BGH · V ZR 124/65

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES V_ZR 124/65 URTEIL Verkündet am 30o Juni 1967 Wüst, Justizhauptsekret in dein Rechtsstreit ata Urkundsbeamter der Geschäftsstelle des Versicherungsverbandes für OflflpHHB und verbände, Vorsicherungsverein auf Gegenseitigkeit, KSB-RfllB» An der Ff||, vertreten durch seinen Vorstand, Beklagten und Revisionsklägers, - Prozeßbevollmäehtigter; Rechtsanwalt Br* BHBB ~ ? Kläger und Revisionsbeklagten, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanv/alt Br 2 v Der Vo Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 23o Juni 1967 unter Mitwirkung dos Senatspräsidenten Dre Augustin und der Bundesrichter Dr, Rothe, Dr* Mattern, Hill und BroGrell für Recht erkannt: Hinsichtlich der Klage wird die Revision des Beklagten gegen das Urteil des 1Öo Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Köln vom 31» Mai 1965 zurückgewiesen » Hinsichtlich der Widerklage wird das genannte uf ttUxgfcJHU DKill UHU die Sache zur anderv/eiten Verhandlung und Entscheidung an das Oberlandes-gericht zurückverwiesen0 Der Beklagte trägt 5/6 der Kosten des Rechtsstreits; die Entscheidung über die restlichen Kosten wird dem Berufungsgericht übertragene Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien sind Grundstüeksnachbarn in Köln-Riehl 0 . Sowohl 1953 anläßlich der Errichtung eines Bürogebäudes des Beklagten als auch 1957? als der Kläger soin Einfemilienhaus errichtete9 kam es zwischen den Parteien Uber den Bebauungsumfang zu Vereinbarungen deren Inhalt umstritten ist» Der Kläger begehrt mit der Klage auf Grund Vereinbarung vom Mai 1953 Unterlassung 1. der Errichtung von Garagen auf einem 10 m breiten seitlichen Grenzstreifen des Grundstücks des Beklagten, 2«, einer anderen als gärtnerischen Gestaltung dieses Streifens» Der Beklagte begehrt mit der Widerklage auf Grund Vereinbarung von 1957 die Rückführung der rückwärtigen Grenzmauer des Klägers auf eine vom Erdboden des Grundstücks des Beklagten gerechnete Höhe von 1,60 m» Das Landgericht hat Klage und Widerklage abgewie- sen o Auf Berufung und Anschlußberufung hat das Oberlandesgericht der Klage stattgegeben und die Abweisung der Widerklage bestätigt» Mit der Revision verfolgt der Beklagte Klageabwoi-sungsantrag und Widerklage weitere Der Kläger bittot um Zurückweisung des Rechtsmittels« Entscheidungsgründe: In der Besprechung vom il» Mai 1953 einigten sich der Kläger und Dr* das inzwischen verstor- bene Vorstandsmitglied des beklagten Verbandes, dahin, daß der Kläger seine vorher verweigerte Zustimmung zu dem Bau des Bürogebäudes des Beklagten erteilte und Dr. S|^^HVdie Unterlassung einiger Baumaßnahmen zusagte o Nach der Behauptung des Klägers bezog sich diese Zusage auch auf einen senkrecht zur Stras-senfront (Alter Stainmheimer Weg) gelegenen Grenzstreifen von 10 m Breite und hatte zu dem Inhalt, daß der Beklagte dort weder Garagen noch sonstige Gebäulichkeiten erstelle, sondern ihn gärtnerisch ausgestalte* Der Beklagte will nur hinsichtlich eines andern, nära- 1 n n eh des straßenabgev/andten "hinteren“ Geländeteils die Nichterrichtung von Garagen zugosagt und hinsichtlich des genannten (seitlichen) 10 m-Streifens überhaupt keine Baubeschränkung übernommen habeno Der Beklagte beruft sich hierfür auf sein Bestätigungsschrei- ben an den Kläger vom 12* Mai 1953, das eine derartige Zusage nicht enthälto Der Kläger beruft sich auf sein Antwortschreiben vom 22* Mai 1953? das jene Bauunterlassungszusage des Beklagten aufführt* Das Berufungsgericht bejaht rechtsirrtumsfrei die rechtliche Möglichkeit einer schuldrechtlichen Vereinbarung dieses Inhalts* Es stellt in tatsächlicher Hinsicht ihr Zustandekommen fest und stützt diese Überzeugung vor dem Hintergrund der damaligen Interessenlage auf die Beweisaufnahme in Verbindung mit der Barteikorrespondenz* Dabei zieht der Tatrichter außer zwei späteren Schreiben von Klägerseite insbesondere das Schreiben des Klägers an den Beklagten vom 22* Mai 1953 -* 5 - heran, das er als vom Beklagten nicht widersprochenes Bestätigungsschreiben wertet: er läßt dahingestellt, ob dieses Schreiben in den hier einschlägigen Punkten eine rechtsgeschäftliche Vereinbarung bestätigt, und hält es jedenfalls zusammen mit einer Zeugenvernehmung (Dr. aflüM) als Grundlage der von ihm durchgeführten Vernehmung des Klägers als Partei nach § 443 ZPO für geeignete Br schenkt der durch Bid bekräftigten Aussage des Klägers Glauben, wonach der Kläger sich (am 11» Mai 1953) mit Dr» SflHHBim Sinne seiner die Klage tragenden Behauptungen hinsichtlich des 10 m-Streifens geeinigt habe« Die Vertretungsmacht von Dro SHB - die der Beklagte mit dem Hinweis auf eine Satzungsbestimmung über bloße Gesamtvertretung zweier Vorstandsmitglieder leugnet - wird vom Berufungsgericht jedenfalls unter dem Gesichtspunkt der Anscheinsvollmacht bejaht» Wegfall der Geschäftsgrundlage infolge der Zunahme des Kraftfahrzeugverkehrs wird derzeit verneint» Diese Würdigung hält den Angriffen der Revision stand» a) Die Revision hebt auf die Tatbestandsberichtigung des Berufungsurteils ab, wonach nicht unstreitig, sondern vom Beklagten bestrittene Behauptung des Klägers ist, daß ohne sein Einverständnis der Bürobau des Beklagten (auch mit der dann verwirklichten, gegenüber , dem ursprünglichen Plan von drei auf zwei Geschosse verminderten Höhe) baupolizeilich nicht genehmigt worden wäre» Damit entfiel allerdings die verfahrensmäßi- ge Grundlage für die Annahme des Berufungsgeriehts, der Kläger sei objektiv zur Verhinderung des Bürobaus in der Lage gewesen (vgl0 So 14/15)o Aber es erscheint nach Sachlage ausgeschlossen, daß das angefochtene Urteil auf dieser Annahme beruht0 Auch wenn die Zustimmung objektiv nicht erforderlich war, konnte doch der Beklagte ein subjektives Interesse daran haben, sie zu erlangen, sei es zur Beseitigung von Zweifeln, zur Erhaltung eines gutnachbarlichen Verhältnisses oder aus anderen Gründeno Maßgebend ist, daß er sich um diese Zustimmung bemüht hat, wie unstreitig isto Infolgedessen ergibt sich aus der zu unterstellenden Verneinung jenes objektiven Zustimrnungserfordernisses keine Änderung der Interessenlage, wie sie das Berufungsgericht gewürdigt hat« Der Umstand, daß der Kläger auf dem an jenen 10 m-Streifen angrenzenden Teil seines eigenen Grundstücks selbst eine Garage (und einen Wagenabstellplatz} angelegt hat, machte es weder unmöglich noch auch nur unwahrscheinlich, daß der Kläger an Pernhaltnng von Garagen auf der anderen Seite der Grundstücksgrenze interessiert und sic durchzusetzen bestrebt war» Es besteht kein Anhaltspunkt dafür, daß das Oberlandesgericht diesen unbestrittenen und vom Beklagten wiederholt betonten Umstand übersehen hätte0 Wenn sieh das Oberländesgerieht auf die Lebenserfahrung beruft dafür, daß der Kläger die Bauwünsche der Beklagten zunächst ablehntc und später nach Ver- Handlungen nicht ''blindlings1' annahra, so hat es damit ersichtlich nicht einen typischen Geschehensablauf im Sinne eines Anscheinsbeweises im Auge, was bei einem individuellen Handeln rechtlich bedenklich wäre; die Erwägung liegt vielmehr im zulässigen Rahmen normaler Beweiswürdigung (§ 286 ZPO)» b) Ohne Erfolg rügt die Revision insbesondere, daß nicht bereits das Schreiben des Beklagten vom 12» Mai 1953 als Bestätigungsschreiben und das Schreiben des Klägers vom 22» Mai 1953 als verspäteter Widerspruch dagegen aufgefaßt worden sei mit der Wirkung, daß nur der Inhalt jenes ersten Schreibens Vereinbarungsinhalt sei o Es kann offen bleiben, ob die Grundsätze, die die Rechtsprechung zu dem Bestätigungsschreiben im Handelsverkehr entwickelt hat, auoh im Verhältnis zwischen den Parteien des vorliegenden Rechtsstreits gelten -(vgl* BGHZ 40, 42)0 Denn wenn das Schreiben des Beklagten vom 12o Mai 1953 als ein solches Bestätigungsschreiben und das Schreiben des Klägers vom 22» Mai 1953 als V/iderspruch dagegen anzusehen sein sollte, ist dieser Widerspruch entgegen der Meinung der Revision nicht verspätet;(vglo Urteil vom 20» November 1961, VIII ZR 126/60, EM HOB § 346 E a Hr» 5) <> Der Kläger hatte sieh nämlich nicht nur auf Reisen begeben, sondern dies Br» Schulte ausweislich von dessen Aktenvermerk vom 12o Mai 1953 auch ausdrücklich mitgeteilt und die weitere Erledigung ("der Pormalitäten") erst für den Zeitpunkt seiner Rückkehr angekündigt; insoweit liegt der t t/ Pall anders als in der von der Revision ange2Qgenen Entscheidung RGZ 105, 389» Maßgebend für die Präge, ob ein Widerspruch gegen ein Bestätigungsschreiben noch unverzüglich oder verspätet ist, sind immer die Umstände des jeweiligen Binzelfalls» Im vorliegenden Fall war der Kläger bei der gegebenen Sachlage nicht verpflichtet, für Erledigung von Korrespondenz mit dem Beklagten während der diesem angekündigten Reise zu sorgen, Yfar aber sein Schreiben vom 22, Mai 1953 nicht im genannten Sinne verspätet, so war es gegenüber dem vorausgegangenen Schreiben des Beklagten vom 12, Mai 1953 nicht inhaltlich unbeachtlich, und der 'fatrichter konnte es deshalb zur Grundlage für die Anordnung einer ParteiVernehmung nach § 448 ZPO machen (unten c), Hinzukommt, daß sich die beiden Schreiben inhaltlich keineswegs völlig widersprachen, sondern das zweite lediglich einige Ergänzungen brachte, die mit dem Wortlaut des ersten nicht unvereinbar waren. Aus diesem Grunde kommt es nicht mehr darauf an, daß nach einer Entscheidung des VIII, Zivilsenats sogar die widerspruchslose Hinnahme eines kaufmännischen Bestätigungsschreibens nicht die Berücksichtigung von anderen, mündlich getroffenen Vereinbarungen aus-schließt, die im Bestätigungsschreiben nicht enthalten sind, aber nach dem Willen der Vertragsparteien die im Bestätigungsschreiben niedergelegten Vereinbarungen ergänzen sollten (Urteil vorn 22, Januar 1964? VIII ZR 111/63, LM HGB § 346 E a Hr, 6), c) Die Revision rügt, das Oberlandesgericht habe zu Unrecht die Voraussetzungen der ParteiVernehmung des Klägers nach § 448 ZPO angenommen„ Hierfür ist erforderlich, daß nach Auffassung des Tatrichters (vgl* Senataurteil vom 18«, Dezember 1964 - V ZR 207/62, LM ZPO § 448 Kr„4 ) bereits eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die Beweisbehauptung bestehto Der Tatrichter hat dies im Hinblick auf das seitens des Beklagten unwidersprochen gebliebene Schreiben des Klägers vom 22» Mai 1953 bejaht„ Das wäre allerdings rechtlich zu beanstanden, wenn dieses Schreiben nur als verspäteter Widerspruch gegen ein (erschöpf endes) Bestätigungsschreiben des Beklagten zu werten und deshalb für den Inhalt des maßgeblich Vereinbarten unbeachtlich wäre; in diesem Palle gälte rechtlich nur der Inhalt des Schreibens des Beklagten vom 12o Mai 1953 als vereinbart, und es wäre unerheblich, ob tatsächlich noch weiteres vereinbart (und vom Kläger schriftlich bestätigt) worden wäre, die dahingehenden Behauptungen des Klägers wären daher unerhebliche Dies trifft jedoch, wie oben (b) ausgeführt, nicht zuj außer dem im Schreiben des Beklagten vom 12o Mai 1953 Bestätigten konnten noch weitere Einzelabreden rechtswirksam getroffen sein und bleibeno Sie waren freilich vom Kläger nachzuweisen, der sich auf sie berief (vgl0 das genannte Urteil vom 22o Januar 1964)o Bei diesem Nachweis konnte aber der Tatrichter ohne Hechtsirrtum dem Schreiben des Klägers vom 22» Mai 1953 eine gewisse Wahrscheinlichkeit ('’einigen Beweis”) für die Hichtjigkeit der Behauptungen des Klägers entnehmen und so die Grundlage für dessen ParteiVernehmung nach § 448 ZPO gewinnen, wie er es getan hat» l V-- Im übrigen hat der Tatrichter die "gewisse Y/ahr-scneinlichkeit" außerdem noch auf die erstinstanzlichen Bekundungen des Zeugen Ir» (*BHB gestützt« Hiergegen sind Bedenken weder von der Revision aufgezeigt noch sonst erkennbare Neben der Sache liegt der Hinweis der Revision auf die rechtspolitische Problematik des § 448 ZPO* Solange die Vorschrift geltendes Recht ist, ist sie uneingeschränkt anzuwenden« Baß es der Tatrichter an der hierdurch angeblich besonders gebotenen Vorsicht habe fehlen lassen? ist nicht erkennbar« Unbegründet ist hier schließlich die Rüge der Nichterschopfung von Bev/ei sänge boten« Allerdings wird es in der Kegel angebracht sein? von Parteivernehmung abzusehenj wenn andere Beweismittel Erfolg versprechen *(Baunbach/Bauterbach? ZPO 28« Aufl« § 450 Annw 2 A; vgl« Wioczorek? ZPO § 448 A I A II a 2)« Ob das Verbot der Vorwegwürdigung (Beweisaniizipation) auch hier im sonstigen Umfang gilt? ist bestritten (bejahend Wieczorek aaO? verneinend Stein/Jonas/Schönke/ Pohle? ZPO 18o Auf1« § 448 II 3) und mag dahinstehen« Denn die von der Revision als übersehen angeführten Beweisangebote betrafen nicht die unmittelbar erhebliche Tatsache des Inhalts der Verhandlungen zwischen dem Kläger und Br« SflHHi em 11« Mai 1953 9 sondern spätere Äußerungen von Br« darüber (Vortrag beim Ge- samt vor st and? Bemerkung gegenüber einem Prokuristen)? 11 also nur mittelbar erhebliche Tatsachen„ Dine Beweiserhebung Uber diese darf aber der Tatrichter nach ständiger Kechtsprechung allgemein unterlassen;» wenn sie einen Schluß auf eine unmittelbar erhebliche Tatsache weder zwingend gebieten noch in besonderem Maße nahelegen und der Tatrichter einen solchen Schluß nicht ziehen vvillo So aber liegt der Fall hier: das Oberlandesgericht hat ausdrücklich abgelehnt , aus dem nachträglichen Verhalten von Br« eine Entkräf- tung des über den Vereinbarungainhalt geführten Beweises zu entnehmen, und deshalb die-Notwendigkeit weiterer Beweiserhebung verneint• d) Wegfall der Geschäftsgrundlage wird vom Oberlandesgericht deshalb verneint, weil schon 1953 im wesentlichen die jetzigen Voraussetzlingen Vorgelegen hätten: die Schaffung von Einstellplätsen sei schon damals Pflicht gewesen; auch die Fürsorgepflicht des Beklagten für seine Bediensteten habe schon vorher bestanden; zwar sei seit 1953 eine gewisse Steigerung des Verkehrs eingetreten, diese sei jedoch im großen und ganzen vorhersehbar gewesen. Die von der Revision erbetene Nachprüfung läßt keinen Rechtsirrtum erkennen« e) Da das Berufungsurteil hinsichtlich der Klage auch sonstige Rechtsfehler zu dem Nachteil des Beklagten nicht aufwoist, war die Revision insoweit als unbegründet zurückzuweisen« Es erschien angemessen, über einen dem Streitwert der Klage entsprechenden Teil der 12 Gesamtkosten schon jetzt zu entscheiden; er ist nach §§ 91? 92? 97 ZPO vom Beklagten zu tragen« Unstreitig hat im Jahre 195? Sr. für den Beklagten mit dem Kläger die Beschränkung der vom Kläger auf dem hinteren Teil seines Grundstücks geplanten Grenzmauer auf eine bestimmte Höhe vereinbart; das Bestätigungsschreiben des Beklagten vom 3* April 1957 nennt eine Höhe von 1,60 m« Der Kläger hat dort das Gelände durch Auffüllung höher gelegt; die von ihm errichtete Mauer ragt jetzt zwar auf seiner Seite nur 1,60 m, auf der Seite des Beklagten jedoch 3?29 m über das angrenzende Erdreich., Die Parteien streiten darüber, ob die Höherlegung des Geländes vor oder nach der Mauererrichtung stattfand und ob die 1,60 m vom Grundstück des Klägers oder vom Grundstück des Beklagten aus gemessen sein sollten« Bas öberlandesgericht stellt fest, daß der Be- klagte mit der Errichtung der Mauer in der jetzigen Hohej^ war: Keine Rolle spiele, ob die Parteien ursprünglich den Bau einer niedrigeren Grenz-rnauer vereinbart hätten; nach der glaubhaften Zeugen- aussage des Architekten 8cflH^^Bhabe dieser die Höhe und die Länge der Mauer im Beisein von Br« markiert, und Dr« SflHIB sei damit einverstanden gewesen; schon im Zeitpunkt der Mauererrichtung seien die 13 Grundstücke nicht mehr niveaugleich gewesen; dazu (soll heißen: dafür), daß ScBHBbei der Markierung {soll heißen: bei der Errichtung) der Mauer von der von Dr« SjmB genannten Höhe abgewichen wäre, sei nichts vorgetragen« Auch dieses Verhalten von Dr« SflHHI müsse der Beklagte kraft Anscheins-Vollmacht gegen sich gelten lassen• Der Beklagte habe die Mauerhöhe auch nach der Errichtung (1957) zunächst nicht gerügt; 1959 habe er sie (erstmals) beanstandet und unterm 3» August 1961 erstmals ihre Abtragung gefordertj nachdem der Kläger wenige Tage zuvor wegen des jetzigen Klaganspruchs eine einstweilige Verfügung erwirkt hatte. Bio Eevision rügt-hier mit Erfolg, daß das Oberlandesgericht die Erhebung von Beweisen unterlassen hat'« Der Beklagte hatte jedenfalls im Berufungsverfahren unter Beweis gestellt, daß die Gelündeatiffüllung auf dem Grundstück des Klägers erst nach dem Mauerbau stattgefunden habe» Er hat dafür einen seiner Bediensteten (Kraftfahrer SchflB) als Zeugen benannt und außerdem Sachverstandigenbeweis für das jüngere Alter des Bodens auf dem Grundstück des Klägers ange-boten« Bas Oberlandesgericht ist auf diese Beweisange-botc nicht eingegangen« Hierin liegt eine Gesetzesverletzung« Die unter Beweis gestellte Tatsache (Niveaugleichheit des Geländes bei Mauererrichtung) war zwar wiederum keine unmittelbar erhebliche Tatsache, sondern höchstens ein Indiz« Aber das Oberlandesgericht 14 - i v hat auf diesen Punkt hei seiner BeweisWürdigung entscheidend abgehoben, indem es die Glaubwürdigkeit des Zeugen Sc^HIH maßgeblich entnommen hat aus der Anschaulichkeit seiner Schilderung über die Niveauverschiedenheit des Geländes, wegen deren der Zeuge bei der Mauorbesichtigung dem anwesenden Br» S0||auf das höher liegende Grundstück des Klägers "heraufge-holfen" habCo Bevor das Oberlandesgericht die seinerseitige Niveauverschiedenheit des Geländes feststellte, hätte es den vom Beklagten für das Gegenteil angebotenen Zeugenbeweis (Sch^P) erheben und auch zu dem Sachverständigenbeweisantrag mindestens Stellung nehmen müsseno Hiernach beruht die Feststellung des seinerseitigen Einverständnisses von Br0 sm|mit der Mauer in ihrer jetzigen Höhe auf Prozeßverstoß« Die Abweisung der Widerklage kann mit der bisherigen Begründung nicht aufrechterhalten bleibena Vielmehr war hinsichtlich der Widerklage das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache in die Vorinstanz zurückzuverweisen„ Dem Berufungsgericht war auch die Entscheidung Uber den restlichen Teil der Kosten zu übertragen,. Dr0 Augustin Rothe Mattorn Hill Dr. Grell