BGH · V ZR 122/66

Volltext der Entscheidung

Nachschlagewerk s ja BGH2;	ja
 ErbbauVO § 1; BGB § 2113
Die Bestellung eines Erbbaurochta durch den nicht befreiten Vororben ohne Zustimmung dos Nacherbon ist unwirksam»
BGH, ürt. v. H. Juli 1969,- V ZR 122/66 - OLG \
LG ) HamburS
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL	Verkündet	am
14o Juli 1969 AB, Juptiz-hauptookretär
 als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 in dem Rechtsstreit
 des Rentners Hans
 in Hl
 KflBkstraßc
 Brozeöbevollmächtigter s
Beklagten und Revisi onsklägero,
 Kechtsanwält Br»
gegen
*•
den Obersteuerinspektor i«H, Carl
 in Hl
- frozeßbevollmächtigter %
Kläger und Revisionsbeklagten:,
Rechtsanwalt
 
Der Vo Zivilsenat dos Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 11« Juli 1969 unter Mitwirkung des Senatspräoidenten Br« Augustin und der Bundosrichtor Br» Preitag, Br* Mattem, Hill und Br»Groll
 für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird, unter Zurückweisung des Rechtsmittels im übrigen das
—-------
Oberlandesgerichto in Hamburg vom 6» Mai 1366 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als über die Berufung des Klagers erkannt ist*
Bie Berufung des Klägers gegen das Urteil der 19« Zivilkammer des Bandgerichts Hamburg vom 6* Mai 1965 wird zurückgev/iesen»
Von den Kosten dos Berufungs- und Revisionsverfahrens tragen der Kläger 1/5, der Beklagte 2/3*
Von Rechts wegen
 Tatbestand:
3er Beklagte erwarb als Vorerbe des 1932 verstorbenen Kaufmanns Ernst Hinrich	bei der Erbausein-
andersetzung 1960 ein Grundstück in SpflHK*
Am 9* März 1962 schloß er mit dem Kläger und dessen Ehefrau als bisherigen Pächtern einen notariellen
 Vortrag, wonach;or ihnen als Gesellschaftern ein Erbbaurecht auf 99 Jahre (mit Verlängerungsmöglicbkeit) an einem noch wegzuvormesaenden, etwa 5 000 qm großen, mit einem Haus bebauten Teil dieses Grundstücks überließ (§ l)o Bor Erbbauzins wurde auf 0,08 DM/qm jährlich mit Anpassungsklausol festgesetzt, die Erbbauzino-reallast auf 20 # dos mit 6,- bi3 7,- BM/qm angegebenen Bodenwerts (§§ 2, 10)»
Durch notariellen Vertrag vom 14«Kai 1962 verkauften der Kläger und seine Ehefrau das Erbbaurecht für 54 000 DM an die Gastwirtin Erau luflBP, die das Grundstück in Besitz nahm«
Durch notarielle Erklärungen des Biügers und seiner Ehefrau sowie des Beklagten vom 51. ouli/27*. August 1962 wurde der Erbbauvortrag in der Gebäudebezeichnung geändert (statt Wohnhaus V/ochenendhau«)0
Am 29. April 1964 erteilte der Dandkreis ziun Erbbauvertrag die leilungsgenehmigung unter Auflage; eine Bodonverkehrsgonehmigung hatte er für nicht erforderlich erklärt«
Mit zwei Schreiben vom 15. Mai 1964 und August 1964 erklärte der Beklagte dem Kläger die Kündigung dos Erbbauvertrags, mit Prozeßschriftsätzen vom 23. Januar 1965 und 80 Oktober 1965 auch die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung und den Rücktritte
..im 14. Movenber 1964 ist die Ehefrau des Klägers gestorbene Der Kläger ist ihr Alleinerbee
 Der Kläger klagt auf Feststellung der Wirksamkeit des Erbbauvertrags«
Der Beklagte leugnet sie insbesondere wegen Fehlens der Genehmigung seines Sohnes als Nacherben und der erforderlichen behördlichen Genehmigungen sowie wogen Kändigunga Anfechtung und Rücktritts»
Das Dandgericht hat festgestellt, daß der Vertrag
 abgewiesen»
Hiergegen haben beide Parteien Berufung eingelegt <>
Das Oborlandesgericht hat der Klage im vollen Umfang stattgegeben»
, *
Mit der vom Oberlandesgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Klagabwei sungs antrag weiter» Der Klagen bittet um Zurückweisung des Rechts-
Der Kläger hat dem beurkundenden Notar den Streit verkündet» Der Notar ist dem Rechtsstreit nicht beige-treten«

a)	Gegen die Zulässigkeit der Feststellungsklage bestehen keine Bedenken» Die Klage geht in verfahrens-rcchtlich unbedenklicher Weise aitf Feststellung eines
 
Rechtsverhältnissen im Sinn von § 256 ZPO (vgl. auch RGZ 144, 54? 57) o Pas Int eres so des Klägers an alsbaldiger Feststellung v;ird vom Berufungsgericht zutreffend deshalb bejaht, weil der Beklagte das rochtswirk-same Zustandekommen des Vertrags und seinen Fortbestand leugne« Die Möglichkeit einer Leistungsklage steht unter diesen Umständen entgegen der Meinung der Revision der Zulässigkeit der Feststollungsklage nicht entgegen«
b)	Den Klagantrag hat das Berufungsgericht zutreffend dahin ausgelegt, daß er den Vertrag in der durch die Hachtragaerklärungon vom 31« Juli 1962 und 27° August 1962 ergänzten Fassung betrifft (vgl« GA II 232) und die Feststellung begehrt, daß dieser Vertrag wirksam zustande gekommen und nicht (durch Anfechtung, Kündigung oder Rücktritt) wieder beseitigt worden ist« In demselben Sinn ist auch der Urteilsausspruch zu verstehen« Die Revision erhebt keine Bedenken«
c)	Dem Wortlaut nach betreffen Klagantrag und Urteil saus Spruch die Rechtswirksamkeit dos Vertrags, ohne Einschränkung« In den Entscheidungsgründen des Berufungsurteils wird eine Einzelbestimmung des Vertrags, nämlich die Kündigungsklausol des § 7? für (an sich) unwirksam erklärt (allerdings in eine wirksame Heimfallvereinbarung umgedeutet) und die Wirksamkeit des Vertrags im übrigen (wogen möglicher späterer Unwirksamkeit nach § 2113 BGB) in zeitlicher Beschränkung (auf die Gegenwart) ausgesprochen« Hierin liegt nur scheinbar oin Widerspruch zwischen Tenor und Gründen«
In Wirklichkeit sind Klagantrag und Urteilsausspruch in entsprechend eingeschränktem Sinn auszulcgen« Über
 
don IÖ.agantrag führt das Berufungsurteil nämlich selbst aus: er umfasse nicht die Wirksamkeit der Kündigungsklausel (BtJ So 58) und ziole nur auf die gegenwärtige Wirksamkeit des Vertrags ab (BU S. 99)» Dem ist beizu-treten. Für den Urteilsausspruch kann nichts anderes
II.
In sachlicher Hinsicht bejaht das Berufungsgericht das v/irksame Zustandekommen des Erbbauvertrags,5 abgesehen von der Kündigungsklausel (§ 7), deren Unwirksamkeit durch Umdeutung behebbar sei und deshalb die Wirksamkeit dos Vortrags im Übrigen nicht beeinträchtige o Für das schuldrechtliche Geschäft sei die Bourkimdungsform trotz unrichtiger Bezeichnung des Erb- . baugeländes nach Grundbuchstolle und örtlicher läge gewahrt i das den Gegenstand des Erbbaurechts bildende Bauwerk (ursprünglich als Wohnhaus, dann als Wochenendhaus bezeichnet) sei genau genug bezeichnet und wirtschaftlich gegenüber dem Rcstgelände die Hauptsache (vgl. § 1 Abs. 2 ErbbaüVO); der Erbbauzins, sei dinglich in § 10 des Vortrags in Höhe von 20 $ des mit 7?- BM/qm bemessenen Grund- und Bodenwertes =
1,40 BM/qm und damit hinreichend genau bestimmt (vgl»
 § 9 Abs. 2 Satz 1 ErbbaüVO); die in § 2 zu dem Erbbauzins getroffenen Vereinbarungen seien schuldrechtlicher Hatur imd insoweit zulässig; das gelte auch für die Wert Sicherungsklaus el, die von vornherein !in dem : der späteren Korrespondenz mit der lande s zentralbank entsprechenden Inhalt auszulegen unddaher nach § 3 WährG genebmigungsfrci gewesen sei. Auch sonstige Bedenken des Beklagten gegen schuldrechtliche Binzolbe-stimmungen griffen nicht durch. Bor Vertrag grenze
 
auch, hinreichend bestimmt ab,was nur schuldrechtlich und was als Inhalt des Erbbaurechts oder sonst (Verkauf or echt) dinglich wirken solle. Eie JTacherbenbe-schränkung (§ 2113 Abs. 1 BGB) sei für den schuld-rechtlichen Toil überhaupt kein Wirksamkeitshinder-niSp sondern begründe hier gegebenenfalls Gewahrloi-stungs- oder Schadenersatzpflichten. Sie stehe aber auch beim dinglichen Teil dos Vertrags der uneingeschränkten Wirksamkeit bis zu dem Eintritt des Nacherbfall snichtentgegen.	""~
Ein Anfcchtungs-, Kündigungs- oder Rücktrittsgrund liege nicht vor. .
Eie Angriffe der Revision hiergegen haben teilweise Erfolg.
III. '
Bor dinglichc_Teil des Vortrags (Bestellung von Erbbaurecht und Vorkaufsrecht) ist wegen der Nachor-benbeschrünkung des Beklagten unwirksam.
a)	Bies ergibt sich allerdings noch nicht schon aus dem erbrechtlichen Gesichtspunkt dos § 2113 BGB. Zwar 1st der Beklagte Vorerbe ohne die Befreiung dos §2136 BGB; Nacherbe ist sein Sohn, der die Zustimmung zu dem Erbbauvertrag verweigert. Bas vom Beklagten als Miterben im Weg der Erbauseinanderaetzung erworbene Eigentum am Grundstück, auf dessen Teil sich der Vertrag bezieht, gehörte zur Vorerbschaft (§ 2111 BGB; Senatsurteil vom 3. Bezember 1958, V ZR 98/57 IM BGB § 242 (Ca) Nr. 13); deshalb ist die Einigung über die Bestellung von Erbbaurecht und Vorkaufsrecht
- 8
(§§ 9, 13 des Vertrags; § 11 Abs, 1 Satz 1 ErbbauVO,
§ 873 BGB) ~ als Verfügung über das Grundstück im Sinn einer Belastung - im fall dos Eintritts der Hacherb-folge insoweit unwirksamPals sie das Hecht des Hach-erben vereiteln oder beeinträchtigen würde (§ 2113 Abo» 1 BGB)oErbbaurecht und Vorkaufsrecht stellen eine Beeinträchtigung des Rechts dos Nachorben dar; infolgedessen sind diese Vorerbenverfügungon im fall des Eintritts der Nachcrbfolge unwirksam» Biese auf § ‘Z&3~J8GB gegründete Uhm	—
tor Natur, so daß sich Jeder auf sie berufen kann»
Aber sie ist zeitlich hinausgeschoben auf den Tag?an dem der Nacherbfall ointritt (Brman/Henso, BGB 4°
Auflo § 2113 Anm» 2; Koidol bei Palahdt, BGB 28.Auf1»
§ 2113 Anm« 1 a aa; Lange, Lehrbuch des Erbrechts § 26 IV 4 fußn. 4)o Solange die Vorerbschaft besteht0 ist die Vororbenvcrfügung unter dem Gesichtspunkt des § 2113 BGB wirksam (Keidel aaO). Baß ihr von vornher-
.9-
ein ein Hangei anhaftet (Planck/Elad, BGB 4« Aufl.
 § 2113 Anm» 1 c, BGB RGRJC § 2113 Anm» 8), nämlich die Eignung, unter bestimmten Voraussetzungen später unwirksam zu werden, und daß hierüber der Hacherbe unter Umständen schon vor Eintritt des Nacherbfalls mag Beststollungsklago erheben können (vgl» HG IRR 1928, 1629; auch RGZ 139, 343, 347), steht der gegenwärtigen Wirksamkeit der Verfügung unter erbrechtlichem Gesichtspunkt nicht entgegen» Biese Wirksamkeit ist auch nicht etwa in der Schwebe, wie bei oinem gonch-migungsbedürftigen Rechtsgeschäft vor der Genehmigung; die Rechtslage ist eher vergleichbar mit der bei oinem anfechtbaren Rechtsgeschäft vor der Anfechtung. Infolgedessen ergeben sich aus § 2113 BGB gegen die vom Kläger begehrte Bejahung der gegenwärtigen Wirksamkeit des Vortrags auch in seinem dinglichen Teil keine Bedenken»
Jedoch ergibt sich die Unwirksamkeit der dinglichen Brbbaurechtsbostollung ans der Matur dos Erbbaurechts Q Hierin ist mit der Revision dem Landgericht, nicht dem Berufungsgericht beizutreten, und zwar entsprechend der überwiegenden Meinung im Schrifttums
 lies folgt zwar noch nicht aus § 1 Abs»l BrbbauVO, wonach das Erbbaurecht vererblich und veräußerlich . ist o Wieso das letztere einer Erbba,urechtsbcStellung auf Lebenszeit der einen oder anderen Person entgegenstehen soll (Staudinger/Ring, BGB 11« Auf1« Erb-bauTO § 1 Rdn» 20)»ist nicht erkennbar« Eie Vererblichkeit könnte allenfalls bei Irbbaurechtsbostel- -lung auf Lebenszeit des Erbbauberechtigten in Zweifel gestellt sein (vgl« Baur bei Soergel/Siebert,
BGB 10« Aufl« § 1 Hdn« 15; Eegenhart bei Palandt,
BGB 28« Aufl» ErbbauVO § 1 Anm. 4; Günther, Erbbaurecht 1919 § 1 Anm» 3; Haegele, Rechtspfleger 1967,
282; Ingonstau, ErbbauVO 3« Aufl» § 1 Arm» 41; Westermann, Lehrbuch des Sachenrechts* 4«. Aufl» § 68 1; Wolff/Raiser, Lehrbuch des Sachenrechts, 10» Be-arb» § 104 III zu Fußn. 18)» Eie hier gegebene Erb-baurechtsbestcllung auf Lebenszeit des Bestellers beeinträchtigt die Vorerblichkeit des Rechts nicht»
'Jedoch ergibt sich aus dem Verbot einer auflösenden Bedingung in § 1 Abs« 4 Satz 1 ErbbauVO die Unwirksamkeit der Bestellung eines Erbbaurechts auf Lebenszeit dös Bereinigten und damit einer Bestellung durch den Vorerben in Fällen wie dem vorliegenden o Auf die vom Berufungsgericht gezogene Parallel-lo zu der (noch mehr) bedingungsfeindlichen Eigen-
 
tumsvoräußorung und auf die Bedenken der Revision dagegen kommt es hierbei nicht an« Rio unmittelbare Anwendung dos § 1 Abs »4 Satz 1 ErbbauVO auf eine Vorer-benverfügung der vorliegenden Art scheidet allerdings deshalb aus, weil die zeitliche Beschränkung der Wirksamkeit des Vertrags auf die Rauer der Vorerbschaft keine Bedingung im Rochtssinne (§ 158 Aba„2 BOB) ist; denn sie beruht auf Gesetz, nicht auf Rechtsgeschäft, und das künftige Ereignis, das die Wirkung beendigen soll (Tod des Vorerben),ist nicht in seinem Eintritt,
 nur in dessen Zeitpunkt ungewiß (Weitnauor,RNotZ 1955?
 335? Riester, Rpfleger 1964? 2l4)<y^ber die der llach-orbenbeSchränkung vergleichbare Zeitbestimmung auf die Lebenszeit einer Person, hier des Brbbaurechtsbo-^Sevvd^p/ stellers, enthält trotz der Gewißheit,, da©: das been-digondc Ereignis eintreten wird, in der Brage, wann	j]	^
es eintreton wird, einen so starken tmsicherheitsfak-tor,daß sie dem Sinn und Zweck des § 1 Abs» 4 Satz 1 ErbbauVO ebenso zuwiderläuft wie. eine auflösende Bo-
dingung;deshalb ist diese Vorschrift entsprechend an wendbar (OLG Gelle, Rpfleger 1964? 213; Klingenstein? BWRotZ. 1965, 222; Rönke bei Erman, BGB 4? Aufl. § 1 ErbbauVO Anm„ 7; Glaß/Schoidt, Erbbaurecht 2» Auflo 1930 § I V a, VI a; vgl«, Baur aaO) 0 Rem Bedingungs-vorbot dos § 1 Abs» 4 Satz 1 ErbbauVO liegt nämlich zugrunde der gesetzgeberische Zweck, die Beleihbar-koit des Erbbaurechts nicht durch späteren Wegfall des Rechts und damit auch seiner Belastungen gefährden zu lassen (siehe dazu insbesondere Glaß/Scheidt aaO So 17? Klingenstein aaO)* Ricsor Zweck trifft auch bei der Vorerbenverfügung zu» Baß die Hacher-benboschränkung ihrer Natur nach kein unbehebbares Hindernis für die künftige Wirksamkeit des Vertrags
 ist, sondern durch Zustimmung des Nachorben ausgoräumt werden kann, ergibt nichts anderes»
Hiernach ist die dingliche Erbbaurochtsbostel-lung (§ 873 BGB) in entsprechender Anwendung des § 1 Abs, 4 Satz 1 ErbbauVO als unwirksam anzusehen, Darauf, ob dasselbe Ergebnis auch aus dem etwa durch Eintragung des Bacherbenvermerks verletzten Erstrarg-gebot dos § 10 ErbbauVO abzuleiten ist,kommt es nicht
 mehr an (vgl» Uber ausnabrnsweisG iDurchbrechung dieses.
Verbots in anderen Eichtungen Senatsurteil vom 31«Oktober 1968p BGHZ 51p 50p 52 sowie Senatsboschluß vom 9o Juli 1954» V ZB 6/54 I>M ErbbauVO § 10 Hr, lt Hang-Verlust nach fehlerhafter Böschung bei gutgläubigem Hcchtsorwerb eines Dritten; gleichrangiges Vorkaufsrecht für den jeweiligen Erbbauberechtigten oclbot^s^ Dem Berufungsurtoil ist auch einztiräumcnj daß die
 orbenbcschränkung begrifflich eher als einer Bc-
%
dingung einer Zeitbestimmung ähnelt(wo' der Ereignis-eintritt gewiß ist) , eine Zeitbestimmung aber bei der Bestellung des Erbbaurechts nicht grundsätzlich Vorboten ist (anders als nach § 11 Abs^4 Satz \ ErbbauVO bei der Übertragung <^eo Erbbaurechts, die aber hier nicht in Präge steht), / •
b)	Die Unwirksamkeit der Erbbaurechtsbestellung hat auch die Unwirksamkeit der Einigung über das dingliche Vorkaufsrecht (§ 9 des Vertrags; §§ 1094, 873 BGB; vglo. BU S. 66) zur Polge« Ob sich dies bereits daraus ergibtj daß das Vorkaufsrecht zura Inhalt dos Erbbaurechts gemacht werden könnte (vgl»
 § 2 Hr, 7 ErbbauVO) und im vorliegenden Pall gemacht worden wäre, kann offentleiben. Denn jedenfalls bil-
 
dot bei dem vom Berufungsgericht festgestellten Sachverhalt die dingliche Einigung Über das Vorkaufsrecht mit der dinglichen Einigung über das Erbbaurecht ein einheitliches Rechtsgeschäft im Sinn von § 139 BGB, und dafür, daß das Vorkaufsrecht auch ohne das Erbbaurecht bestellt worden wäre (§ 139 Halbsatz 2), besteht kein Anhaltspunkt.
c)	Hiernach ist die Klage, soweit sie den dinglichenTeil dos Erbbauvortrags betrifft, vom I-andge--rieht zu Recht als unbegründet abgewiesen worden. Insoweit war der Revision stattzugeben und das landgerichtliche Urteil wiodorhorzustellen.
IV.
Unbegründet ist die Revision jedoch hinsichtlich des g£huldrechtlichen_Teil^ dos Erbba^uvortrags.
1. Der Erbbauvortrag ist in seinem schuldrocht-lichen Teil,’ abgesehen von seinem §7, rechtswirksam zustande gekommen.
a)	Die Unwirksamkeit des dinglichen Vertragsteils (o.III) steht nicht entgegen. Weder bildet das Ver-pflichtungsgoschäft mit dem Erfüllungsgoschäft eine rechtliche Einheit im Sinn von § 139 BUB.Roch kommt eine Richtigkeit des Verpflichtungsgeschäfts aus § 306 BGB in Frage$ denn einmal ist der Mangel, der für das Erfüllungsgoschäft in der Hacherbenboschrän-kung liegt, durch Zustimmung des Hacherben heilbar; und zu dem andern kommt auch bei dessen Zustlmmungswei-gcrung nicht objektive,Unmöglichkeit der Leistung
 in Betracht,, sondern allenfalls subjektives Unvermögen,, das anerkanntermaßen nicht unter diese Torschrift fällto § 2113 BGB selbst stellt nicht in Frage» daß sich dor.Vorcrbo wirksam zu einer Verfügung über ein Bachlaßgrundotück vorpflichten kann»
b)	Bio unrichtige Bezeichnung des Brbbaugoländes nach Grundbuchstolle und Lage in der Ratur war entgegen der Meinung derRevision deshalb unschädlich» und zwar auch für die Wahrung der für den schuldrochtli-chon Teil des Vortrags vorgeochricbcncn Beurlcundungo-form (§ 11 Abo» 2 ErbbaüVO i.V.m, § 313 BGB)»weil die Vertragsparteien nach der Feststellung des Tatrichters über das tatsächlich gemeinte Gelände und seine Begrenzung einig waren (vgl. Sonatourteil vom 23» Juni 1967» V ZR 4/66 unter 3 mit Zitaten). Unerheblich ist in diesem Zusammenhang» ob das Grundbuch eingesehen und die Falschbozeichnung der* Grundbuchstollc bei Grundbucheinsicht vermeidbar war. Die Revision hebt ab auf die Feststellung des Berufungsurteils (S. 45/46)s der Kläger habe es dem Beklagten überlassen» sich oinen ihm genehmen Teil der Farzelle auszusuchen und abzugronzen. Wenn allerdings die Einigung der Vertragsparteien bei der Vertragsbeurkundung dahin gegangen wäre» daß dieses Anssuehen und Abgrenzon nach dor Beurkundung erfolgen sollte (und erfolgte)» dann hätte zur Zeit dos Vcrtragssehlusses noch keine Einigung über das zu belastende Gelände bestanden»es läge eine Vereinbarung nach § 515 BGB vor» die ihrerseits hätte beurkundot werden müssen und deren Hicht-beurkundung den schuldrechtlichen Vertrag nichtig gemacht hätte. Aber so ist jene Stelle des Berufungsur-teils nicht zu verstehen. Denn es führt unmittelbar
 
davor auss die Parteien seien sich bol Abschluß des Vertrags über die genaue Pago und die Grenzen des Erb baugrundotücks einig gewesen, und es fährt unmittelbar nach Jener Stolle fort s'das (Ausstichen und Abgrenzen) habe der Beklagte getan, und damit sei er (Kläger) einverstanden gewesen» Diese Gesamtdarstellung ist da^ hin zu verstehen, daß die GoländcbeStimmung durch den Beklagten und ihre Billigung durch den Kläger bereits vor der Vortragsbeurkundung stattfanden und im Zeitpunkt der BeurkundungEinigung über bereits fcstgelog' to Grenzen bestand (vgl» den entsprechenden Saohvor-trag des Klägers im Schriftsatz vom 15« Dezember 1955
Sc 2)o
c)	Die zeitliche Begrenzung des Erbbaurechts - 99 Jahre, mit automatischer Verlängerung auf je 5 Jahre bei Eicht-‘’Kündigung" - ist zulässig» Sie verstößt insbesondere nicht gegen § 1 Abs» 4 ErbbauVO» Denn wie das Berufungsgericht richtig ausführt, wird dom Eigentümer hier nicht das Hecht eingeräumt, beim Eintritt bestimmter Voraussetzungen die vorzeitige Aufgabe dos Erbbaurechts zu fordern, vielmehr soll das Erbbaurecht für die Dauer von 99 Jahren fest bestellt und lediglich - bei Unterbleiben der "Kündigung" - für Jeweils ebenfalls fest bestimmte Zeiträume (5 Jahre) verlängert werden; diese Regelung steht nicht einer auflösonden, sondern - bezogen auf die ohne Kündigung eintrotende Verlängerung do3 Hechts -einer aufschiebenden Bedingung nahe, die zulässig ist» Auch eine Kündigung im eigentlichen Sinn, die gegen § 1 Abs» 4 Satz 2 ErbbauVO verstoßen körnte, liegt nicht vor»
 
Daß angesichts do3 Lebensalters des Beklagten schon bei Vortrageschluß nicht damit zu rechnen war, er werde den Ablauf -jener 99 Jahre erleben,ist abgesehen von dem bereits erörterten Gesichtspunkt der Nach er b onb e s ch rä nkung (oben a und III) unerheblich. Insbesondere ergibt sich daraus keine Nichtigkeit dos Vertrags wogen anfänglicher Unmöglichkeit nach § 306 BGB.
<3) Die Vertragsbestimmungen über denErbbauzins (§§ 2, 10) hat der Tatrichter ausgelegt (BU So 51 -57); dabei hat er sich ausführlich mit dem Verhältnis von § 10 und § 2 sowie mit der in § 2 enthaltenen Wertsicherungsklausel befaßt. Die Auslegung ist entgegen der Meinung der Revision zu billigen.
Daß die Parteien den von der Xandeozentralbank als 2ur Wirksamkeit notwendig bezeichneten Inhalt der Wortoichcrungsklausol zu dem Gegenstand eines formlosen nachträglichen Einverständnisses gemacht haben, schloß nicht aus, dieses als bloße Klarstellung eines von vornherein vorhandenen VertragsInhalts und deshalb ihre Nichtbcurfcundung als unschädlich ansu-sehen. . ■/	‘ '
Die Höhe der Erbbauzinsreallast (§ 10) war allerdings ungewöhnlich, groß und daher geeignet, die Beleikbarkcit dos Rechts entscheidend zu beeinträchtigen. Das machte sie jedoch noch nicht zu einem Gesetzesvorstoß, steht vielmehr der Rechtswirksarakcit der Vereinbarung nicht entgegen.
 
Die Schiedsgutachterklausel in § 2 Abs« 4 ist nicht deshalb unwirksam, weil sie als Schiedsgut-achter den jeweiliger1 Aufsichtsrichter des das Grundbuch führenden Amtsgerichts Tostedt benennt» Denn einmal ist nicht festgestellt, daß dieser Richter nach der Geschäftsverteilung mit der Eintragung des Erbbaurechts im Grundbuch oder mit einem Rechtsstreit über die Höhe des Erbbauzinses befaßt werden kann. Und zweitens gäbe ein solcher Tatbestand zwar einen Grund zur Versagung der Genehmigung dieser We-bontätigkeit ab (§ 40 Abs, 1 des Deutschen Richter--gosetzes); er würde aber die Schiedsgutachterabrede selbst nicht unwirksam (etwa nach § 134 BGB), allenfalls weiterer Auslegung bedürftig machen.
Der Wertsicherungsklausel weist das Berufungsgericht nur schuldrechtlichen, nicht dinglichen Charakter zu, wie sich aus seiner ünterseheidung zwischen § 2 und § .10 des Vertrags ergibt. Die Zulässigkeit solchen ’’variablen1* Erbbauzinses auf schuldrechtlicher Ebene erkennt die Rechtsprechung an (Senatsurtoil vom 28, November 1956, BGHZ 22, 220),
e) Die Vortragsbestimmung, daß der'Kläger und seine Ehefrau das Erbbaurecht “in Gesellschaft" erwerben sollten (§ 1), wird vom Berufungsgericht ohne Rechtsirrtum im Sinn einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts ausgelegt. Das genügt nicht nur für den Grundbucheintrag (§ 47 GBO; vgl. Güthe/Triebel, GBO 6« Aufl, § 47 Rdn, 8), Auch den Interessen des Beklagten als Vertragspartners wurde damit ausreichend Rechnung getragen, da ihm die Gesellschafter nach § 427 BGB als Gesamtschuldner hafteten. Daß eine
 
bürgerlich-rechtliche Gesellschaft zwischen dem Kläger und seiner Ehefrau nicht bestanden hätte, ist nicht festgestollt, ohne daß die Revision insoweit einen Prozeßverstoß aufzeigt; daher kann der Tortrag nicht (etwa nach § 306 BGB) unwirksam, vielmehr allenfalls weiter auslegungsbedürftig gewesen sein» Inwiefern zur Wirksamkeit des Vertrags eine weitergehonde ’’Klärung dos Rechtsverhältnisses” nötig gewesen wäre, wie die Revision meint, ist nicht erkennbar,
f) Auch die sonstigen Bedenken der Revision gegen das wirksame Zustandekommen dos schuldrechtlichon Toils des Erbbauvortrags sind unbegründet,
 Bern Erfordernis bestimmter,Bezeichnung des Bauwerks (§1 Abs, 1 ErbbauVO; Senatsurteil EGHZ 4?,
* ■
190) genügt § 6 des Vertrags nicht nur in seiner später geänderten, sondern auch - was^ das Berufungsgericht offen läßt - in seiner ursprünglichen Fassung Beide Fassungen verweisen auf das unstreitig bereits bei Vertragsschluß auf dem Grundstück befindliche Haus; das genügt. Daß es später als Wochenendhaus bezeichnet wurde, während es zunächst Wohnhaus genannt worden war, hing mit Bedenken der Genehmigungsbehörde zusammen und war für das Bestimmtheitserför-dernis des § 1 Abs, 1 ErbbauVO ohne Bedeutung, Im übrigen trifft aber auch dio Erwägung des Berufungsgerichts zu, daß die Kachtragsvereinbarung auch ohne Mitwirkung der Ehefrau des Beklagten wirksam zustande kam, weil diese am Hauptvertrag nicht als Vertragspartei , sondern nur als Zustimmende beteiligt und diese Zustimmung mangels eines Anhaltspunkts für
 
einen Sachverhalt nach § 1365 BGB rechtlich nicht erforderlich war» daß ihre Zustimmung gleichwohl von den Parteien als Wirksamkeitsvoraussetzung für den Vertrag gewollt gewesen wäre, ist weder von der Revision geltend gemacht noch sonst ersichtliche
 Oh der Kläger bei Abschluß des Hauptvortrags oder wenigstens bei Abschluß der Nachtragsvereinbarung den Bestand des Nacherbenrechts kannte - wozu die Revision mangelnde Beweiserhebung rügt -, sowie —daß or sich wegen dos eingetragenen fJacherbenvermerks nicht auf gutgläubigen Erwerb (§ 891 BGB) berufen kann, ergibt gegen die Wirksamkeit des Vertrags nichts» Denn es ist weder fcstgestollt noch geltend gemacht, daß der Kläger auch die Genehmigungsvervei-gerung des Nachorbcn gekannt hätte; eine noch offene Möglichkeit der Nacherbenzustimmung stand aber schon dom von der Revision verfochtenen Ausschluß der Go-währloistungsansprüche nach § 439 BGB und erst recht einer Unwirksamkeit dos Vortrags nach § 306 BGB und der Anwendung des § 307 BGB entgegen, abgesehen davon, daß es dafür auch hier am Erfordernis objektiver Unmöglichkeit fehlt»
Baß sich das Erbbaurecht nicht auf den vom Haus bedeckten Grund und Boden beschränken, sondern darüber hinaus erstrecken sollte (vgl» § 1 Abs» 2 ErbbauVO) ergibt sich bereits aus § 1 des Vertrags (“etwa 5000 Meter groß”)» § 4 und teilweise § 6 des Vertrags regeln Einzelheiten der Behandlung des. Geländes und des Hauses» Wieso dadurch die erforderliche klare Kennzeichnung in Frage gestellt sein soll, ist nicht erkennbar»
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Ob die Vortragsbestimmung, daß der Baumbestand Eigentum des Grundeigentümers bleibt (§4 Satz 2), im Hinblick auf § 12 Abs. 2 ErbbauVO in Verbindung mit § 94 Abs«, 1 BGB nicht mit dinglicher Wirkung getroffen werden konnte, kann offen bleiben„ Bonn es liegt gegebenenfalls auf der Hand«, sie umzudeuten in eine schuldrechtlichc übcrlassungspflicht dos Erbbauberechtigten (vgl» § .956 BGB). Infolgedessen ist weder die Wirksamkeit dieser Bestimmung noch des Vertrags im übrigen in Frage gestellt.
Zwischen § 6 Abs. 3 und § 8 dos Vertrags besteht nicht der vom Beklagten auch mit der Revision gerügte Widerspruch. Hach rechtsirrtumsfrcier tatrichterlicher Auslegung (BU S. 62, 66) ist vielmehr § 8 subsidiär nach § 6 Abs. 3, d.h. bei Erbbaurechtsende hat der Kläger das Erbbaugrundstück in erhaltenen Zustand zurückzugeben, soweit er nicht von seinen Gebäudeabbruchsrecht Gebrauch macht. ,
Dieses Abbruchsrecht selbst weicht zwar von der gesetzlichen Regelung des § 34 ErbbauVO ab, aber zulässigerweise, weil diese Vorschrift abdingbar ist (Plahck/Strecker, BGB 4. Aufl. Änm, 6; Erman/Ronko Anm. 2, Staudingor/Ring Änm. 3, Palandt/Begcnhart Arm. 5s Baur bei Soergel/Siebert Anm. 2, alle zu § 34 ErbbauVO).
In der Abredo, daß der Kläger bei Erbbaurcchts-endo für das Gebäude (wenn er es nicht abroißt) nur 50 % des Zeitwerts ersetzt verlangen kann {§ 6 Abs. 3 Satz 1), sieht die Revision einen Vorstoß gegen § 32 Abs. 2 ErbbauVO. Aber es ist weder fostgestollt noch
20 -
nüLt fatsachenvortrag belogt, daß das Erbbaurecht im vorliegenden Fall zur Befriedigung des Wohnbedürf-nisses minderbemittelter Bevölkerungskreise bestellt worden wäre; entgegen der Meinung der Revision trifft dies auf Wochenendgrundstücke keineswegs allgemein zu, Infolgedessen konnte die Vergütung nach Absatz 1 Satz 2 von § 32 ErbbauVO durch Vertrag auch auf weniger als 2/3 des .gemeinen Wertes festgesetzt werden.,
Die Vereinbarung der dereinstigen Rückgabe des Grundstücks im “erhaltenen"- Zustand (§ 8), d,h, -(BU So 66) in dem Zustand, in dem es sich bei Vertragsschluß befand, ist entgegen der Meinung der Revision nicht schon deswegen in ihrer Gültigkeit zweifelhaft, weil ein Beweis des ursprünglichen Zustands nach 99 Jahren auf erhebliche Schwierigkeiten stößt„ Der Tatrichtor hat die Bestimmung dahin ausgelegt, daß nur die allgemeine Beschaffenheit des Grundstücks, nicht aber auch die Beschaffenheit des Hauses oder des Bodenbewuchses im einzelnen gemeint, sei» Das ist rechtlich nicht zu beanstandeno
 Mit der Kündigüngsklausel des § 7 des Vertrags befaßt sich das Borufungsurteil eingehend, wobei cs das Senatsurtoil vom 15« Februar 1961 (V ZR 129/59»
 DM ErbbauVO § 1 Nr0 1) zugrunde logt» Da sich die Wirk samkeitsfestStellung im Klagantrag und Berufungsurteil auf diese Bestimmung nicht erstreckt, ist die Klausel für die Entscheidung dieses Rechtsstreits nur insoweit von Bedeutung, als ihre Unwirksamkeit nach §139 BGB die Unwirksamkeit des Vertrags im übrigen bewirken könnte 0 Dies hat das Berufungsurteil verneint weil die Klausel zwar an sich wegen Verstoßes gegen
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§ 1 Abs, 4 ErbbauVO unwirksam, aber in die Vereinbarung eines Heimfallsrechts im Sinn von § 2 Nr» 4, § 9 AbSo 3 ErbbauVO umzudeuten und mit diesem Inhalt gültig sei (BU S0 57/59)» Es ist mit dem Landgericht der Überzeugung;, daß auch der Beklagte bei Kenntnis ^ener Unwirksamkeit diese Heimfalls-Vereinbarung gewollt hätte, obwohl sie einen erheblich längeren Erbbauzinsrückstand (2 Jahre statt 1 Monats) forderte■» Es hat dies entgegen dem Vortrag der Revision begründet? nämlich mit Bezugnahme auf die Ausführungen- des Landgerichts sowiedamit? daß der Beklagte ihnen im zweiten Rechtszug nicht cnt-gegongetroten sei» Das läßt keinen Rechtsirrtum erkennen o Infolgedessen wurde die Frage der Auswirkung einer Teiinichtigkoit auf das schuldrechtliche und dingliche Gesamtgoschäft (vgl» dazu für einen Erbbauvertrag das Senatsurteil vom 14P April 19^9<?
V ZR 119/65) im vorliegenden Fall nicht praktisch»
Auf die weiteren Rügen der Revision - zur Geltung der Kündigungsklausel in der Zeit vor Erbbaurechtseintragung? sowie zur Hilfsbegründung des Berufungsgerichts aus- § 242 BGB - kam es nicht mehr an»
Mach § 16 des Vertrags hat der Beklagte mit seiner Ehefrau das Rocht, einen Brunnen mit Pumpenanlage mitzubenutzeno Das Berufungsurteil stellt fest? daß Brunnen und Pumpenanlage vorhanden seien, und bezeichnet als unerheblich, ob die Anlage vom Kläger stamme, wie der Vertrag sagt? oder von seinen Rechtsvorgängerno Wieso dies dem Beklagten :,gar keine Rechte geben,, und gegen § 139 BGB verstoßen soll, ist nicht erkennbar»
 
2» Der schuldrechtliche Teil des Erbbauvertrags ist nicht durch Anfechtung, Kündigung oder Rücktritt aufgelöst worden»
a) Anfechtung wegen arglistiger Täuschung (§ 123 EGB) - über die Absicht des Selbstbehaitens und Selbst-bewohnens Statt der alsbald getätigten Veräußerung -erklärt das Berufungsgericht mit dem Landgericht deshalb für unbegründets weil eine etwaige Täuschung für den Vertragsabschlußwillen des Beklagten nicht orwie-
'senermaßen ursächlich .gewesen seil JXer...Tatrichtor...be“.
gründet dies mit den erheblichen Vorteilen, die der Erbbauvertrag dem Beklagten bot - gegenüber dem bisherigen;, ebenfalls langfristigen (30^ährigen) Pachtvertrag mehr als doppelte Mutzungsentschädigung monatlich für ein um ein Drittel kleineres Gelände, mögliche Befriedigung des eigenen Bauinteresses des Beklagten mit dom zurückerhaltonen Geländedrittel -, sowie damit, daß angesichts der geringen Höhe des schuldrochtlich vereinbarten Erbbauzinses und seiner ‘Sicherung durch die vereinbarte Reallast .ein--etwaiger Wechsel in der Person des Erbbauberechtigten für den Beklagten ohne Interesse gewesen sei» Unter diesen Umständen sei die Möglichkeit nicht sicher auszuschließen; daß der Beklagte Haupt- und Nachtragsvertrag auch bei Kenntnis dei* Veräußerungsabsicht des Klägers abgeschlossen hätte; auch für einen Anscheinsbeweis der Ursächlichkeit (vgl» Urteil vom 12» November 1957, VIII ZR 311/56,
NJW 1958, 177) sei nach Sachlage kein Raum» Zur Offenbarung der Höhe des Weiterverkaufspreises sei der Kläger nicht verpflichtet gewesen; daher sei unerheblich, ob die Kenntnis dieses Umstands den Beklagten vom Abschluß des Vertrags abgehaltcn hätte.
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Wioso das Berufungsgericht dabei verkannt haben soll, daß der Kläger durch den Kaufvertrag mit Frau CuVBft nur seine Rechte, aber ohne Zustimmung dos Beklagten nicht auch seine Pflichten aus dem Erbbauvertrag an die Käuferin abgeben konnte (§§ 414,
 415 BGB), ist nicht erkennbar« Wie sich aus seinen Ausführungen zur Kündigung (Leistungsvmigerungsrecht des Klägers, unten b) ergibt, ging der Tatrichter zutreffend davon aus, daß der “Eintritt" von Frau DuMi in die “Bedingungen“ des Erbbauvertrags, der “Übergang“ (auch) aller Pflichten aus diesem Vertrag -an sie (§§ 1, 2 ihres Vertrags) keine Schuldübernabme im Außenverhältnis, sondern nur eine Erfüllungs-Übernahme im Innenverhältnis (§ 415 Abs« 3 BGB) war, sc daß zwar im Verhältnis zu dem Kläger Frau Bu^M zur ErbbauzinsZahlung an den Beklagten verpflichtet wurde, im Verhältnis zu dem Beklagten dagegen der Kläger zur Erbbauzinszahlung weiter verpflichtet blieb« Daher liegt auch die von den Revision im Aufzwingen eines neuen Schuldners gesehene positive Vertragsverletzung des Klägers nicht vor«
Mit ihren Ausführungen zur Ursächlichkeit der vom Berufungsgericht unterstellten Täuschung (Revisionsbegründung S« 24 bis 28) vermag die Revision keinen Vorfahrensvorstoß aufzuzeigen« Es handelt sich vielmehr um in dieser Instanz unbeachtliche Angriffe gegen
 die Tatsachenwürdigung des Oberlandesgerichts«
b) Die Kündigungs- und Rücktrittserklärungen des Beklagten (vom 15« Mai 1964, August 1964 und 8« Oktober 1965) hält das Berufungsgericht ebenfalls für unwirksam; Soweit sie sich auf den - allerdings
 
über zweijährigen - Zahlungsrückstand stützten? hätten der Kläger und seine Ehefrau gegenüber der Erbbauzinsforderung ein Leistungsweigerungsrecht wegen Vertragsverletzungen des Beklagten gehabt und im Juli 1964 den Zahlungsrückstand innerhalb einer noch angemessenen Frist seit Kenntnis von ihm beglichen0 Soweit sie sich auf Einzelheiten der Grundstücksbenutzung durch Frau BuHB und die mangelnde Beteiligung des Klägers und der Frau DulHB an den Kosten der vom Be-klagten neu errichteten Pumpenanlage gründeten? scheitere.eine allenfalls (entsprechend-§.626 BGB) aus .....
wichtigem Grund mögliche Vertragsauflösung daran? daß die behaupteten Vorkommnisse dem Beklagten die Fortsetzung dos Vertrags nicht unzu demutbar machten: Bei Frau BuSM sei ein Anlaß zu ernstlichen Beanstandungen nicht dargetan? zu demal der Beklagte sie bis heute auf dom Grundstück als Nachbarin dulde und. den Kläger nicht vor der Kündigung verständigt und zu einer* Einwirkung auf Frau	auf gef ordert habe« In der
 Pumpenangelegenheit seien der Kläger .und seine Ehefrau zur Beteiligung beim Bau einer neuen Anlage nach Sinn und Zweck der Pumpenklausel (§ '1.6 des Vertrags) nicht verpflichtet gewesen? bevor geklärt war? ob os zur Eintragung des Erbbaurechts im Grundbuch kommen würde; das sei schon 1963 ungewiß gewesen? als der Beklagte an den Kläger wegen einer Keuanlage herantrat? und nach der ersten Kündigung des Beklagten erst recht«
Soweit das Berufungsgericht das Leistungswoigorungs recht des Klägers und seiner Ehefrau darauf gründet? daß der Beklagte nicht bei der Erv/irkung der Teilungsgenehmigung mitgewirkt und sie sogar angefochten hat, kann offen bleiben? ob der zugrundeliegenden Annahme
 einer Vertragspflichtverletzung des Beklagten dadurch der Boden entzogen ist9 daß der Beklagte zu. wirksamer Vertragserfüllung infolge der fehlenden. Nacherbenzust iinmung ohnehin außerstande war, Denn das Berufungsurtoil wird hinsichtlich der Annahme dos Leistungsweigerungsrechts jedenfalls von seiner weiteren Erwägung getrageni Der Beklagte habe sich um die Zustimmung dos Nachorben bemühen müssen und sei dieser Verpflichtung nicht nachgekommen,
 Im übrigen -versucht die Revision mit ihren Angriffen auch hier in vcrfahronsrechtlich unbeachtlicher V/eiso» den Sachverhalt anders zu würdigen, als es der Tatrichtcr getan hat» Seine v/eiterön Ausführungen enthalten keinen Rechtsverstoß. Infolgedessen kommt es nicht mehr darauf an, ob Kündigung und Rücktritt schon durch die Natur des Erbbauvortrags ausgeschlossen waren (vgl. dazu Senatsurtolle vom 15. Februar 1961 aaO und vom 14. März 19699 V ZR 158/65).	‘
3o Hiernach hat das Oberlandesgericht hinsichtlich des schuldrechtlichen Vertragsteils die Rechtswirksamkeit fehlerfrei festgestellt ..Insoweit war die Revision als unbegründet zurückzuweisen.
 
Vo
 Dio Kostenentschoidung beruht auf §§ 97 ZPO,
Dr» Augustin
 Dr, Froitag
 Hill	Dr0
91p 92s
Dr„ Hattorn Grell
 Die Abschriften des Urteils vom 14.
V ZR 122/66
Juli 1969
(Leitsatz zu ErhbauVO § 1, BGB § 2113) v/erden dahin berichtigt , daß der letzte Satz des zweiten Absatzes auf Seite 11;  r----;	• • - - - -    
" Dem Berufungsurteil ist auch einzuräumen, daß die Nacherbenbeschränkung begrifflich eher als einer Bedingung einer Zeitbestimmung ähnelt (wo der Ereigniseintritt gewiß ist), eine Zeitbestimmung aber - beider Bestellung des Erbbaurechts nicht grundsätzlich verboten ist (anders,als nach § 11 Abs.4 Satz 1 ErbbauVO bei der Übertragung des Erbbaurechts, die aber hier nicht in
 Frage steht
 nach Seite 10, 12. Zeile zwischen	.Rpfleger 1964,
214" und "Aber die ...."
gehört.
Karlsruhe, den 18. August 1969 Geschäftsstelle des Bundesgerichtshofs