlebenden Ehegatten zu dem Widerruf einer wechselbezüglichen Verfügung erlischt - von hier nicht in Be- ^ tracht kommenden Ausnahmefällen abgesehen - mit dem Tode des anderen Ehegatten (§ 2271 Abs. 2 BGB). Die Bindung des überlebenden Ehegatten an ein gemeinschaftliches Testament besteht darin, daß dieser keine seiner wcchselbezüg-lichen Verfügung widersprechenden lebztwilligen Anordnungen troffen kann. Eine solche Verfügung ist nichtig. Dagegen ist der überlebende Ehegatte, soweit nicht die Voraussetzungen der auch auf gemeinschaftliche Testamente anwendbaren Vorschriften der §§ 2287, 2288 BGB (absichtliche Beeinträchtigung der lliterbon) vorliegcn, nicht gehindert, durch Rechtsgeschäft unter Lebenden über die ITachlaßgegenstände zu verfügen.
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Der Übergabevertrag von I. August 1951 ist, wovon auch das Berufungsgericht ausgeht, ein Rechtsgeschäft unter Behenden, Nach der Rechtsprechung des Senats als Senats für LandwirtschaftsSachen (vgl, s,B. Beschlüsse vom 14o Oktober 1952, V BLw 2/52, RdL 1953, 53 Nr, 17 und 5. Kai 1953, V BLw 3/53) besitzt ein l}bc,rgabovertrag, der einen Hof im Sinne der Höl'eordnung für die britische Zone sum Gegenstand hat, eine doppelte Natur, Br ist einerseits nach seiner äußeren Erscheinung ein Rechtsgeschäft unter Lebenden, andererseits wegen seiner unmittelbaren erbrechtlichen Wirkungen (Vorwegnahme der Hoferbfolge unter Bestimmung des Hoferben, § 7 HöfeO BrZ) einer Verfügung von Todes wegen gleichzustellen und wie eine solche zu behandeln. Dagegen ist der einen Nichthof betreffende Übergabevertrag, wie der Vertrag vom 1. August 1951, ein reines Rechtsgeschäft unter Lebenden. Ein solcher Vertrag hat, auch wenn er eine Vorwegnahne der Erbfolge enthält, keine erbrechtlichen Wirkungen, Ausnahmsweise kann Jedoch auch ein solches Rechtsgeschäft - abgesehen von sonstigen Nichtiglceitsgründen - nach § 2271 Abs, 2 Satz 1 BGB unwirksam sein. Das ist der Ball, wenn durch eine unter Lebenden .erfolgte Verfügung des durch ein wcch-seibezügliches Testament gebundenen Erblassers in offenem Widerspruch zu einem unwiderruflich gewordenen gemeinschaftlichen Testament,die Erbfolge vorweggenoinmen, das Tcstior-verbot des § 2271 Abs. 2 BGB umgangen und damit das wechselbezügliche Testament ausgehöhlt wird (vgl. BGH vom 8. Juli 1954, IV ZR 229/53, IU BGB § 2271 Nr. 4 und 27. November 1957, IV ZR 198/57)c Ein solches Rechtsgeschäft ist der Sache nach die Vorwegnahme einer nicht zulässigen Verfügung von Todes wegen und deshalb unwirksam. Die Frage, ob die Voraussetzungen für eine Unwirlcsamkeit des Vertrages vorliegen, unterliegt der Beurteilung des Tatrichters.
 
Die Annahme des Berufungsgerichts, daß die Yfitwe auf Grund der gemeinschaftlichen Testamente bestehende Bindung durch den 13b ergab ever trag vom 1, August 1951 umgangen habe, ist frei von Rechtsirrtum. Die Veräußerung der Grundstücke an den Beklagten, die als solche nicht gegen die Bindung verstieß, kann entgegen der Auffassung der Revision nicht losgelöst von den vereinbarten Übemah-mebedingungen betrachtet werden. Die Grundstücke waren zwar durch die gemeinschaftlichen Testamente den Kindern nicht gesichert, weil sie nur das erben sollten, was beim Tode des letstlebenden Eltemteils noch vorhanden war, und im übrigen der Beklagte auf Grund der Teilungsanordnung von seinen Geschwistern die Übertragung der beiden Grundstücke verlangen konnte. Die Geschwister des Beklagten hatten jedoch einen Anspruch auf anteilige Auszahlung des Wertes der Grundstücke beim Tode, der Mutter. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, daß nach dem in den gemeinschaftlichen Testamenten zu dem Ausdruck gekommenen Willen der Erblasser sämtliche Kinder wertmäßig gleich behandelt werden sollten. Die Zuwendung des Haus- und Gartengrundstücks an den Beklagten sollte dadurch ausgeglichen werden, daß der Beklagte an jeden der Miterben den auf ihn entfallenden Anteil nach dem Wert der Grundstücke beim Tode der Mutter auszuzahlen hatte. Die Witwe	konnte	die	in	dem
 gemeinschaftlichen Testament enthaltene Erbeinsetzung der Kinder durch Verfügung von Todes wegen nicht ändern, also auch nicht das Haus- und Gartengrundstück durch Verfügung von Todes wegen, insbesondere nicht unter anderen als den testamentarischen Bedingungen, dem Beklagten zuwenden und ihn damit vor seinen übrigen Geschwistern bevorzugen. Sie war jedoch berechtigt, die Grundstücke nicht nur en einen Fremden, sondern auch an den Beklagten zu veräußern, es sei
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denn9 daß diese Veräußerung eine Umgehung des Testierverbotes darstellte. Die dem Beklagten übertragenen Grundstücke bildeten - ebenso wie die in dem der Entscheidung vom 8. Juli 1954 zugrunde liegenden Pall - den wesentlichsten Teil des Vermögens der Erblasser. Eine Umgehung der Bindung an ein gemeinschaftliches Tos tonen t liegt vor, wenn der überlebende Ehegatte ein seiner äußeren Form nach zulässiges Rechtsgeschäft unter Lebenden vomimmt in dem Bewußtsein, daß dadurch das Testierverbot gegenstandslos wird. Es ist rechtlich nicht zu beanstanden, wenn das Öberlandesgericht eine Umgehung des Testierverbotes vor allem aus der einseitigen Bevorzugung des Beklagten folgert, die es nicht nur darin erblickt, daß unabhängig von dem \7ert der Grundstücke beim Tode der Kutter ein fester Übernahmepreis vereinbart' wurde, sondern vor allem auch aus der Tatsache herleitet, daß der vom Beklagten' zu zahlende Betrag entgegen der testamentarischen Regelung erst 5 Jahre nach dem Tode der Mutter fällig sein sollte und für das Wohnrecht der Susanne	.das	unentgeltlich zu gewähren
 war, eine Entschädigung von 15 DM monatlich festgelegt wurde. Der Umstand, daß nach den Vorstellungen der Vertragsteile, wie das Oberlandesgericht annimmt, die Gegenleistungen des Beklagten für den Erwerb der Grundstücke rund 28 600 DM betrugen und der übemahmepreis etwa, dem amtlichen Schätzungspreis und damit den am 1. August 1951 geltenden Preisbestimmungen entsprach, steht der Annahme einer Umgehung einer Verfügung von Todes wegen nicht entgegen.
Ob die Feststellung des Berufungsgerichts, die Vertragsteile hätten mit der Möglichkeit gerechnet, daß die Preisbestimmungen noch zu Lebzeiten öer Mutter fortfallen und dann die Preise für Grundstücke erheblich ansteigen wür-
 
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den, v/egen Pehlens einer näheren Begründung angreifbar .wäre, mag dahingestellt bleiben. Aus der von der Revision nicht beanstandeten Feststellung, Mutter und Sohn seien sich bewußt gewesen, daß die Festlegung und Berechnung des vertraglichen tTbemahmepreises lceinesv/egs den Bestimmungen des Testaments vom 9. Januar 1949 entsprach, konnte das Berufungsgericht ohne Rechtsverstoß die Folgerung ziehen, daß beide Teile es für möglich hielten und billigten, daß die Wertbemessung nach dem Testament über dem vertraglichen Übemahmepreis liegen würde und daß sie durch die Abweichungen von der testamentarischen Regelung die Absicht zu dem Ausdruck brachten, die Bindung an die. gerne ins chaftl ichen Testamente zu umgehen und gegenstandslos zu machen. Das Berufungsgericht hätte für seine Auffassung auch noch die Tatsache anführen können,. daß die Yertragsteile eine dem Testament vom 9- Januar 1949 entsprechende Bestimmung, daß ein etwaiger höherer Grundstücksv/ert beim Tode der Mutter für die Ausgleichszahlungen zugrunde zu legen sei, nicht in den Vertrag auf genommen haben.
Die Rüge der Revision, das Oberlandesgericht habe nicht
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berücksichtigt, daß die Mutter zu dem anderweitigen Verkauf der Grundstücke entschlossen gewesen sei, wenn der Beklagte sie nicht erwerben wollte, und daß mit einer solchen Verkaufsab-sicht die Annahme, die Erblasserin habe die Teilungsanordnung hinsichtlich der Ausgleichszahlungen umgehen wollen, unvereinbar sei, ist nicht begründet. Der Beklagte hatte im Schriftsatz vom 28. Februar 1956 - dor Schriftsatz vom 20. März 1956 ist erst nach dem Schluß der letzten mündlichen Verhandlung eingegangen - vorgetragen, die Witwe KjflBP habe ausdrücklich erklärt, sie sei entschlossen, dao Anwesen zu verkaufen, wenn d&r Beklagte es nicht nehme,
 und dazu die nochmalige Vernehmung des Zeugen	bean-
tragt. Das Berufungsgericht hat nicht für bewiesen erachtet, daß der Beklagte zielstrebig auf den Abschluß des Vertrages gedrängt habe. Es geht vielmehr auf Grund der Aussage des Zeugen	davon	aus,	daß	der	Übergabevertrag auf Veranlassung der Tfitwe	abgeschlossen wor-
den sei. Zu den angeblichen anderweitigen Verkaufsabsichten der Mutter hat das Oberlandcsgericht keine Stellung genommen. Ein Rechtsverstoß kann jedoch hierin sowie in der Übergehung des Beweisantrages nicht erblickt werden, weil ein anderweitiger Verkauf in Wirklichkeit nicht stattgefunden hat, die Grundstücke vielmehr dem Beklagten übertragen worden sind. Im übrigen trifft es auch nicht zu, daß die Annahme der Umgehung einer unzulässigen' Verfügung -von Todes wegen mit einer Verkaufsabsicht der Mutter unvereinbar sei.
Auch die Rügen, mit denen die Revision die Schätzung des Verkehrswertes der Grundstücke durch das Berufungsgericht angreift, können keinen Erfolg haben. Das vom Berufungsgericht eingeholte Gutachten des Architekten ScJ^pl weicht von dem in erster Instanz erstatteten Gutachten des Architekten Sch^J^ erheblich ab. Der Sachverständige SchUP hat den Bau- und Bodenwert des. HausgrundStücks - unter Berücksichtigung der notwendigen Reparaturen auf 39 000 DM, den Verkehrswert von Haus und Garten, indem er den Bau- und Bodenwert sowie den Ertragswert je zur Hälfte einsetzt, auf 35 800 IM geschätzt. Auf das Gartengrundstück entfallen hiervon 3 000 DM. Nach dem Gutachten des Sachverständigen	der	bei der Bewertung des Gar tens von
 den im Jahre 1953 für ähnliche Grundstücke erzielten Kaufpreisen ausgeht und bei der Bewertung des Hauses den umbauten Raum, das Aufbauverhältnis und das Alter des Gebäudes zugrunde legt und einen Betrag für notwendige Reparaturen
 abzieht, betragt der Verkehrswert für beide Grundstücke 57 750 DM, wovon auf den Garten allein 7 480 DM entfallen. Das Oberlandesgericht hat dargelegt, v/eshalb es dem Gutachten des Sachverständigen ScflHH)gefolgt ist. Für die Annahme der Revision, bei den vom Berufungsgericht zugrunde gelegten Wertansätzen des Sachverständigen ScflHP sei die völlig veraltete Bauweise des Hauses, insbesondere der entsprechende Hinweis des Sachverständigen SchH^I nicht beachtet worden, liegen keine Anhaltspunkte vor. Das Gutach-^ ten des Architekten SchflHB hat dem Sachverständigen ScWKKk vorgfelegen, der die Grundstücke in Anwesenheit der Parteivertreter und des Beklagten besichtigt hat. Im übrigen ist der Revision zuzugeben, daß bei Mietgrundstücken der Ver-kehrswert in der Regel weitgehend von dem Mi et ertrag bestimmt wird (vgl. BGHZ 10, 171, 180; 17, 236, 240). Bei der Ermittlung des Ertragsv/ertes kann jedoch nicht unberücksichtigt bleiben, daß nach der Feststellung des Berufungsgerichts die Mietwerte im Jahre 1934 unter Verwandten festgelegt waren und das Haus überwiegend von dem Beklagten für gewerbliche Zwecke genutzt wird. Es mag jedoch dahingestellt bleiben, ob die Höhe des vom Berufungsgericht angenommenen Verkehrsv/ertes wegen Nichtberücksichtigung des erziel-Jj baren Mietertrages zu beanstanden sein würde. Die Revision stellt nicht in Abrede, daß der Verkehrswert der dem Beklagten übertragenen Grundstücke beim Tode der Mutter, der für die Ausgleichszahlungen des Beklagten maßgebend sein sollte, den vertraglichen Übernahraepreis auch bei Berücksichtigung der Übernahme des lastenausgleiche durch den Beklagten erheblich Überstieg. Dies würde selbst dann der Fall sein, wenn als Verkehrswert nur der von dem Sachverständigen Sch^HH ermittelte Betrag cinzusetzen wäre* Einer genauen Festlegung des Verkehrsv/ertes der Grundstücke bedarf
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es jedoch in gegenwärtigen Rechtsstreit nicht, weil die vom Berufungsgericht als entscheidend angesehenen bewußten Abweichungen von den gemeinschaftlichen Testamenten, nämlich die Vereinbairung eines festen Ubernahmeprcises ohne Rücksicht auf den Wert der Grundstücke beim Tode der Mutter, die Hinausschiebung der Fälligkeit der Ausgleichszahlungen wie auch die Festlegung einer Entschädigung für das Wohnrecht, das der Susanne Kf||^nach dem Tode der Mutter unentgeltlich zu gewähren war, die Annahme, daß der Vertrag vom 1« August 1951 eine Umgehung einer unzulässigen letztv/illigen Verfügung darstelle, gerechtfertigt erscheinen lassen»
Dem Berichtigungsanspruch der Kläger steht auch die Tatsache nicht entgegen, daß der Beklagte auf Grund des Testaments von 9. Januar 1949 von der Erbengemeinschaft die Übertragung der Grundstücke verlangen konnte* Es trifft nicht su, daß, wie die Revision meint, die Feststellung des Berufungsgerichts, der Beklagte habe es bisher stets abgelehnt, von seinem Übemahmerecht zu den testamentarischen Bedingungen Gebrauch zu machen, tatbestandsund aktenwidrig sei* Der Beklagte hat sich zwar in den von der Revision angeführten Schriftsätzen vom 8. und 29. Februar 1956 darauf berufen, daß ihm nach dem Testament ein Anspruch auf Übertragung der Grundstücke zustehe, jedoch nicht* erklärt, daß er die Grundstücke zu den testamentarischen Bedingungen (Wert der Grundstücke beim Tode der Hutter) übernehmen wolle»
II« Ein Zurückbehaltungsrecht steht dem Beklagten nicht, zu.
Es ist allgemein anerkannt; daß auch gegenüber einem Grundbuchberichtigungsanspruch aus § 894 BGB ein ZurÜckbe-
 
haltungsrecht geltend gemacht werden kann* Dies gilt auch für einen Anspruch auf Ersatz von Verwendungen (§§ 1000, 273 Abs. 2 BGB). Das Ztirückbchal fcungsrecht kann jedoch im Einzelfall ausgeschlossen sein. Das Berufungsgericht hat dem Beklagten ein Zurückbehaltungsrecht versagt, weil erst die Befriedigung des Berichtigungseinspruchs die Erben in den Stand setze, das Hausund Gartengrundstück zur Berichtigung etwaiger Nachlaß-forderungen des Beklagten zu verwerten. Die Bedenken der Revision gegen die Ablehnung des Zurückbehaltungs- * rechts wegen Verwendungen sind.nicht begründet. Der Beklagte stellt den Klägern und den übrigen Geschwistern als Miterbe gegenüber. Die Grundstücke, die Gegenstand des Zurückbehaltungsrechtes sind, gehören zu dem Nachlaß, aus dem nach § 2046 Abs. 1 BGB zunächst die Nachlaßvor-bindliclikeiten zu berichtigen sind. Bei den Gegenforderungen des Beklagten handelt es sich um Nachlaßverbindlichkeiten, zu deren Berichtigung der Nachlaß, soweit erforderlich, in Geld umzusetzen ist (§ 2046 Abs. 5 BGB). Hieraus ergibt sich, daß gegenüber einem Anspruch auf Grundbuchbe-richtigung der zur Berichtigung verpflichtete Ilitcrbe ein Zurückbehaltungsrecht wegen Forderungen, die er gegen den f Nachlaß hat, nicht geltend machen kann (ygi. BGB RGRK 10. Aufl. § 273 Anm. 1 a$ RG \7aro Jb.Irg. 1910, 141; Gruchot 68, 66$ RGZ 132, 81, 83). Dieser Auffassung steht die Tatsache, daß der Beklagte auf Grund der Teilungsanordnung die Übertragung der Grundstücke verlangen kann, nicht entgegen. Der Beklagte ist wegen dieses Anspruchs und seiner übrigen Forderungen dadurch gesichert, daß die Verwaltung des Nachlasses den Erben gemeinschaftlich zusteht (§ 2038 BGB) und die Miterben nur gemeinschaftlich über einen Nachlaßgegenstand verfügen können. Der Beklagte kann deshalb seine
 
Ansprüche hei der Auseinandersetzung geltend machen und, wenn er eine Verwertung der Grundstücke zur Befriedigung seiner Ersatzansprüche verhindern will, seine Gegenforderungen hei den Ausgleichszahlungen, die er im Palle der Übernahme der Grundstücke an die Hiterben zu leisten hat, berücksichtigen* Die Ablehnung des ZurUckbehal tiuigsrechts durch das Berufungsgericht unterliegt danach keinen rechtlichen Bedenken«
III« Die Revision mußte deshalb als unbegründet mit der Kostenfolge aus § 97 ZPO zurückgewiesen werden«
B. Die Anschlußrevision, die sich lediglich gegen die Kostenentscheidung des Berufungsgerichts richtet,-ist nicht begründet«
Die Kläger sind in erster und zweiter Instanz mit---ihrem auf Zahlung gerichteten Hauptantrag unterlegen, haben jedoch mit dem in zweiter Instanz gestellten Hilfsantrag Erfolg gehabt« Der Wert des Hilfsanspruchs geht über den Wert des Hauptanspruchs hinaus, so daß der Streitwert im Berufungsverfahren dem Wert des Hilfsantrages entspricht« Maßgebend für die Kostenentscheidung ist der End-erfolg, den die Kläger in der Sache erzielt haben, auch wenn der Antrag, der zur Verurteilung der Beklagten geführt hat, erst im zweiten Rechtszug im Wege der Klagenhäufung in den Rechtsstreit eingeführt wurde (vgl« BGH vom 29« Januar 1957, VIII ZR 204/56, NJW 1957, 543)« Da die Kläger jedoch auf Grund eines neuen Vorbringens, wozu auch die Geltendmachung eines neuen Anspruchs gehört (vgl« Stein/Jonas/SchÖnke ZPO 18«# Aufl. § 97 Bern« III 1$ Y/ieczorek ZPO § 97 Bern« Bla), obgesiegt haben, sind nur die Kosten
 
erster Instanz in vollen Umfang dem Beklagten auferlogt worden; wahrend die Kosten der Berufungsinstanz gemäß § 97 Abs. 2 ZPO gegeneinander aufgehoben sind^
Br. lasche
 Br. Piopenbrocl« Br. Freitag
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 Br. Augustin