* Auf prinzlaw.com finden Sie die Webseite der vom Medienrechtsanwalt Prof. Dr. Matthias Prinz gegründeten Kanzlei. Dies hier ist die davon unabhängige und eigenständige Webseite von Rechtsanwalt Matthias Prinz mit Kanzleisitz in Mainz.ok

BGH

Gericht: BGH

lo Gesetz: BGB § 247 Rechtssatz: Ist ein gleitender Zinssatz (z,B,: Verzinsung zu dem Reichsbanklombardsatz) vereinbart, der zu einer höheren Verzinsung als 6 jährlich führen kann, so entsteht das Kündigungsrecht des Schuldners nach § 247 Abs 1 BGB erst, wenn infolge der Entwicklung der Verhältnisse (z„B, einer Erhöhung des Lombardsatzes) ein 6 $> übersteigender Zins geschuldet wird* 2, Gesetz: BGB § 242 Rechtssatz: Wird eine Gastwirtschaft durch Feindeinwirkung zerstört, so kann dadurch die Geschäftsgrundlage eines Bierliegerungsvertrages so erschüttert werden, daß der Gastwirt zur Kündigung des Vertrages berechtigt ist« Der Gastwirt kann sich aber auf dieses Kündigungsrecht nicht mehr berufen, wenn die Gastwirtschaft unter Mitwirkung der Brauerei wie-5 der hergestellt worden ist Aktenzeichen: V ZR 123/51 Tatbestands Die Klägerin ist Eigentümerin des Grundstücks N#Bstraße 4P in DflHPPPP und Inhaberin der darauf befindlichen Gaststätte NoflP11, die sie von ihrem 1938 verstorbenen Ehemann Ferdinand geerbt hat. Mai 1927 erklärte er zu Niederschrift des Notars Bpppppt in XHBHHPP (Register Nr 1367 für 1927) -in den Vorinstanzen als notarieller Vertrag bezeichnet- von der Beklagten ein Darlehen von 16 000 GM erhalten und darüber mit ihr folgende Einigung getroffen zu haben: Ich verpflichte mich, für die Dauer des Scliuldverhält-nisses, gleichviel, ob das Darlehn ganz oder nur noch zu einem Teil verschuldet wird, monatlich mindestens 40 Hektoliter Bier von der obengenannten Gläubigerin zu beziehen und diese Bierbezugsverpflichtung meinen jeweiligen Rechtsnachfolgern, seien es Mieter, Pächter, Vertreter oder Rechtsnachfolger im Eigentum, aufzuerlegen." Anschließend wurde vermerkt, daß die Verhandlung den Erschienenen vorgelesen, von ihnen genehmigt und eigenhändig unterschrieben worden sei; die Urkunde trägt jedoch nur die Unterschriften von Ferdinand und Jakob HVm. und des Notars, dagegen nicht die Unterschriften der beiden Vertreter der Beklagten. teres Darlehen über 5 000 RM mit der gleichen Tilgungsabrede, das ebenfalls hypothekarisch gesichert wurde; dieses Darlehen ist durch Zahlung von Aufgeld auf den Bierpreis zu dem Teil getilgt worden. Nach Wiedereröffnung des Betriebes im April 1948 bezog die Klägerin wieder laufend Bier von der Beklagten, die sie bis zu dem 16. Mit Schreiben vom 25* Februar 1950 kündigte die Klägerin die beiden Hypotheken von 16.000 und 5.000 HM;-.sie ließ diese Kündigung am 3. Die Beklagte nahm den Betrag unter Vorbehalt an; einen Teilbetrag von 473,03 DM verrechnete sie mit Kapital und Sinsen der uragestellten Hypothek über 5.000 KM. Die Klägerin ist der Ansicht, die Hypothek sei im Verhältnis 10 : 1 in Deutsche Mark umgestellt worden, die so sich ergebende Hypothekenforderung von 1.600 DM nebst Zinsen habe sie durch, ihre Zahlungen beglichen. Die Beklagte habe nämlich nur die hypothekarisch gesicherte Bestkaufpreisforderung von Jakob erworben, • und für die Rückzahlung dieser Forderung gelte die Tilgungsabrede des DarlehensVertrages nicht. Die in diesem Vertrag enthaltene TiIgungsabrede sei von beiden Parteien seit langem nicht mehr beachtet und damit hinfällig, das Darlehen daher ein gewöhnliches Darlehen und mit der gesetzlichen Frist kündbar geworden. - Weiter macht sie geltend, es sei sittenwidrig, wenn die Beklagte sie noch länger an dem Vertrag festhalten wolle, dessen Grundlage durch die Zerstörung des Anwesens hinfällig geworden sei; die Wiedereröffnung des Betriebes habe den Vertrag nicht wieder aufleben lassen. Zu dem Wiederaufbau des Anwesens habe die Beklagte nur unzureichend beigetragen, weil sie das Grundstück selbst habe erwerben wollen; dadurch sei die Klägerin gezwungen worden, sich an an- Die Klägerin könne daher die Löschung nur fordern, wenn sie der Beklagten aus dem Darlehensvertrage vom 10. Die Revision macht geltend, der Vertrag vom 10« Mai 1927 sei formnichtig, da die notarielle Verhandlung unter Verletzung des § 177- FGG von den Vertretern der Beklagten nicht unterschrieben worden sei. Allerdings sei notarielle Form nicht gesetzlich vorgeschrieben, sondern die Beobachtung dieser Form beruhe auf Vereinbarung, und daher führe der Mangel der Form nur im Zweifel zur Nichtigkeit (§ 125 BGB). sehrift des Notars abgegebenen Erklärung überein, dass er ein Darlehen von der Beklagten erhalten und mit der Gläubigerin bezüglich dieses Darlehens die anschliessend des näheren wiedergegebene Einigung getroffen habe. Es ist daher unschädlich, dass die notarielle Urkunde eine solche Erklärung der Vertreter der Beklagten erwähnt, sie aber nicht förmlich zu dem Inhalt der Niederschrift macht. Dass das Fehlen der Unterschriften* der Vertreter der Beklagten unter der notariellen Urkunde nicht auf ein Versehen des Notars zurückzuführen ist, sondern dass ihre Erklärungen gar nicht beurkundet werden sollten, ergibt sich auch daraus, dass weder ihre Identität festgestellt worden ist, wie dies § 176 Abs 3 FGß vorschreibt, noch, beurkundet ist, dass ihre Befugnis, die Beklagte zu vertreten, geprüft* und nachgewiesen worden sei. Dem Ehemann HMfe sei der Darlehensbetrag niemals gegeben worden; gegeben worden sei lediglich ein Betrag von 16.000 GM an den Bruder Jakob als Entgelt für die Abtretung Das Berufungsgericht stellt also fest, dass der Darlehensbetrag von der Beklagten an den Ehemann der Klägerin bezahlt und von diesem an seinen Bruder weitergegeben worden ist. Diese tatsächlichen Feststellungen, denen gegenüber die Revision keine zulässigen Verfahrensrügen erhoben hat, sind für das Hevisionsgericht bindend; wenn die Hevision eine Darlehenshingabe bestreitet, so setzt sie sich mit den Feststellungen des Berufungsgerichts in Widerspruch und kann damit nicht gehört werden. Steht fest, dass der Ehemann der Klägerin den Darlehensbetrag empfangen hat, so ist die Voraussetzung eines Darlehens nach § 607 Abs 1. 3o Die Besonderheit des zur Entscheidung stehenden Darlehensvertrages sieht das Berufungsgericht darin, dass die Rückzahlung des Darlehens mit einer Bierbezugsverpflichtung gekoppelt worden sei. Diese Besonderheit habe - so führt es aus - beiden Teilen Vorteile geboten; der Ehemann der Klägerin sei dagegen geschützt gewesen, zu ungelegener Zeit auf Rückzahlung in Anspruch genommen zu werden; andererseits sichere der Vertrag der Beklagten den Absatz einer bestimmten Menge Bieres für längere Zeit, woran ihr mehr gelegen Aus dieser Interessenlage schliesst das Berufungsgericht, dass der Vertrag dahin ausgelegt werden müsse, dass der Rechtsvorgänger der Klägerin und jetzt diese selbst das Darlehen nicht nur durch Zahlung des Aufgeldes auf das bezos gene Bier habe tilgen dürfen, sondern dass sie nur auf diesem' Wege, also durch gleichzeitigen BierbeZug, zur Tilgung berechtigt gewesen sei, dass es ihr aber nicht gestattet gewesen seij' das Darlehen zu kündigen und ohne gleichzeitigen Bierbezug zurückzuzahlen. Die Revision hält die Auslegung des Vertrages durch das-Berufungsgericht deswegen für irrig, weil kein Grund festgestellt sei, der den Ausschluss einer vorzeitigen Rückzahlung des Darlehens rechtfertigen würde. Ob auch eine andere Auslegung möglich gewesen wäre und ob für die von der Revision, vertretene Auslegung beachtliche Gründe- angeführt werden können, ist unerheblich. Es ist richtig, dass das Berufungsgericht die von ihm vertretene Auslegung nur kurz begründet und sich mit den von der Revision hervorgehobenen Tatsachen in diesem Zusammenhang nicht ausdrücklich auseinandersetzt. Dass der Ehemann der Klägerin mit der Darlehensaufnahme die Abfindung seines Bruders und nicht die Vergrößerung seines Geschäftes bezweckte, stellt das Berufungsgericht ausdrücklich fest; für die rechtliche Beurteilung des Vertrages vom 10» Das Berufungsgericht hat diese Tatsachen, alsa in den Kreis seiner Erwägungen gezogen; welche Bedeutung es ihnen für die Auslegung des Vertrages beimessen wollte, war Sache der tatrichterlichen Würdigung und entzieht sich der Nachprüfung des Revisionsrichters. Auf dem Gebiet der Tatsachenwürdigung liegt vor allem die Präge, ob die Beklagte trotz der langjährigen guten Ge-schäftsbeZiehungen Grund hatte, die Darlehensgewährung an den Ehemann der Klägerin dazu zu benützen, ihn durch eine Bierbezugsverpflichtung des vom Berufungsgerichts ermittelten Inhalts zu binden, und ob dieser Anlass hatte, auf eine solche Bindung eihzugehen. Im übrigen entspricht es durchaus der Lebenserfahrung, dass eine Brauerei die Darlehensgewährung an einen Gastwirt von der Übernahme einer Bierbezugsverpflichtung abhängig macht, wie das im vorliegenden Palle geschehen ist, und auch unter den von der Revision her-vorgehobenen Gesichtspunkten ist ‘die dem Vertrag gegebene In der mündlichen Verhandlung hat die Revision noch geltend gemacht: fare der Vertrag so, wie geplant, durchgeführt und das Dariehen durch Zahlung des Aufgeldes auf das bezogene Bier getilgt worden, so hätte die Tilgung bei einem Bezüge von 40 hl Im Monat nicht ganz sieben Jahre in Anspruch genommen. Unmöglich sei es jedoch, den Vertrag dahin auszulegen, dass jetzt, nachdem die Klägerin 26 Jahre Bier bezogen habe und ihren vertraglichen Verpflichtungen nachgekommen sei, die Beklagte immer noch berechtigt sein solle, die Klägerin weitere sieben Jahre am Vertrage festzuhalten; eine solche Auslegung sei nicht nur im Ergebnis unmöglich, sondern verstoße auch gegen die Denkgesetze* - Dieser Angriff scheitert daran, daß für die Auslegung eines Vertrages maßgebend sein muss, was die Parteien beim Vertragsschluss gewollt haben. Welche Pol-gen sich daraus ergeben, dass die Parteien im Laufe der.Zeit den Vertrag nicht in der ursprünglich geplanten Art und \7ei-se durchführen, kann für die Auslegung nicht entscheidend sein* Die Beklagte hätte das Ende des Vertrages auch nicht dadurch auf unbestimmte Zeit hinausschieben können, daß ihr die Entscheidung darüber zustand, ob eine Zahlung auf das Darlehen oder auf Bierschulden anzurechnen sei; bei pünktlicher und vollständiger Bezahlung der Der Darlehensnehmer habe es daher in der Hand gehabt, das VertragsVerhältnis in angemessener Zeit zu beenden..Dass die Abwicklung des Vertrages durch Zahlung des vereinbarten Aufgeldes nicht durchgeführt worden sei, liege nur daran, dass der Ehemann der Klägerin wiederholt um Aufschub der Tilgung gebeten und . Es meint zwar, so lange die Gastwirtschaft noch nicht wieder aufgebaut gewesen sei, habe der Klägerin die Erfüllung der Bierbezugsverpflichtung nicht zugemutet werden können; während dieser Zeit hätte sie sich mit Erfolg auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage berufen und dadurch die vorzeitige Beendigung des Vertrages erreichen können. worden sei, sei die Klägerin wieder in der Lage, die vertraglich ausbedungene Mindestmenge Bieres von der Beklagten zu be-ziehen und abzusetzen, wie sie nicht bestreite; jetzt könne ihr zugemutet werden, den Vertrag zu erfüllen. Sie könne sich auch nicht darauf berufen, dass sie nur unter erheblichen finanziellen Opfern, so durch Verkauf eines Hauses und ihres Schmuckes, den Neubau errichtet und dadurch erst die weitere Durchführung des Vertrages ermöglicht habe. wie die Klägerin nicht bestreite, obwohl der Ausbau des Hauses als Hotel über den Rahmen eines Wiederaufbaues des' früheren Betriebes hinausgehe. Bauabschnitt nicht mehr bedient habe, so gehe.das offenbar darauf zurück, dass sie inzwischen andere Bindungen eingegangen sei, die sie an einer Fortsetzung des Vertrages mit der Beklagten verhinderten. Gegen diese Ausführungen wendet die.Revision zunächst ein, wenn der Klägerin aus der Zerstörung des Anwesens ein Kündigungsrecht erwachsen sei, wie das Berufungsgericht mit Recht ännehme, so könne dieses Recht nicht dadurch wieder erlöschen, dass die Klägerin unter Aufwendung eigener Mit-tel und unter ganz neuen Voraussetzungen den Gastwirtschafts-betrieb wieder eröffne * Dieser Angriff ist nicht begründet. Es ist feste Rechtsprechung, dass Dauerschuldverhältnisse aus wichtigem Grunde gekündigt werden können, auch wenn vertragliche Bestimmungen hierüber nicht getroffen worden sind; dieses Kündigungsrecht tritt bei .Dauerschuldverhältnissen anstelle eines bei anderen Schuldverhältnissen infolge des Wegfalls der Geschäftsgrundlage erwachsenden Rücktrittsrechts (vgl Siebert bei Soergel, 8. Das Kündigungsrecht muss daher sein Ende finden, wenn die weitere Entwicklung der Verhältnisse die Unzu demutbarkeit der Vertragserfüllung beseitigt und die Leistung dem Schuldner nunmehr wieder zugemutet werden kann (so auch Siebert aaO), Dass dieser Pall eingetreten ist, stellt das Berufungsgericht fest; dass es bei seiner Beurteilung den Begriff .der Unzu demutbarkeit verkannt oder an die Leistungspflicht der Klägerin übermäßige Anforderungen gestellt habe, ist nicht ersichtlich. Sie hält es für eine Verletzung des materiellen Rechts, wenn das Berufungsgericht einen Verstoß gegen Treu und Glauben darin sieht, dass die Klägerin trotz der Leistungen der Beklagten sich von ihr lösen will. Die Revision meint, das Berufungsgericht habe zu Unrecht die Behauptung der Klägerin nicht berücksichtigt, dass die Beklagte über zwei Jahrzehnte lang mit dem Ehemann der Klägerin und dann mit dieser selbst ungewöhnlich gute Geschäfte gemacht und .dabei ein Vielfaches von dem an Gewinn erzielt habe, was sie der Klägerin - übrigens gegen Entgelt -beim Wiederaufbau an Hilfe geleistet habe. Nachdem die Klägerin 26 Jahre lang Bier bezogen habe, obwohl man bei Vertragsschluss eine Bindung nur auf 7 Jahre ins Auge gefasst hatte, müsse sie doch jetzt in der Lage sein, sich von ihren Verpflichtungen durch Rückzahlung des Kapitals zu befreien. Die Behauptung der Revision, dass die Klägerin für die der Beklagten zu dem Wiederaufbau gewährte Hilfe (Material und Arbeitskräfte) ein Entgelt habe bezahlen müssen, steht im Widerspruch.zu den Feststellungen des Berufungsurteils, dass die Beklagte im I. Bauabschnitt Material und Arbeitskräfte ohne Vergütung beigesteuert habe; da diese Feststellung nicht mit Verfahrensrügen angegriffen ist, bindet sie das Revisions- Bauabschnitt großzügige finanzielle Mithilfe in Aussicht gestellt hat, so ist es aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, wenn das Berufungsgericht der Ansicht ist, dass Treu und Glauben der Klägerin verboten, nach Durchführung des Wiederaufbaues die vorangegangenen Zerstörungen zu benutzen, um ihre Befreiung von dem Vertrage zu erreichen. -Es ist auch nicht begründet, wenn die Revision sich dagegen verwahrt, die Leistungen der Beklagten in den Jahren 1947 ihrem Ehemann erbetenen Verzichtes auf die Durchführung*der Tilgungsabrede sich über einen unerwartet langen Zeitraum hinzogen, und dass die Beklagte in dieser Zeit aus den Bierlieferungen Nutzen zog, rechtfertigt eine Kündigung aus wichtigem Grunde noch nicht. Die Beklagte habe zugegeben, dass die Klägerin sich wegen der Deckung ihres Kapitalbedarfs zunächst an sie gewandt habe, dass sie, die Beklagte, allein nicht in der läge gewesen sei, den Aufbau zu finanzieren, und dass der Ausbau des Hotels und dessen Einrichtung höhere Mittel erforderten, als sie die Beklagte bereitstellen, konnte. Bass die JOLägerin nicht ohne zwingende Notwendigkeit Einzelheiten ihrer Beziehungen zu anderen Brauereien habe bekanntgeben wollen, sei verständlich; hätte das Berufungsgericht zu der von ihm vermißten näheren Substantiie-rung aufgefordert, so würde die Klägerin durch Vorlage der Unterlagen über die Finanzierung des Neubaues schlüssig nachgewiesen haben, dass die von der Beklagten angebotenen Das Berufungsgericht will offenbar nicht in Zweifel setzen, dass die von der Beklagten für den III. Mai 1927 eine Verpflichtung der Beklagten entnehmen will, der Klägerin beim Y/iederaufbau ihres Anwesens behilflich zu sein, so wäre doch für die Frage, ob die Beklagte bei dieser Mitwirkung "versagt*» hat, entscheidend, ob die von ihr angebotenen Kredite ausgereicht hätten, den Gastwirtschaftsbetrieb in dem früheren Rahmen wieder zu eröffnen, und hierzu stellt das Berufungsgericht fest, die Notwendigkeit.der Inanspruchnahme fremder Geldgeber zu diesem Zweck sei nicht ausreichend dargetan. Mit Recht hält das Berufungsgericht für unerheblich, was der tatsächlich ausgeführte Ausbau kostete, sondern stellt darauf ab, was die Wiederherstellung des Gebäudes in dam früheren Rahmen gekostet haben würde; seine Feststellung, es sei nicht dargetan, dass dafür die von der Beklagten angabotenen Mittel nicht ausgereicht hätten, wird durch den Revisionsangriff nicht erschüttert. 6, Gegenüber' dem von den Vorinstanzen angenommenen vertraglichen Ausschluss eines Kündigungsrechts seitens des Darlehensnehmers hatte die Klägerin sich aüf § 247 BGB berufen, aus dem sie ein* zwingendes gesetzliches Kündigungsrecht herleitet. Mai 1927 war das von der Beklagten gewährte Darlehen zu dem jeweiligen Lombardzinsfuß der Reichsbank, mindestens aber mit 6 # und höchstens mit 12 $> jährlich zu verzinsen; die Verzinsung sollte "gleitend" sein, d.h* dem Fallen oder Steigen des Diskontsatzes sich anpassen. Daher könne dahinstehen, ob die Klägerin nicht auf das Kündigungsrecht nach dieser Bestimmung verzichtet oder es durch jahrelange Bichtausübung.verwirkt habe. Im übrigen würde auch eine Kündigung nach § 247 BGB nicht dazu führen, dass die Verpflichtungen der Klägerin sich auf eine Geldleistung beschränke, durch deren Zahlung alle Vertragspflichten abgegolten werden könnten.- Die -Revision macht geltendj für die Anwendung des § 247 BGB komme es nur darauf an, ob ein höherer Zinssatz als 6 fl jährlich »»vereinbart” sei, und das sei der Ball. ^ 247 BGB war durch das Gesetz vom 3«3.1923 (RGBl I, 163) einstweilen ausser Kraft gesetzt worden und galt daher zur Zeit des VertragsSchlusses nicht. Ist dies von einer Bedingung abhängig, so ist auch das Kündigungsrecht von dem Eintritt dieser Bedingung abhängig; es kann:also' erst ausgeübt werden, wenn die.Bedingung eingetreten.ist Und ein höherer Zinssatz als 6 96 wirtlich geschuldet wird. lagen die Verhältnisse auch im Zeitpunkt der Klage-(August 1950)« Wollte man in dieser eine Kündigung o wäre diese unter dem Gesichtspunkt des § 247 BGB Oktober 1$50 und dem Schriftsatz der Beklagten vom ewesen; gegen eine Würdigung der Klage § 247 BGB spricht, dass die.Parteien erst ngsbeschluss des Landgerichts vom 20. November 1950 Kündigung gedeute nicht ersichtlich Die He vision macht geltend, der gesetzgeberische Grund <|ler genannten Bestimmung fordere, dass neben den Zinsen auch andere mit dem Darlehen verbundene Lasten berücksichtigt werden, wenn diese, wirtschaftlich betrachtet, die Zinslast höhen. Der begriff der Zinsen ist im Gesetz nicht be-3timmt; es sind d arunter wiederkehren.de Vergütungen, für den Gebrauch eines Kapitals zu verstehen, die nach Bruchteilen dieses Kapitals barechnet und im voraus dem Betrage nach bestimmt sind (RG2 86, 399; 168, 284). Dabei widerspricht es dem Begriff der Zinsen nicht, wenn die Höhe der zu leistenden Vergütung nicht, ein für allemal feststeht, sondern sich nach bestimmten, möglicherweise wechselnden Umständen richtet, wie bei der Anpassung des Zinssatzes an den jev/ei- Die Zahlung sei vielmehr die Gegenleistung dafür gewesen, dass er die hypothekarisch gesicherte Kaufpreises tforderung der Beklagten (übrigens in gleicher Weise die ihm zustehenden Rechte aus der nur sicherheitshalber erfolgten Abtretung auf den Ehemann der Klägerin) übertragen habe. Sie macht geltendi Die im Berufungsurteil entwickelte Konstruktion, c ass an Jakob ein Entgelt für die Abtretung gezahlt, und dass die Darlehens ford e rung der Beklagten unmittelbar nur durch die Kaufgeldrestforderung und nur mittelbar durch die mit dieser verbundenen Hypothek gesichert worden sei, habe den Parteien bei VertragsSchluss völlig fern gelegen. Wirtschaftlich se:L eine Abtretung der Hypothek verbunden mit einer Forderungsauswechslüng gewollt gewesen, die nur wegen des vom Berufungsgericht festgestellteh Fehlens der Eintragung im Grundbuch nicht wirksam geworden sei. Mai 1927 verfolgten, eine Abtreibung der Hypothek, von Jakob an die Beklagte unter gleichzeitiger Auswechslung der bisher gesicherten Kaufpreises tfjjrderung mit der der Beklagten zustehenden Barlehens-forde:jrung entsprochen hätte, dass aber eipe Forderungsaus- Bas gewollte Rechtsgeschäft, die Forderungsauswechslung, ist wegen Formmangels nichtig, die abgegebenen Erklärungen genügen aber den Er-fordernissen einer Abtretung der Restkaufgeldforderung mit der Hypothek, und es bestehen keine Bedenken gegen die Annahme, dass die Parteien in Kenntnis der Formnichtigkeit des beabsichtigten Geschäfts das letztere gewollt haben würden, Reiches wirtschaftlich wenigstens annähernd zu denselben Ergebnissen führt (§ 140 BGB; RG Warn 1933 Nr 151 Seite 296 ). Es unterlässt eine Prüfung, ob nicht aus diesen Vorgängen schuldrechtliche Verpflichtungen des Ehemanns der Klägerin und jetzt jdieser selbst entspringen, die dem Böschungsanspruch entgegjenstehen. kommt hier nicht zur Anwendung (RGZ 50, 77 /Sg/> HRR 1934 Nr 1679; Staudinger Anm 2 g, 5 a zu § 1180) • Für die Klägerin würde diese Verpflichtung darin bestehen, der Beklagten gegenüber zu bewilligeii, dtiss .anstelle der ihr abgetretenen i<estkauf-preisforderung die Darlehensforderung als gesicherte Forderung tritt,.Es kannte auch erwogen werden, ob nicht den am 10.. da eine der beiden Auslegungen Platz greifen muss; da das den Vertrag unter diesem Gesichtspunkt nicht geprüft hat, ist der Senat nicht gehindert, die Lücke es Berufungsgerichts auszufüllen und die er Parteien selbständig auszulegen (Linden-maierrMöhring BGB § 133 A Nr 2, Urteil des II.

Zitierte Normen: § 247 BGB § 286 ZPO § 242 BGB § 565 ZPO
JakobBGBvertragenBerufungsgerichtHypothekDarlehenKlägerinRevision

Volltext der Entscheidung

Für das Nachschlagewerk!
Nicht für die Amtliche Sammlung!
2361 024
lo Gesetz: BGB § 247
Rechtssatz: Ist ein gleitender Zinssatz (z,B,: Verzinsung zu dem Reichsbanklombardsatz) vereinbart, der zu einer höheren Verzinsung als 6 jährlich führen kann, so entsteht das Kündigungsrecht des Schuldners nach § 247 Abs 1 BGB erst, wenn infolge der Entwicklung der Verhältnisse (z„B, einer Erhöhung des Lombardsatzes) ein 6 $> übersteigender Zins geschuldet wird*
Bei der Bemessung des Zinssatzes i«S« des § 247 BGB bleiben Vertra'gspflichten. die nicht als Zinsen anzusehen sind, außer Betracht ,	*	-
2, Gesetz: BGB § 242
Rechtssatz: Wird eine Gastwirtschaft durch Feindeinwirkung zerstört, so kann dadurch die Geschäftsgrundlage eines Bierliegerungsvertrages so erschüttert werden, daß der Gastwirt zur Kündigung des Vertrages berechtigt ist« Der Gastwirt kann sich aber auf dieses Kündigungsrecht nicht mehr berufen, wenn die Gastwirtschaft unter Mitwirkung der Brauerei wie-5 der hergestellt worden ist
 Aktenzeichen: V ZR 123/51
Urteil des BGH vom 20, März .1953 OLG Düsseldorf

V ZR 123/51
Verkündet am 20• März 1953 Hoffmeister, Just.Angest« als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 Im Namen des Volkes In dem Rechtsstreit
..der Witwe Ferdinand, tiraße
 Klägerin, Berufungsklägerin, Revisionsklägerin und Anschlußrevisionsbeklagte,
- Prozeßbevollraächtigter: Rechtsanwalt JDr.
gegen
 die Brauerei Dietrich H ihren Geschäftsführer, : Straße fli,
 GmbH., vertreten durch Du(
Beklagte, Berufungsbeklagte, Revisionsbeklagte und Anschlußrevisionsklägerin,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr.
hat der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 20. März 1953 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Dr. fasche und der Bundesrichter Dr.v.Normann, Dr/ Hückinghaus, Dr. Heck und Sohuster
 für Recht erkannt:
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 9; Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Düsseldorf vom 11. Juli 1951 wird zurückgewiesen.
Auf die Anschlußrevision der Beklagten wird dieses Urteil, soweit es zu Gunsten der Klägerin erkannt hat, und im Kostenpunkt aufgehoben und dahin erkannt:
Die Berufung der Klägerin gegen das am 11. Januar 1951 verkündete Urteil der 4* Zivilkammer des Landgerichts in Düsseldorf wird in vollem Umfang zurückgev/iescn. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens*
Die Kosten des Revisionsverfahrens werden der Klägerin auferlegt.
Von Rechts wegen
 Tatbestands
 Die Klägerin ist Eigentümerin des Grundstücks N#Bstraße 4P in DflHPPPP und Inhaberin der darauf befindlichen Gaststätte	NoflP11,	die	sie von ihrem 1938 verstorbenen Ehemann Ferdinand	geerbt hat. Dieser schuldete seinem Bruder Jakob	einen	auf	dem Grundstück hypothekarisch ge-
sicherten Restkaufpreis in Höhe von 17 300 KM. Jakob HSipi war bereit, bei sofortiger Zahlung seine noch nicht fällige Forderung auf 16 000 RM zu ermäßigen. Ferdinand	ging
 deshalb die Beklagte um ein Darlehen in dieser Höhe an, das ihm gewährt wurde. Am 10. Mai 1927 erklärte er zu Niederschrift des Notars Bpppppt in XHBHHPP (Register Nr 1367 für 1927) -in den Vorinstanzen als notarieller Vertrag bezeichnet- von der Beklagten ein Darlehen von 16 000 GM erhalten und darüber mit ihr folgende Einigung getroffen zu haben:
"Das Darlehen ist vom heutigen Tage an verzinslich zu dem jeweiligen Lombardzinsfuß der Beichsbank, mindestens aber mit 6 vom Hundert und höchstens mit 12 vom Hundert fürs Jahr in vierteljährigen am 1. Februar, 1. Mai, 1. August und 1. November jeden Jahres erfallenden Raten, erstmals ratierlich am 1. August dieses Jahres. Die Verzinsung ist gleitend, das heißt, je nachdem der Diskontsatz fällt oder steigt, sind die Zinsen zu entrichten.
Die Tilgung des Darlehns erfolgt durch einen Aufschlag von 5 Goldmark pro Hektoliter Bieres, weiches ich von der Gläubigerin beziehe* Die Zahlung der Bierrechnungen erfolgt wöchentlich, die Gutschrift der getilgten Beträv ge am Monatsschluß» Die Tilgung soll jedoch am 1. August 1927 beginnen. Es bleibt der Gläubigerin überlassen, ob sie gezählte Amortisatiohsbeträge auf das Darlehn oder zunächst auf Bierschuld verrechnet*
Ich verpflichte mich, für die Dauer des Scliuldverhält-nisses, gleichviel, ob das Darlehn ganz oder nur noch zu einem Teil verschuldet wird, monatlich mindestens 40 Hektoliter Bier von der obengenannten Gläubigerin zu beziehen und diese Bierbezugsverpflichtung meinen jeweiligen Rechtsnachfolgern, seien es Mieter, Pächter, Vertreter oder Rechtsnachfolger im Eigentum, aufzuerlegen."
"Ich unterwerfe mich der Gläubigerin gegenüber der sofortigen Zwangsvollstreckung aus der gegenwärtigen Urkunde."
 
In derselben Niederschrift beurkundete der Notar anschließend eine Erklärung des mi terse hi enenen Bruders Jakob	daß
 er die Löschung eines Teilbetrages der Nestkaufpreishypothek von 1 500 GM bewillige und Mzur Sicherung des vorgedachten JDarlehns von 16 000 GH hebst Zub.ehörungen die vorgedachte noch bestehende Restkaufpreishypothek von 16 000 GM ..... unter Übergabe des Hypothekenbriefes” an die Beklagte abtrete und die Eintragung dieser Abtretung im Grundbuch bewillige und beantrage. Ferdinand HQHB erklärte, seinerseits, der Löschung des Teilbetrages von 1 500 GM zuzustimmen. Am Schlüsse der Niederschrift wurde vermerkt, daß die miterschienenen Prokuristen der Beklagten Efll^ und KfllBP Malles Vorstehende für die Beklagte anzunehmen erklärten”. Anschließend wurde vermerkt, daß die Verhandlung den Erschienenen vorgelesen, von ihnen genehmigt und eigenhändig unterschrieben worden sei; die Urkunde trägt jedoch nur die Unterschriften von Ferdinand und Jakob HVm. und des Notars, dagegen nicht die Unterschriften der beiden Vertreter der Beklagten.
Ferdinand HMMP» der schon vor Aufnahme des JDarlehns langjähriger Kunde der Beklagten war, bezahlte das vereinbarte Aufgeld bis zu dem Juli 1929. Soweit das Darlehen dadurch getilgt worden war, hat die Beklagte ihm weitere Beträge vorgeschossen, so daß die Schuldsumme sich nicht veränderte. Im Jahre 1931 erhielt Ferdinand	von	der Beklagten ein wei-
teres Darlehen über 5 000 RM mit der gleichen Tilgungsabrede, das ebenfalls hypothekarisch gesichert wurde; dieses Darlehen ist durch Zahlung von Aufgeld auf den Bierpreis zu dem Teil getilgt worden.
Am 23« April 1944 wurde das Gebäude durch Bombenangriff zerstört; der Wirtschaftsbetrieb kam zu dem Erliegen. Im Jahre 1947 stellte die Klägerin zunächst das Erdgeschoß wieder her
 
(I. Bauabschnitt); die Beklagte stellte ihr dabei Material und Arbeitskräfte zur Verfügung, so daß im April 1948 der Ausschank wied'er; eröffnet ■werden koipate* Mitte .1949 setzte die Klägerin den Wiederaufbau fort (II. Bauabschnitt); die Gaststätte im Erdgeschoß wurde erweitert und der 1. Stock als Wohnüng ausgebaut.' Hür diese Arbeiten räumte, die Beklagte der Klägerin aus eigenen Mitteln einen Kredit von 15 000 DM ein, außerdem übernahm sie gegenüber dem Bankverein Westdeutschland*die*selbstschuldnerische Bürgschaft für einen von dieser Bank der Klägerin gewährten Kredit von 30 000 DM. Die'Klägerin nahm diese Kredite*nur teilweise in Anspruch; soweit dies geschah, zahlte sie. sie im Dezember 1949 zurück. Um diese Zeit entschloß sie sich; das gesamte Haus wieder herzustellen und in* einen Hotelbetrieb, umzuwandeln (III. Bauabschnitt). Dies geschah; die notwendigen Mittel wurden der Klägerin von dritter Seite zur Verfügung gestellt. Nach Wiedereröffnung des Betriebes im April 1948 bezog die Klägerin wieder laufend Bier von der Beklagten, die sie bis zu dem 16. März 1950 belieferte. ...
*	*	*	•	'	-	j
Mit Schreiben vom 25* Februar 1950 kündigte die Klägerin die beiden Hypotheken von 16.000 und 5.000 HM;-.sie ließ diese Kündigung am 3. Mai 1950 durch ein Schreiben des Notars Kr^^^ wiederholen. In der ^olge Überwies sie der Beklagten den Betrag von 2.073,03 DM. Die Beklagte nahm den Betrag unter Vorbehalt an; einen Teilbetrag von 473,03 DM verrechnete sie mit Kapital und Sinsen der uragestellten Hypothek über 5.000 KM.
Mit der Klage beantragt die Klägerin
1) Verurteilung der Beklagten zur Bewilligung der Löschung der für sie eingetragenen Hypothek von 16.000 GM,
tl
V >1
2) Feststellung, dass sie der Beklagten aus dem Darlehensvertrage vom 10. Mai 1927 nichts mehr verschulde.
Die Klägerin ist der Ansicht, die Hypothek sei im Verhältnis 10 : 1 in Deutsche Mark umgestellt worden, die so sich ergebende Hypothekenforderung von 1.600 DM nebst Zinsen habe sie durch, ihre Zahlungen beglichen. Die Tilgungsabrede stehe dem nicht entgegen. Die Beklagte habe nämlich nur die hypothekarisch gesicherte Bestkaufpreisforderung von Jakob erworben, • und für die Rückzahlung dieser Forderung gelte die Tilgungsabrede des DarlehensVertrages nicht.
-Aber auch abgesehen davon schulde sie der Beklagten aus dem Vertrage vom 10. Mai 1927 nichts mehr. Die in diesem Vertrag enthaltene TiIgungsabrede sei von beiden Parteien seit langem nicht mehr beachtet und damit hinfällig, das Darlehen daher ein gewöhnliches Darlehen und mit der gesetzlichen Frist kündbar geworden. Da die hypothekarisch gesicherte Restkaufpreisforderung der Sicherung der Darlehensforde-rung habe dienen sollen, sei der der Beklagten gezahlte Rest-kaufpreis mit der Darlehensforderung zu verrechnen; diese Aufrechnung hat die Klägerin im Rechtsstreit ausdrücklich erklärt. Die. Tilgung des Darlehens ergebe sich ferner daraus, dass bei Beginn der Währungsreform infolge genügenden Bierbezugs Tilgungsraten in Höhe der Darlehenssummen gestundet gewesen seien; die gestundete Forderung habe die Klägerin jederzeit zurückzahlen können. Hilfsweise beruft sich die Klägerin auf das gesetzliche Kündigungsrecht des § 247 BGB. - Weiter macht sie geltend, es sei sittenwidrig, wenn die Beklagte sie noch länger an dem Vertrag festhalten wolle, dessen Grundlage durch die Zerstörung des Anwesens hinfällig geworden sei; die Wiedereröffnung des Betriebes habe den Vertrag nicht wieder aufleben lassen. Zu dem Wiederaufbau des Anwesens habe die Beklagte nur unzureichend beigetragen, weil sie das Grundstück selbst habe erwerben wollen; dadurch sei die Klägerin gezwungen worden, sich an an-
J
dere Geldgeber zu wenden und ihre Beziehungen zu der Beklagten zu Lösen,	.
Die Beklagte hat um Klagabweisung gebeten. Sie ist der Ansicht, die Hypothek sei durch Zahlung der Valuta an Jakob	Eigentümergrundschuld	geworden,	diese Eigentü-
mergrundschuld sei ihr zur Sicherung der Darlehensforderung abgetreten worden. Die Klägerin könne daher die Löschung nur fordern, wenn sie der Beklagten aus dem Darlehensvertrage vom 10. Mai 1927. nichts mehr schulde. Die Darlehenssumme, die übrigens nach § 18 ITir.3 UmstG zu dem. Nennbetrag umgestellt sei, sei noch nicht zurückbezahlt; vor der Währungsreform seien keine Tilgungsraten rückständig, oder gestundet gewesen.
Das Landgericht wies die Klage ab. Auf die Berufung der Klägerin änderte das Oberlandesgericht dieses Urteil dahin ab, dass .die Beklagte verurteilt wurde, die Löschung der Hypothek zu bewilligen, im übrigen wies es die Berufung zurück.
Mit der Revision verfolgt die Klägerin den abgewiesenen Eeststellungsantrag weiter. Die Beklagte hat um Zurückweisung des Rechtsmittels gebeten und Anschlußrevision eingelegt, mit der sie die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils durch Abweisung des Löschungsanti;ags anstrebt. Die Klägerin hat beantragt, die A.nschlußrevision zurückzuweisen.
ISfotscheidungs gründe %
A. zur Revision:
Beide Vorinstanzen haben den Eeststellungsantrag der Klägerin abgelehnt. Die Revision nimmt die Angriffe der Klägerin gegen Entstehung und Fortdauer ihrer Verpflichtungen aus dem Vertrage wieder auf und erhebt weitere Einwendungen.
 
1. Die Revision macht geltend, der Vertrag vom 10« Mai 1927 sei formnichtig, da die notarielle Verhandlung unter Verletzung des § 177- FGG von den Vertretern der Beklagten nicht unterschrieben worden sei. Allerdings sei notarielle Form nicht gesetzlich vorgeschrieben, sondern die Beobachtung dieser Form beruhe auf Vereinbarung, und daher führe der Mangel der Form nur im Zweifel zur Nichtigkeit (§ 125
 BGB). Es sei Jedoch kein Umstand ersichtlich, der den Schluß
^ %
zulasse, die Parteien hätten den Vertrag trotz des Formmangels aufrechterhalten wollen. Eine Bestätigung komme nicht in Betracht, da sie die Kenntnis der Nichtigkeit voraussetze, die nicht bestanden habe.
Das Berufungsgericht hat sich mit diesem erst in der Revisionsinstanz vorgetragenen Einwand nicht auseinandergesetzt. Er ist nicht begründet. Die Ausführungen der Revision verkennen die Bedeutung der notariellen Urkunde vom 10«, Mai 1927. Das Berufungsurteil geht zwar davon aus, dass zwischen den Parteien an jenem läge ein notarieller Darlehensvertrag geschlossen worden sei. Das bedeutet aber nicht eine tatsächliche Feststellung, sondern eine rechtliche Würdigung der an diesem Tage auf genommenen notariellen Urkunde, die das Revisionsgericht nicht bindet. - Wie die Revision nicht verkennt, war die notarielle Beurkundung des Darlehensvertrages durch gesetzliche'Vorschriften nicht gefordert; der Darlehensverti’ag unterliegt keinem Formzwang, und auch die Verbindung mit der Bierbezugspflicht ändert daran nichts. Eine Vereinbarung der Parteien, dass der Darlehensvertrag in notarieller Form habe geschlossen werden sollen, ist in den Tatsacheninstanzen, soweit ersichtlich, nicht behauptet, jedenfalls nicht festgestellt worden; eine neue Behauptung dieses Inhalts könnte in der Revisionsinstanz nicht berücksichtigt werden. Es ist also davon auszugehen, dass der Darlehensvertrag mündlich geschlossen werden konnte. Damit stimmt der Wortlaut der von dem Ehemann	zu	Nieder-
, w-T
n
sehrift des Notars abgegebenen Erklärung überein, dass er ein Darlehen von der Beklagten erhalten und mit der Gläubigerin bezüglich dieses Darlehens die anschliessend des näheren wiedergegebene Einigung getroffen habe. Der notariellen Form bedurfte jedoch die gleichzeitig von dem Ehemann
 erklärte Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung (§ 794 Abs 1 Ziff 5 ZFÖ), und offensichtlich diente die notarielle Beurkundung dem Zweck, eine vollstreckbare Urkunde im Sinne der genannten Gesetzesbestimmung zu schaff fen, Hierzu genügte die notarielle Erklärung des Schuldners, also des Ehemanns	die	Annahme dieser Erklärung sei-
tens der Vertreter der Beklagten bedurfte keiner Form; ihr Fehlen in der notariellen Urkunde berührt die Wirksamkeit der Unterwerfungserklärunge. nicht. Es ist daher unschädlich, dass die notarielle Urkunde eine solche Erklärung der Vertreter der Beklagten erwähnt, sie aber nicht förmlich zu dem Inhalt der Niederschrift macht. Dass das Fehlen der Unterschriften* der Vertreter der Beklagten unter der notariellen Urkunde nicht auf ein Versehen des Notars zurückzuführen ist, sondern dass ihre Erklärungen gar nicht beurkundet werden sollten, ergibt sich auch daraus, dass weder ihre Identität festgestellt worden ist, wie dies § 176 Abs 3 FGß vorschreibt, noch, beurkundet ist, dass ihre Befugnis, die Beklagte zu vertreten, geprüft* und nachgewiesen worden sei. Infolgedessen wird der Bestand des Därlehensvertrages selbst durch das Fehlen der Unterschriften der* Vertreter der Beklagten in der Urkunde nicht berührt.
2. Einen weiteren Einwand gegen die Entstehung ihrer Darlehensverpflichtung will die Revision daraus ableiten, dass der Darlehensvertrag als Realvertrag erst durch die Hingabe des Darlehens zustande komme, an dieser fehle es.
Dem Ehemann HMfe sei der Darlehensbetrag niemals gegeben worden; gegeben worden sei lediglich ein Betrag von 16.000 GM an den Bruder Jakob	als Entgelt für die Abtretung
 
der Hypothek. - Dieser Einwand geht fehl. Im Tatbestand des Berufungsurteils wird festgestellt, dass der Gastwirt Han-sendie Beklagte um ein Darlehen von 16.000 RM gebeten und diese es ihm gewährt habe; gleicherweise wird in den Gründen des Berufungsurteils ausgeführt, dass der Gastwirt Hansen nach der Übertragung der Hypothek seines Bruders an die Beklagte "die von der Beklagten erhaltene Valuta" an seinen Bruder bezahlt habe. Das Berufungsgericht stellt also fest, dass der Darlehensbetrag von der Beklagten an den Ehemann der Klägerin bezahlt und von diesem an seinen Bruder weitergegeben worden ist. Diese tatsächlichen Feststellungen, denen gegenüber die Revision keine zulässigen Verfahrensrügen erhoben hat, sind für das Hevisionsgericht bindend; wenn die Hevision eine Darlehenshingabe bestreitet, so setzt sie sich mit den Feststellungen des Berufungsgerichts in Widerspruch und kann damit nicht gehört werden. Steht fest, dass der Ehemann der Klägerin den Darlehensbetrag empfangen hat, so ist die Voraussetzung eines Darlehens nach § 607 Abs 1.
BGB gegeben.
Damit erledigen sich die Ausführungen, mit denen die Revision daraus Folgen abzuleiten sucht, dass die Beklagte, sei es mit, sei es ohne Auftrag des Gastwirts	die.
16.000 RM unmittelbar an Jakob HWH) ausgezahlt habe (S 4 der Hevisionsbegründung unter e).
3o Die Besonderheit des zur Entscheidung stehenden Darlehensvertrages sieht das Berufungsgericht darin, dass die Rückzahlung des Darlehens mit einer Bierbezugsverpflichtung gekoppelt worden sei. Diese Besonderheit habe - so führt es aus - beiden Teilen Vorteile geboten; der Ehemann der Klägerin sei dagegen geschützt gewesen, zu ungelegener Zeit auf Rückzahlung in Anspruch genommen zu werden; andererseits sichere der Vertrag der Beklagten den Absatz einer bestimmten Menge Bieres für längere Zeit, woran ihr mehr gelegen
'ft
 sein müsse, als an einer baldigen.Rückzahlung des Barlehenskapitals. Aus dieser Interessenlage schliesst das Berufungsgericht, dass der Vertrag dahin ausgelegt werden müsse, dass der Rechtsvorgänger der Klägerin und jetzt diese selbst das Darlehen nicht nur durch Zahlung des Aufgeldes auf das bezos gene Bier habe tilgen dürfen, sondern dass sie nur auf diesem' Wege, also durch gleichzeitigen BierbeZug, zur Tilgung berechtigt gewesen sei, dass es ihr aber nicht gestattet gewesen seij' das Darlehen zu kündigen und ohne gleichzeitigen Bierbezug zurückzuzahlen. Diese Auslegung greift die Revision <kn»
Dem Berufungsgericht ist darin beizutreten, dass eine Abrede des von ihm angenommenen Inhalts zulässig ist. Durch die Vereinbarung, dass ein Darlehen nur in bestimmten Teilbeträgen zurückbezahlt werden darf, wird ein Kündigungsrecht des Darlehensschuldners ausgeschlossen. Ein solcher Ausschluss ist - vorbehaltlich der der Vertragsfreiheit insbesondere in den §§ 138, 242 BGB gesetzten Grenzen _ zulässig; § 609 Abs 1 BGB.ist nachgiebigen Rechtes, und auch die Auslegungsregel des § 271 BGB, wonach der Schuldner im Zweifel vor Fälligkeit leisten darf, gilt nur, falls nichts anderes bestimmt oder den Umständen zu entnehmen ist, schliesst also eine abweichende Parteivereinbarung nicht aus. Dies ist in der Rechtsprechung anerkannt. Ein dauernder Ausschluss, der allerdings als nichtig angesehen werden müsste (Soergel 8. Aufl § 609 Anm 2 a), liegt nicht vor*	'	*	. v
Die Revision hält die Auslegung des Vertrages durch das-Berufungsgericht deswegen für irrig, weil kein Grund festgestellt sei, der den Ausschluss einer vorzeitigen Rückzahlung des Darlehens rechtfertigen würde. Di»e Interessenlage erfordere eine solche Regelung nicht. In aller Regel werde die Dauer eines Bierlieferungsvertrages durch die wirtschaftliche Lage des Gastwirts und durch seine Abhängigkeit von der Braue-
- li -
rei bestimmt. Hätte im vorliegenden Falle die Kündigung des Darlehens seitens des Schuldners ausgeschlossen werden sollen, so hätte nichts näher gelegen, als das ausdrücklich zu bestimmen; das sei nicht geschehen.
Der streitige Darlehensvertrag ist ein Individualvertrag, dessen Auslegung das Revisionsgericht nur in beschränktem Umfange nachprüfen kann. Diese Nachprüfung ergibt keinen Anlass zu Bedenken gegen die Ausführungen des Berufungsgerichts. Die von ihm gefundene Auslegung ist möglich; sie widerspricht dem Wortlaut nicht; sie lässt keinen Verstoß gegen allgemeine Auslegungsregeln, gegen Denkgesetze oder gegen Sätze der Erfahrung erkennen. Ob auch eine andere Auslegung möglich gewesen wäre und ob für die von der Revision, vertretene Auslegung beachtliche Gründe- angeführt werden können, ist unerheblich.
Die Revision greift.die Ausführungen des Berufungsurteils mit einer aus § 286 ZPO hergeleiteten Verfahrensrüge an. Der Ehemann der Klägerin sei ein alter Kunde der Beklagten gewesen. Er habe das Darlehen nicht zu dem Ausbau der Wirtschaft, sondern zur Abfindung seines Bruders benötigt. Er habe viele Jahre lang ohne rechtliche Bindung Bier von der Beklagten bezogen und das auch weiterhin beabsichtigt. Daher habe weder die Beklagte Anlass gehabt, ihn anlässlich der Darlehensgewährung vertraglich zu binden, hoch habe er selbst Anlass gehabt, eine solche Bindung zu übernehmen. Diese Tatsachen habe das Berufungsgericht ausser acht gelassen und damit gegen seine Pflicht zur allseitigen Würdigung des vorhandenen Prozeßstoffes verstoßen.
Es ist richtig, dass das Berufungsgericht die von ihm vertretene Auslegung nur kurz begründet und sich mit den von der Revision hervorgehobenen Tatsachen in diesem Zusammenhang nicht ausdrücklich auseinandersetzt. Daraus kann jedoch
 
It
 nicht geschlossen, werden, dass es sie übersehen hätte. Dass der Ehemann der Klägerin mit der Darlehensaufnahme die Abfindung seines Bruders und nicht die Vergrößerung seines Geschäftes bezweckte, stellt das Berufungsgericht ausdrücklich fest; für die rechtliche Beurteilung des Vertrages vom 10»
Mai 1927 war dieser Umstand ohne Belang (RG Recht 1930 Nr 557). Ebenso ist im Tatbestand des Berufungsurteils erwähnt, dass der Ehemann der Klägerin schon vor Vertragsschluss ein langjähriger Kunde der Beklagten war. Das Berufungsgericht hat diese Tatsachen, alsa in den Kreis seiner Erwägungen gezogen; welche Bedeutung es ihnen für die Auslegung des Vertrages beimessen wollte, war Sache der tatrichterlichen Würdigung und entzieht sich der Nachprüfung des Revisionsrichters. Auf dem Gebiet der Tatsachenwürdigung liegt vor allem die Präge, ob die Beklagte trotz der langjährigen guten Ge-schäftsbeZiehungen Grund hatte, die Darlehensgewährung an den Ehemann der Klägerin dazu zu benützen, ihn durch eine Bierbezugsverpflichtung des vom Berufungsgerichts ermittelten Inhalts zu binden, und ob dieser Anlass hatte, auf eine solche Bindung eihzugehen. Im übrigen entspricht es durchaus der Lebenserfahrung, dass eine Brauerei die Darlehensgewährung an einen Gastwirt von der Übernahme einer Bierbezugsverpflichtung abhängig macht, wie das im vorliegenden Palle geschehen ist, und auch unter den von der Revision her-vorgehobenen Gesichtspunkten ist ‘die dem Vertrag gegebene
•	*	'	/t
Auslegung keinesfalls unmöglich oder auch nur bedenklich.
* *	*	*	#	♦*	*	,	^	t *	*
In der mündlichen Verhandlung hat die Revision noch geltend gemacht: fare der Vertrag so, wie geplant, durchgeführt und das Dariehen durch Zahlung des Aufgeldes auf das bezogene Bier getilgt worden, so hätte die Tilgung bei einem Bezüge von 40 hl Im Monat nicht ganz sieben Jahre in Anspruch genommen. Eine Bierbezugspflicht für einen solchen Zeitraum könnte vielleicht dem Vertrage entnommen werden. Unmöglich sei es jedoch, den Vertrag dahin auszulegen, dass jetzt,
 nachdem die Klägerin 26 Jahre Bier bezogen habe und ihren vertraglichen Verpflichtungen nachgekommen sei, die Beklagte immer noch berechtigt sein solle, die Klägerin weitere sieben Jahre am Vertrage festzuhalten; eine solche Auslegung sei nicht nur im Ergebnis unmöglich, sondern verstoße auch gegen die Denkgesetze* - Dieser Angriff scheitert daran, daß für die Auslegung eines Vertrages maßgebend sein muss, was die Parteien beim Vertragsschluss gewollt haben. Welche Pol-gen sich daraus ergeben, dass die Parteien im Laufe der.Zeit den Vertrag nicht in der ursprünglich geplanten Art und \7ei-se durchführen, kann für die Auslegung nicht entscheidend sein*
4. Das Berufungsgericht prüft nunmehr, ob der Darlehens^ und Bierbezugsvertrag etwa sittenwidrig sei. Es verneint dies mit folgenden Ausführungen* Gegen die Zulässigkeit der Verbindung eines Brauereidarlehens mit einem Bierbezugsvertrag und mit einer Tilgungsabrede des erwähnten Inhalts könne grundsätzlich nichts eingewandt werden* Besondere Umstände, die eine unzu demutbare Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit des Darlehensnehmers zur Polge hätten oder ihm übermäßige Opfer auferlegten, seien nicht ersichtlich. Es. handle sich nicht um eine ausschliessliche Bierbezugsverpflich« tung; der Ehemann der Klägerin habe sich nicht verpflichtet, nur von der Beklagten Bier zu beziehen. Die vertragliche Min-destmenge von 40 hl monatlich sei erheblich geringer als der Umsatz, der zur Zeit des Vertragsschlusses und auch später monatliöh bis zu 100 hl betragen habe. Auch die Dauer der BierbezugsVerpflichtung halte sich in mäßigen Grenzen. Beim Bezug der vertraglichen Mindestmenge und planmäßiger Tilgung durch Bezahlung des Aufgeldes wäre das Darlehen in weniger als 7 Jahren getilgt gewesen. Die Beklagte hätte das Ende des Vertrages auch nicht dadurch auf unbestimmte Zeit hinausschieben können, daß ihr die Entscheidung darüber zustand, ob eine Zahlung auf das Darlehen oder auf Bierschulden anzurechnen sei; bei pünktlicher und vollständiger Bezahlung der
-14-
77
'M
Bierrechnungen hätte die Beklagte die zu dem Zweck der Tilgung bezahlten Beträge als solche annehmen müssen. Der Darlehensnehmer habe es daher in der Hand gehabt, das VertragsVerhältnis in angemessener Zeit zu beenden..Dass die Abwicklung des Vertrages durch Zahlung des vereinbarten Aufgeldes nicht durchgeführt worden sei, liege nur daran, dass der Ehemann der Klägerin wiederholt um Aufschub der Tilgung gebeten und . die Beklagte das zugestanden habe. Auch sonst enthalte der Vertrag keine Abrede, die eine Knebelung des Darlehensnehmers bedeute; es sei nicht einmal eine Vertragsstrafe vereinbart* Ein Sittenverstoß sei daher nicht feststellbar.
Diese Ausführungen entsprachen den in der Rechtsprechung des Reichsgerichts entwickelten Grundsätzen (vgl RGZ 6.3, 390; 152, 251; JW 1935, 3217 u.a.) und lassen einen Rechtsirrtum ' nicht erkennen. Die Revision ist auf diese Punkte nicht zu-rückgekommen. - Ein Verstoß gegen Art V Ziffer 9 >a 2 der V0 Nr 78 der Britischen Militärregierung (Verbot der übermäßigen «Konzentration deutscher Wirtschaftskraft) kommt schon deswegen nicht in Betracht, weil keine ausschliessliche Bierbezugspflicht der Klägerin bei der Beklagten vereinbart ist, also eine Beschränkung des Wettbewerbs nicht vorliegt (vgl hierzu das Urteil des I. Zivilsenats vom 23. November 1951, Einden-maier-Möhring Art V NRVO (BrZ) 78 Nc2).
i '	,	*	-	,
. < * . ♦
5. Die Klägerin hatte geltend gemacht, die Zerstörung der Gastwirtschaft ,im Jahre 1944 habe die Grundlage des Vertrages beseitigt. Ufas Berufungsgericht hat diesen Einwand zurückgewiesen. Es meint zwar, so lange die Gastwirtschaft noch nicht wieder aufgebaut gewesen sei, habe der Klägerin die Erfüllung der Bierbezugsverpflichtung nicht zugemutet werden können; während dieser Zeit hätte sie sich mit Erfolg auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage berufen und dadurch die vorzeitige Beendigung des Vertrages erreichen können. Nachdem jedoch der Ausschank im Erdgeschoss wieder eröffnet
\r 1
-15-
worden sei, sei die Klägerin wieder in der Lage, die vertraglich ausbedungene Mindestmenge Bieres von der Beklagten zu be-ziehen und abzusetzen, wie sie nicht bestreite; jetzt könne ihr zugemutet werden, den Vertrag zu erfüllen. Sie könne sich auch nicht darauf berufen, dass sie nur unter erheblichen finanziellen Opfern, so durch Verkauf eines Hauses und ihres Schmuckes, den Neubau errichtet und dadurch erst die weitere Durchführung des Vertrages ermöglicht habe. Denn der Vertrag vom 10. Mai 1927 begründe eine Beteiligung der Darlehensgeberin an dem Risiko des Darlehensnehmers in seiner Eigenschaft als Hausbesitzer und Gaststätteninhaber nicht. Die Beklagte habe im I. Bauabschnitt der Klägerin Baumaterialien und Arbeitskräfte zur Verfügung gestellt., mit Hilfe dieser Leistungen, möchten sie auch nur 10 # des Geldwertes der Gesamtaufwendungen betragen, habe der Ausschank im April 1948 eröffnet werden können. Schon mit Rücksicht auf diesen Beitrag widerspreche es Treu und Glauben, wenn die Klägerin sich nunmehr vom Vertrage lossagen wolle. Aber auch für den IIi Bauabschnitt habe die Beklagte durch Bereitstellung Erheblicher Kredite Hilfe geleistet, und für den XII. Bauabschnitt habe sie Hilfe zügesagt. wie die Klägerin nicht bestreite, obwohl der Ausbau des Hauses als Hotel über den Rahmen eines Wiederaufbaues des' früheren Betriebes hinausgehe. Wenn die Klägerin sich der finanziellen Unterstützung der Beklagten in dem III. Bauabschnitt nicht mehr bedient habe, so gehe.das offenbar darauf zurück, dass sie inzwischen andere Bindungen eingegangen sei, die sie an einer Fortsetzung des Vertrages mit der Beklagten verhinderten.
Dass sie solche Bindungen gegenüber Dritten habe eingehen müssen, um den Betrieb in dem früheren Rahmen wieder aufzubauen, habe die Klägerin nicht ausreichend dargetan. Aus diesen Erwägungen sei auch ein Recht zur Kündigung aus wichtigem Grunde abzulehnen*
ft

Gegen diese Ausführungen wendet die.Revision zunächst ein, wenn der Klägerin aus der Zerstörung des Anwesens ein Kündigungsrecht erwachsen sei, wie das Berufungsgericht mit Recht ännehme, so könne dieses Recht nicht dadurch wieder erlöschen, dass die Klägerin unter Aufwendung eigener Mit-tel und unter ganz neuen Voraussetzungen den Gastwirtschafts-betrieb wieder eröffne * Dieser Angriff ist nicht begründet.
Es ist feste Rechtsprechung, dass Dauerschuldverhältnisse aus wichtigem Grunde gekündigt werden können, auch wenn vertragliche Bestimmungen hierüber nicht getroffen worden sind; dieses Kündigungsrecht tritt bei .Dauerschuldverhältnissen anstelle eines bei anderen Schuldverhältnissen infolge des Wegfalls der Geschäftsgrundlage erwachsenden Rücktrittsrechts (vgl Siebert bei Soergel, 8. Aufl Anm D IV 4 zu § 242 BGB,, ebenso die Entscheidung des erkennenden Senats vom 15* 6.1951 - V ZR 86/50 -, abgedruckt in NJW 1951? 836). Dieses
 Kündigungsrecht wifd aus Treu und Glauben (§ 242 BGB) her-
» v *
geleitet; es findet ih diesem Gedanken auch seine Schranken. Voraussetzung des Kündigungsrechjs ist, dass dem Schuldner die weitere Erfüllung nicht mehr zugerautet werden kann. Das Kündigungsrecht muss daher sein Ende finden, wenn die weitere Entwicklung der Verhältnisse die Unzu demutbarkeit der Vertragserfüllung beseitigt und die Leistung dem Schuldner nunmehr wieder zugemutet werden kann (so auch Siebert aaO), Dass dieser Pall eingetreten ist, stellt das Berufungsgericht fest; dass es bei seiner Beurteilung den Begriff .der Unzu demutbarkeit verkannt oder an die Leistungspflicht der Klägerin übermäßige Anforderungen gestellt habe, ist nicht ersichtlich. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Klägerin vor der Wiederaufnahme des Bierausschanks im April 1948 in der Zeit, in der ihre Bierbezugspflicht infolge der Ein-
t	*,
Stellung des Ausöchanks suspendiert war, hätte kündigen können, denn sie hat in diesem Zeitraum nicht gekündigt, vielmehr die Beihilfe der geklagten beim Wiederaufbau des Gebäudes entgegengenommän«
r»
 
Die Revision greift allerdings die Beurteilung der Verhältnisse durch das Berufungsgericht an. Sie hält es für eine Verletzung des materiellen Rechts, wenn das Berufungsgericht einen Verstoß gegen Treu und Glauben darin sieht, dass die Klägerin trotz der Leistungen der Beklagten sich von ihr lösen will. Die Revision meint, das Berufungsgericht habe zu Unrecht die Behauptung der Klägerin nicht berücksichtigt, dass die Beklagte über zwei Jahrzehnte lang mit dem Ehemann der Klägerin und dann mit dieser selbst ungewöhnlich gute Geschäfte gemacht und .dabei ein Vielfaches von dem an Gewinn erzielt habe, was sie der Klägerin - übrigens gegen Entgelt -beim Wiederaufbau an Hilfe geleistet habe. Nachdem die Klägerin 26 Jahre lang Bier bezogen habe, obwohl man bei Vertragsschluss eine Bindung nur auf 7 Jahre ins Auge gefasst hatte, müsse sie doch jetzt in der Lage sein, sich von ihren Verpflichtungen durch Rückzahlung des Kapitals zu befreien.
Die Behauptung der Revision, dass die Klägerin für die der Beklagten zu dem Wiederaufbau gewährte Hilfe (Material und Arbeitskräfte) ein Entgelt habe bezahlen müssen, steht im Widerspruch.zu den Feststellungen des Berufungsurteils, dass die Beklagte im I. Bauabschnitt Material und Arbeitskräfte ohne Vergütung beigesteuert habe; da diese Feststellung nicht mit Verfahrensrügen angegriffen ist, bindet sie das Revisions-
*	i
gericht. Geht man hieimm aus und berücksichtigt man weiter, dass nach den Feststellungen des Berufungsurteils die Beklagte für den II. Bauabschnitt erhebliche Kredite bereitgestellt und für den III. Bauabschnitt großzügige finanzielle Mithilfe in Aussicht gestellt hat, so ist es aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, wenn das Berufungsgericht der Ansicht ist, dass Treu und Glauben der Klägerin verboten, nach Durchführung des Wiederaufbaues die vorangegangenen Zerstörungen zu benutzen, um ihre Befreiung von dem Vertrage zu erreichen. -Es ist auch nicht begründet, wenn die Revision sich dagegen verwahrt, die Leistungen der Beklagten in den Jahren 1947
 
bis 1949 mit dem über 20 Jahre früher geschlossenen Vertrage in Beziehung zu setzen. Es fehlt jeder Anhaltspunkt dafür, dass die Beklagte die Klägerin beim Wiederaufbau ihres Betriebes unterstützt haben würde, wenn sie nicht daran interessiert gewesen wäre, ihr die Wiederaufnahme des Bierbezuges zu ermöglichen. - Bass die Vertragsbeziehungen der Parteien wegen des von der Klägerin bezw. ihrem Ehemann erbetenen Verzichtes auf die Durchführung*der Tilgungsabrede sich über einen unerwartet langen Zeitraum hinzogen, und dass die Beklagte in dieser Zeit aus den Bierlieferungen Nutzen zog, rechtfertigt eine Kündigung aus wichtigem Grunde noch nicht. .
Zu der Feststellung des Berufungsrichters, die Klägerin habe nicht ausreichend dargetan, dass sie Bindungen zu anderen Geldgebern habe eingehen müssen, weil die Beklagte versagt habe, rügt die Revision mangelnde Ausübung des richterlichen Fragerechts. Unstreitig habe die Beklagte für den III. Bauabschnitt nur 25*000 DM langfristigen Kredit angeboten, weitere 25.000 BM habe sie der Klägerin nur als kurzfristigen Zweimonatskredit bereitstellen können oder wollen. Die Beklagte habe zugegeben, dass die Klägerin sich wegen der Deckung ihres Kapitalbedarfs zunächst an sie gewandt habe, dass sie, die Beklagte, allein nicht in der läge gewesen sei, den Aufbau zu finanzieren, und dass der Ausbau des Hotels und dessen Einrichtung höhere Mittel erforderten, als sie die Beklagte bereitstellen, konnte. Aus diesen Gründen habe die Klägerin nur die Wahl .gehabt, entweder auf den Wiederaufbau zu verzichten oder sich an andere.Geldgeber zu wenden. Bass die JOLägerin nicht ohne zwingende Notwendigkeit Einzelheiten ihrer Beziehungen zu anderen Brauereien habe bekanntgeben wollen, sei verständlich; hätte das Berufungsgericht zu der von ihm vermißten näheren Substantiie-rung aufgefordert, so würde die Klägerin durch Vorlage der Unterlagen über die Finanzierung des Neubaues schlüssig nachgewiesen haben, dass die von der Beklagten angebotenen
 
Beträge hierfür, nicht ausreichten*
Diese Verfahrensrüge ist nicht begründet. Das Berufungsgericht will offenbar nicht in Zweifel setzen, dass die von der Beklagten für den III. Bauabschnitt angebotenen Kredite zur Finanzierung des Hotelneubaue3 nicht ausgereicht haben würden. Darauf kam es aber nicht an. Auch wenn man dem Darlehens- und Bierlieferungsvertrage vom 10. Mai 1927 eine Verpflichtung der Beklagten entnehmen will, der Klägerin beim Y/iederaufbau ihres Anwesens behilflich zu sein, so wäre doch für die Frage, ob die Beklagte bei dieser Mitwirkung "versagt*» hat, entscheidend, ob die von ihr angebotenen Kredite ausgereicht hätten, den Gastwirtschaftsbetrieb in dem früheren Rahmen wieder zu eröffnen, und hierzu stellt das Berufungsgericht fest, die Notwendigkeit.der Inanspruchnahme fremder Geldgeber zu diesem Zweck sei nicht ausreichend dargetan. Mit Recht hält das Berufungsgericht für unerheblich, was der tatsächlich ausgeführte Ausbau kostete, sondern stellt darauf ab, was die Wiederherstellung des Gebäudes in dam früheren Rahmen gekostet haben würde; seine Feststellung, es sei nicht dargetan, dass dafür die von der Beklagten angabotenen Mittel nicht ausgereicht hätten, wird durch den Revisionsangriff nicht erschüttert. ‘	*	.•
6, Gegenüber' dem von den Vorinstanzen angenommenen vertraglichen Ausschluss eines Kündigungsrechts seitens des Darlehensnehmers hatte die Klägerin sich aüf § 247 BGB berufen, aus dem sie ein* zwingendes gesetzliches Kündigungsrecht herleitet. Nach der notariellen Urkunde vom 10. Mai 1927 war das von der Beklagten gewährte Darlehen zu dem jeweiligen Lombardzinsfuß der Reichsbank, mindestens aber mit 6 # und höchstens mit 12 $> jährlich zu verzinsen; die Verzinsung sollte "gleitend" sein, d.h* dem Fallen oder Steigen des Diskontsatzes sich anpassen. In dieser Bestimmung sieht die Klägerin die Vereinbarung eines höheren Zinssatzes als 6
 
jährlich, so dass nach der genannten Bestimmung die Schuldnerin das Darlehen nach einer Vertragsdauer von 6 Monaten unter Einhaltung einer sechsmonatlichen Kündigungsfrist kündigen könne.
■j i
Das Berufungsgericht halt diese Bestimmung nicht für anwendbar. Es sei unstreitige dass die Beklagte niemals höhere Zinsen als 6 fl, seit 1941 5 fl verlangt habe; sie habe verbindlich erklärt, auch in Zukunft keine höheren Zinsen als 6 fl fordern zu wollen. Unter diesen Umständen bedürfe die Klägerin nicht eines Schutzes gegen übermäßige Zinsansprüche, wie § 247 BGB ihn gewähre. Daher könne dahinstehen, ob die Klägerin nicht auf das Kündigungsrecht nach dieser Bestimmung verzichtet oder es durch jahrelange Bichtausübung.verwirkt habe. Im übrigen würde auch eine Kündigung nach § 247 BGB nicht dazu führen, dass die Verpflichtungen der Klägerin sich auf eine Geldleistung beschränke, durch deren Zahlung alle Vertragspflichten abgegolten werden könnten.-
Die -Revision macht geltendj für die Anwendung des § 247 BGB komme es nur darauf an, ob ein höherer Zinssatz als 6 fl jährlich »»vereinbart” sei, und das sei der Ball. Dass seit 1937, vielleicht sogar schon seit Dezember 1931 infolge der Ermäßigung des Lombardsatzes und in Auswirkung der gesetzlichen Zinssenkung (Erster Teil Kapitel III § 1 der 4. VO des Reichspräsidenten4zur Sicherung von Wirtschaft und Finanzen und zu dem Schutze des inneren Friedens vom 8. Dezember 1931 in Verbindung mit Art 2 der I. DVO hierzu vom 23. Dezember 1931, RGBl I, 699, 793) nicht mehr als 6 fl Zinsen verlangt worden seien, sei nicht entscheidend, zu demal die erwähnte Zinsherabsetzung den Zinsspielraum nur auf 6 bis 9 fl ermäßigt habe. Darauf, dass die Erhöhung des Zinssatzes über 6 fl durch Ereignisse ausserhalb des Einflussbereichs der Parteien (nämlich die Höhe des Lombardsatzes) bedingt gewesen sei, komme es nicht an. - Dieser Ansicht vermag der Senat nicht zu fol-
gen. ^ 247 BGB war durch das Gesetz vom 3«3.1923 (RGBl I,
 163) einstweilen ausser Kraft gesetzt worden und galt daher zur Zeit des VertragsSchlusses nicht. Erst durch Kapitel III Abschr. 1 § 8 des ersten Teils der erwähnten Notverordnung ist er wieder in Kraft gesetzt worden. Dies steht der Anwendung auf den vorliegenden Fall nicht entgegen; nach herrschender Ansicht trifft §.247 BGB auch Schuidverhältnisse, die bei seinem Wiederinkrafttreten bereits bestanden.(RGBK 10. Aufl § 247 Anm 2 unter. Hinweis auf RGZ 66, 41). Ausser £rage ist weiter, dass § 247 BGB auch unter Kaufleuten gilt (RGZ 86, 399)« Aber in dem notariellen Vertrage vom 10. Mai 1927 ist nicht ischlechthin ein höherer Zinssatz als 6*96, Sei es allgemein» sei es für. bestimmte Fälle (z.'B. Zahlungsverzug des Schuldners) vereinbart, sondern ein gleitender Zinssatz, der sich nach dem Lombardzinsfüß der Reichsbank und dem Reichs-bankdisikontsatz richtete, jedoch mit einer Begrenzung nach unten auf 6 96, nach oben auf 12 # jährlich. Ein höherer Zinssatz als 6 *f> war nur zu bezahlen, falls der Reichsbanklombard* satz über 6 9$ stieg; er. war also nur bedingt vereinbart. Das Kündigungsrecht aus § 247 BGB soll den Schuldner gegen übermäßige Zinsansprüche schützen; sinngemäss muss es davon ab-
hängig
 sein, dass ein höherer Zinssatz als 6 tatsächlich
 verlangt werden kann. Ist dies von einer Bedingung abhängig, so ist auch das Kündigungsrecht von dem Eintritt dieser Bedingung abhängig; es kann:also' erst ausgeübt werden, wenn die.Bedingung eingetreten.ist Und ein höherer Zinssatz als 6 96 wirtlich geschuldet wird. Nach den Feststellungen des Berufungsurteils ist dieser Fall1 bisher nicht eingetreten; der Hei^hsbanklombardsatz ist seit April 1933 bis zu dem 25*. Oktober 1950 trotz wiederholter Veränderungen nicht über 6 # gestiegm, wie die Klägerin selbst vorgetragen hat.
So erh'ebung sehen,
s
lagen die Verhältnisse auch im Zeitpunkt der Klage-(August 1950)« Wollte man in dieser eine Kündigung o wäre diese unter dem Gesichtspunkt des § 247 BGB
 
rieht berechtigt g als Kündigung aus durch den Aufkläru lober 1950 auf die Irst mit Wirkung v s.uf 7 $> hinaufgese rats der Bank deut
 Anzeiger Nr 210 vom 31.». Oktober 1950 Seite 2). Nunmehr wäre
 eine Kündigung aus Beklagte hat jedoc (Bl 66 GA) bindend
§ 247 BGB vielleicht möglich gewesen; die h mit Schriftsatz vom 13. November 1950 erklärt, auch künftig nicht mehr als 6 # erlangen zu wolldn. Mit dieser Erklärung hat die Beklagte dem Kündigungsrectt aus § 247 BGB die Grundlage, entzogen. Hass die Klägerin zwischen der Erhöhung des Lombardsatzes vom 26. Oktober 1$50 und dem Schriftsatz der Beklagten vom
 ewesen; gegen eine Würdigung der Klage § 247 BGB spricht, dass die.Parteien erst ngsbeschluss des Landgerichts vom 20. Ok-eenGesichtspunkt - hingewiesen worden sind, om 26. Oktober 1950 ist der Lombardsatz ■ tzt worden (Bekanntmachung des Zentralbankscher Länder vom 26. Oktober 1950, Bundes-
eine Erklärung abgegeben habe, die als i; werden könnte, ist nicht behauptet und
13. November 1950 Kündigung gedeute nicht ersichtlich
 Die He vision macht geltend, der gesetzgeberische Grund <|ler genannten Bestimmung fordere, dass neben den Zinsen auch andere mit dem Darlehen verbundene Lasten berücksichtigt werden, wenn diese, wirtschaftlich betrachtet, die Zinslast höhen. Eine derartige Belastung der Klägerin will die Revision in ihrer B:Lerbezugspf licht gehen. Dem kann nicht gefolgt werden. § 247 ist eine Sondervorschrift für Zinsver-sinbarungen. Der begriff der Zinsen ist im Gesetz nicht be-3timmt; es sind d arunter wiederkehren.de Vergütungen, für den Gebrauch eines Kapitals zu verstehen, die nach Bruchteilen dieses Kapitals barechnet und im voraus dem Betrage nach bestimmt sind (RG2 86, 399; 168, 284). Dabei widerspricht es dem Begriff der Zinsen nicht, wenn die Höhe der zu leistenden Vergütung nicht, ein für allemal feststeht, sondern sich nach bestimmten, möglicherweise wechselnden Umständen
 richtet, wie bei
 der Anpassung des Zinssatzes an den jev/ei-
 
t
ligen 4eichsbankdiskontsatz (RGZ 118, 152 £156/). Dagegen hat diet Rechtsprechung es ständig abgelehnt, anders geartete Leistungen als Zinsen den für diese geltenden Vorschriften zu unterstellen, so vereinbarte Gewinnanteile (vgl di|e oben genannten Entscheidungen des Reichsgerichts, ferner IRG JW 1928, 1568; Warn 1910 Nr 417 Seite 434; neuerdings deßler-Hefermehl-Hildebränd-Schröder, HGB 2. Aufl Anm 1 a zu !§ 352) oder Sachleistungen (RGZ 160, 71 £78 ff/), die als Vergütung nicht für den Gebrauch, sondern für die Überlassung oder Hingäbe des Kapitals vereinbart waren»
Fülr den Bereich des § 247 BGB kann der Begriff des Zinses nicjht anders verstanden werden. Das zur Tilgung des Darlehens ^vereinbarte Aufgeld fällt unter den Begriff des Zinses zweifellos nicht; Tilgungsleistungen sind nicht Erträge des Kapitals, sondern Teile der Xapitalschuld (RGZ 91? 299). Die Ausführungen der Revision haben aber auch weniger das Aufgeld im Auge als die BierbezugsVerpflichtung als solche,
j
die als gesetzliche Belastung dem zu bezahlenden Zins hlnzuzu-schlagen sei, so dass sich ein höherer Satz als 6 # errechne. Der1 Gedanke, in den Rahmen der Zinsbelastung auch noch andere |Nebenleistungen einzubeziehen, ist abwegig; er ist, soweit ersichtlich, noch nirgends vertreten und in der Entscheidung des Reichsgerichts RGZ 160, 170 für einen ähnlich gelagerten Fall abgelehnt worden» Dem schliesst der Senat
t	.	^	.	.
sich anl. Der von der Revision vertretene Gedanke würde bei
i	.
folgerichtiger Durchführung dazu zwingen, die gesamten Auswirkungen des Vertrages auf beide Parteien abzüwägen, zu prüfen,; ob und welche Nachteile aus der Bierbezugsverpflichtung füjr die Klägerin etwa entstehen, diese Nachteile in Geld zu veranschlagen, und die so errechneten Beträge in Prozenten des Darlehenskapitals auszudrücken, um sie dem vereinbarten Zins hinzurechnen zu können. Abgesehen von der praktisbhen Unmöglichkeit einer solchen Rechnung, würde eine
•	i	.
solche iAusdehnung des § 247 BGB auch völlig ausserhalb des
i
I
i
i
i
- 24
Rahmens liegen? Iden der Gesetzgeber bei Schaffung dieser Bestimmung im Aujge gehabt hat. Sie würde dazu fuhren, dass Schuldner sich vlon wirtschaftlich ungünstigen Verträgen? die mit einer Zijnspflicht verbunden sind, unter Einhaltung
 der in § 247 BGB Damit würden die Bestimmung, für
 bestimmten Prist jederzeit lösen könnten, in § 158 BGB, insbesondere in Abs 2 dieser den Schutz des Schuldners gegebenen Schran-
ken gesprengt unld eine weitgehende Rechtsunsicherheit her-
beigeführt werde digungsrecht aus
 Nach dem Au in allen Punkten sen.
Bo zur Anschlußievisions
n. Das Berufungsgericht hat daher ein Rün-§ 247 BGB zu.Recht verneint.
sgeführten sind die Angriffe der Revision unbegründet. Diese war daher zurückzuwei-
1. Das Berufungsgericht legt zugrunde, dass Jakob Hflp-in der notariellen Verhandlung vom 10. Mai 1927 die auf den Grundstück seines Bruders eingetragene Kaufgeldresthypothek - abgeseher, von dem Teilbeträge von 1.500 KM, dessen Löschung er gleichzeitig bewilligte - an die Beklagte abgetreten habe. Diese Abtretungserklärüng bedurfte der notariellen Form nicfht; jedoch war,‘da es sich um eine Briefhypothek handelte, Erteilung der Abtretungserklärung in schriftlicher Pdrm und Übergabe ‘des Hypothekenbriefes erforderlich (§ 1154 Abs 1 Satz 1 BGB). Dass der Brief übergeben worden ist, stellt das Berufungsurteil fest. Der Schriftform bedurfte nur die Abtretungserklärüng des bisherigen Gläubigers; die Annahme der Abtretung seitens der Beklagten konnte formlos, also mündlich oder durch schlüs-
vörgenommen werden. Der Schriftform wurde durch die notarielle Beurkundung genügt (§ 126 Abs 5 BGB).
Für die Wirksamkeit der Abtretung ist es unschädlich, dass die Annahmeerkliirungen der Vertreter der Beklagten in der Niederschrift vom 10. Mai 1927 nur erwähnt, aber nicht beurkun- i
i
i
 
det sir
 Anwendi
tungse
 Kläger!
gezogen
d^ es kommen insoweit dieselben Gesichtspunkte zur ng wie für die Beurteilung der einseitigen Verpflich-i)klärung des Ehemanns der Klägerin (oben A 1). Die n hat die Wirksamkeit der Abtretung nicht in Zweifel
2c Das Berufungsgericht erwägt nun, dass die der Beklagter. abgetretene Hypothek nicht die Darlehensforderung der Beklagten gegen die Klägerin oder ihren Rechtsvorgänger gesichert habe, sondern die Restkaufpreisforderung des Ja-kob	Da	die	Hypothek	nicht ohne die gesicherte For-
derung habe abgetreten werden können (§ 1155 Abs 2 BGB), müsse die Abtretung vom 10. Mai 1927 als eine Abtretung der Kaufpreisrestforderung samt der zugehörigen Hypothek verstanden werden. Damit sei noch nicht die Darlehensforderung der Beklagten unmittelbar durch die Hypothek gesichert worden. Dieses Ergebnis wäre nur durch eine Forderungsauswechs-lung (§ 1180 BGB) zu erreichen gewesen, die in der Urkunde vom 10. Mai 1927 nicht erklärt und jedenfalls mangels der nach § 1180 Abs 1 BGB erforderlichen Eintragung im Grundbuch nicht wirksam geworden sei. Die Beklagte habe daher als Sicherheit für ihre Darlehensforderung die hypothekarisch gesicherte Restkaufpreisforderung erworben. An dieser Rechtslage habe die Zahlung der Darlehensvaluta von Ferdinand Hansen an Jakob	nichts geändert. Ein Erlöschen
 der Kaifpreisrestforderung und. die Umwandlung der Hypothek in. eine Eigentümergrundschuld sei durch diese Zahlung nicht herbeigeführt worden, denn Jakob HMPsei im Zeitpunkt dieser Zahlung nicht mehr Gläubiger der Kaufpreisrestforderung gewesen. Die Zahlung sei vielmehr die Gegenleistung dafür gewesen, dass er die hypothekarisch gesicherte Kaufpreises tforderung der Beklagten (übrigens in gleicher Weise die ihm zustehenden Rechte aus der nur sicherheitshalber erfolgten Abtretung auf den Ehemann der Klägerin) übertragen habe. - Die Tilgung der Kaufpreisrestforderung richte
M
ich nach ihren f|ür die Tilgung de Zahlung der Kläger! nach § 16 UmstG im teilt worden sei Hypothek sich in e 1er Hinweis auf JRQ dass die Klägerin rur auf Bewilligur rLehmen? sondern auc thek fordern könne
 eilgenen Bedingungen“ und nicht nach denen s. Darlehens. Infolgedessen sei durch die in diese Kaufpreisrestforderung - die Verhältnis 10 s 1 in Deutsche Mark umge-- getilgt und erloschen. Damit habe die ine Eigentümergrundschuld verwandelt. Un-Z 101, 231 führt das Berufungsgericht aus, bei dieser Sachlage die Beklagte nicht g der Grundbuchberichtigung in Anspruch h die Zustimmung zur Löschung der Hypo-
Die Anschlußrevision rügt Verletzung der §§ 242, 1153 f BGB. Sie macht geltendi Die im Berufungsurteil entwickelte Konstruktion, c ass an Jakob	ein	Entgelt	für	die
 Abtretung gezahlt, und dass die Darlehens ford e rung der Beklagten unmittelbar nur durch die Kaufgeldrestforderung und nur mittelbar durch die mit dieser verbundenen Hypothek gesichert worden sei, habe den Parteien bei VertragsSchluss völlig fern gelegen. Das wirtschaftliche Ziel aller Beteiligten sei gewesen, Jakob HflK durch das von seinem Bruder bei der Beklagten aufgenömmene Darlehen abzufinden und die Darlehensfordefutfg der Beklagten durch das bisher für Jakob HtfMBi eingetragene Grundpfandrecht zu sichern. Wirtschaftlich se:L eine Abtretung der Hypothek verbunden mit einer Forderungsauswechslüng gewollt gewesen, die nur wegen des vom Berufungsgericht festgestellteh Fehlens der Eintragung im Grundbuch nicht wirksam geworden sei. Unter diesen Umständen verstoße es gegen Treu und Glauben, wenn iie Klägerin trotz! Fortbestehens ihrer Verpflichtungen aus dem Darlehensvertrage die Löschung der Hypothek verlange; mit diesem Verlangen setze sie sich in Widerspruch zu ihrem eigenen früheren Verhalten, wie es sich aus dem Vertrag vom 10. Mai 1927 ergebe. Möge die Hypothek, sei es durch Zahlung der 16.000 Rpff an Jakob HtfBfe, sei es durch Zahlung des Umstellungsbetrages an die Beklagte, Eigentümergrundschuld geworden sein, so habe die Klägerin doch diese Ei-
 
gentümergrundschuld sicherungshalber der Beklagten.tiberlassen, oder sei si.e aus dem Vertrage vom 10, Mai 1927 in sinn-gemäßer Auslegung dazu verpflichtet.
)ie Klägerin stimmt den Ausführungen der Anschlußrevision darin zu, dass dem wirtschaftlichen Zweck, den die Beteiligten mit dem Vertrage v.om 10. Mai 1927 verfolgten, eine Abtreibung der Hypothek, von Jakob	an	die	Beklagte unter
 gleichzeitiger Auswechslung der bisher gesicherten Kaufpreises tfjjrderung mit der der Beklagten zustehenden Barlehens-forde:jrung entsprochen hätte, dass aber eipe Forderungsaus-
i	*
wechslung nicht wirksam erfolgt sei. Geht man von diesem Sachverhalt aus, so sind die Ausführungen des Berufungsur-teiis über die rechtlichen Wirkungen der am 10. Mai 1927 abgegebenen Erklärungen zu billigen. Bas gewollte Rechtsgeschäft, die Forderungsauswechslung, ist wegen Formmangels nichtig, die abgegebenen Erklärungen genügen aber den Er-fordernissen einer Abtretung der Restkaufgeldforderung mit der Hypothek, und es bestehen keine Bedenken gegen die Annahme, dass die Parteien in Kenntnis der Formnichtigkeit des beabsichtigten Geschäfts das letztere gewollt haben würden, Reiches wirtschaftlich wenigstens annähernd zu denselben Ergebnissen führt (§ 140 BGB; RG Warn 1933 Nr 151 Seite 296 ).	...
*	'	v	•	•
Bas Berufungsgericht übersieht jedoch, dass seine Erwägungen sich nur auf die-dinglichen Wirkungen der am 10«,
Mai i927 getroffenen Vereinbarungen erstrecken. Es unterlässt eine Prüfung, ob nicht aus diesen Vorgängen schuldrechtliche Verpflichtungen des Ehemanns der Klägerin und jetzt jdieser selbst entspringen, die dem Böschungsanspruch entgegjenstehen. Bie Farteien sind darüber einig, dass es der wirtschaftliche Zweck der am 1*0. Mai 1927 getroffenen
i
Vereinbarungen war, Jakob	für	sein Barlehen abzu-
findenj und die für ihn eingetragene Hypothek der Beklagten zur Siicherung ihrer neubegründeten Barlehens ford erung gegen
i
äen Ehemann der K 1? ord erungs aus wech
 Lägerin zu verwenden» Die dazu notwendige 3lung ist mangels Beobachtung der notwen-
thekarische Siche ist daher nicht e
digen Formen nichjt zustande gekommen, die unmittelbare hypo-
rung der Darlehensforderung der Beklagten rreicht worden. Das schließt eine schuldrechtliche Verpflichtung der Parteien nicht aus, die beabsichtigte Hechtsänderung herbeizuführen und zu der beabsichtigten Porderungsauswechslung zusammenzuwirken» Eine solche schuldrechtliche Verpflichtung bedurfte der in § 1180 BGB vorgesehenen Fom. nicht; auch § 873 Abs 2 BGB. kommt hier nicht zur Anwendung (RGZ 50, 77 /Sg/> HRR 1934 Nr 1679; Staudinger Anm 2 g, 5 a zu § 1180) • Für die Klägerin würde diese Verpflichtung darin bestehen, der Beklagten gegenüber zu bewilligeii, dtiss .anstelle der ihr abgetretenen i<estkauf-preisforderung die Darlehensforderung als gesicherte Forderung tritt,.Es kannte auch erwogen werden, ob nicht den am 10.. Mai 192? abgegebenen Erklärungen des Ehemanns der Klägerin entnommen werden muss, dass er die Bedingungen der Restkaufgeldhypoihek dahin ändern wollte, dass sie den Bedingungen der Da:Flehenshypothek entsprechen, so dass eine
 Rückzahlung auch nuirizu den Tilgu
 der Restkaufgeldforderung an die Beklagte igsbedingungen der Darlehensforderung mög-
lich wäre. Ob di3 eine oder andere Auslegung zu wählen wäre
 wäre Sache des 'f
atrichters. Es kommt jedoch darauf nicht an,
 Berufungsgericht
der Erwägungen d Vereinbarungen d
da eine der beiden Auslegungen Platz greifen muss; da das
 den Vertrag unter diesem Gesichtspunkt
 nicht geprüft hat, ist der Senat nicht gehindert, die Lücke
 es Berufungsgerichts auszufüllen und die er Parteien selbständig auszulegen (Linden-maierrMöhring BGB § 133 A Nr 2, Urteil des II. Zivilsenats vom 24. Noverabei 1951, II ZR 51/51)* Die Verpflichtung der Klägerin, zu eirer Forderungsauswechslung mitzuwirken, oder die Rückzahlung*bedingungen der Restkaufgeldhypothek an die Tilgungsbedingungen der Darlehensforderung anzupassen, berechtigt die Beklagte, der Löschungsklage mit der Einrede der allgemeinen Arglist zu begegnen (RG HRR 1934 Nr 679).
 
£3 beda me ein# anspru
 oh
Da
 den. streit ist, selbst
 ha
rf daher nicht der Prüfung, ob nicht auch ohne Annah-■r solchen Verpflichtung der Beklagten der löschungs-der Klägerin gegen Treu und Glauben verstößt.
D:.e Anschlußrevision hat daher Erfolg. Soweit sie das Berufungsurteil angefochten hatt, , muss:	es	aufgehoben Wer-
der Sachverhalt ausreichend geklärt und der Hechts-zur Entscheidung im Sinne der Anschlußrevision reif t der Senat von einer Zurückverweisung, abgesehen und erkannt (§ 565 Abs 3 Ziff 1 ZPO).
So ergab sich die getroffene Entscheidung. Über die Kosten [wurde nach Maßgabe der §§ 91, 97 ZPO erkannt.
Dr. Tasche	Bundesrichter	Dr.	v.	Normann	ist
 infolge Krankheitsurlaubs verhindert zu unterschreiben.
Dr. Tasche
 Dr. Hückinghäus	Dr.	Heck	Schuster
i
j
i
i
j