BGH

Volltext der Entscheidung

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Nachschlagewerk: ja BGHZj___________ ,j a
ErbbauVO § 10; BGB § 892
Ein su Unrecht gelöschtes Erbbaurecht kann nach gutgläubigem Zwischenerwerb von Grundpfandrechten Dritter auch an anderer als an erster Rangstelle wieder in das Grundbuch eingetragen werden.
BGH,UrtoV. 31. Oktober 1968 - V ZR II7/67 - GIG Hamm
IG Detmold
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
ZR .117/67
URTEIL
in dem Rechtsstreit
 Verkündet am
31o Oktober 1968 WUat» Justizhaupt sekret är
 als Urkundsbearater der Geschäftsstelle
 dos Rentners Gustav W !HM lldBB-'ütraßc 2,
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Beklagten und Revisionsklägers. Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr<
gegen
 Hypothekenbank in i, l^p^HldBstraße 8, vertreten durch die VörstandspiitglieaerBankdircktoren Johannes und Karl	ebenda,
2. die D
gosollochaft i durch die Vorstandsmitglieder Rechtsanwalt Herbert BfjfcS , Dr. Erwin (IWUk und Raimund	ebenda,
 bank für Bl # 01
Aktien-lp vertreten
 Klägerinnen und Revisionsbeklagte
- Prozeßbevollmächtigte: Rechtsanwälte Dr,
 und Br,
2
Der V» Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 4» Oktober 1968 unter Mitwirkung dos Senatepräsidenten Dr» Augustin und der Bundesrichter Dr„ Rothe, Dr. Mattem, Hill und Off ter dinger
 für Recht erkannt:	V'i'	■
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil S dos 5» Zivilsenats dos Oberlandesgerichts in Hamm von 30o März 1967 aufgehobene
 Die Sache wird zur enderweiten Verhandlung und . Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückver-
wioo CR.
Von Rechts wegen Tatbestand:
Der Beklagte hatte sich vom Landesverband	an
 einem Grundstück in	ein	Erbbaurecht	bestellen
 lassen, hatte das Grundstück bebaut und betrieb dort Handel mit In ndeoProdukten» Am 2. Juni I960 veräußerte er ©ein Geschäft an den Kaufmann ElpB| und vorpflichtete sich, ihm auch das Erbbaurecht zu übertragen; dafür übernahm Ernst in dem notariellen Vertrag neben anderen Gegenleistungen die Verpflichtung, den Beklagten und dessen Ehefrau bis an ihr Lebensende unentgeltlich auf dem Grundstück wohnen zu lassen und ihnen eine monatliehe Unterhalt oronto zu zahlen» Haus und Geschäft wurden an BtfHk
 
übergeben; eine grundbuchliehe Umschreibung des Erbbaurechts auf ihn unterbliebe In einem weiteren notariellen Vertrag vom 26o Mai 1962, an dem auch der Landesverband beteiligt war, verkaufte dieser das Grundstück an E(gH| und ließ es an ihn auf; Efm verzichtete dem Beklagten gegenüber auf Übertragung des Erbbaurechts; der Beklagte erklärte seiner“ seits gegenüber dem Landesverband, der dieser Erklärung zustimmte, daß er auf das Erbbaurecht verzichte, und bewilligte dessen Löschung* Der Notar, der diesen zweiten Vertrag beurkundet hatte, reichte ihn zwecks grundbuchliehen Vollzugs am 14» August 1962 bei dem Grundbuchamt ein und beantragte zugleich noch weitere Eintragungen; hierbei handelte es sich u»a» um eine Hypothek von 45 000 EM für die Klägerin zu 1 und um eine Briefgrundschuld in gleicher Höhe für die Vereinigte Bausparkassen AG, die beide von E(0B am 17» Mai 1962 bewilligt worden waren» Sämtliche beantragten Eintragungen erfolgten am 19» Dezember 1962; das Grundbuch-^ amt löschte an diesem. Tage insbesondere das Erbbaurecht dos Beklagten, schrieb das Eigentum am Grundstück auf Ernst um und trug die beiden Grundpfandrechte ein» ln der Folgezeit trat die Vereinigte Bausparkassen AG ihre Grundsohuld von 45 000 DM an die Klägerin zu 2 ab,
 Am 2» August 1963 fiel BfHWI in Konkurs* Der Beklagte, der im gesetzlichen Güterstand der Zugewinngemeinschaft lebt, stellte sich nunmehr auf den Standpunkt, daß die beiden Verträge von I960 und 1962, mit denen er über sein Vermögen im ganzen verfügt habe, mangels Zustimmung seiner Ehefrau der Rechtswirksamkeit entbehrten; auf Grund einer von ihm gegen den 'Konkursverwalter erwirkten einstweiligen Verfügung ließ er am 21» August 1963 im Grundbuch einen Widerspruch gegen die Löschung des Erbbaurechte eintragen. Nachdem der Konkursverwalter das Grundstück aus der Masse
 
freigegeben hatte, ordnete das Amtsgericht auf Betreiben der Klägerin zu 1 die Zwangsversteigerung an; in diesem Verfahren, dem die Klägerin zu 2 beigetreten ist, wurden bisher wegen des zugunsten des Beklagten eingetragenen Widerspruchs keine Gebote abgegeben» Bin Rechtsstreit ■des Beklagten gegen Et (1 0 434/63 LG Detmold) endete mit der rechtskräftigen Feststellung, daß der Vertrag vom 26. Mai 1962 insoweit nichtig sei, als der Beklagte darin dem Landesverband gegenüber auf sein Erbbaurecht verzichtet hat, und mit der gleichfalls rechtskräftigen Verurteilung von Ernst, die Wiedereintragung des Erbbaurechts mit dem bisherigen Inhalt zu bewilligen«. Mit seinem Eintragungsantrag auf Grund dieses Urteils hatte der Beklagte keinen Erfolg, weil er dio vom Grundbuchamt geforderte Erklärung der inzwischen in Abteilung III eingetragenen Berechtigten, daß sie dem Erbbaurecht den Vorrang einräumten, nicht bei-■ bringen konnte»
Die Klägerinnen begehren Verurteilung des Beklagten, in die Löschung des zu seinen Gunsten eingetragenen Widerspruchs einzuwilligen; hilfsweise klagen sie auf Feststellung, daß das Erbbaurecht ihren Grundpfandrechten im Range nachgehe» Sie berufen sich auf gutgläubigen Erwerb des Vorrangs und meinen, dadurch sei das Erbbaurecht untergegangen« Der Beklagte ist diesem Vorbringen entgegengetreten; er beantragt, die Klage abzuweisen»
Das Landgericht hat, unter Abweisung im übrigen, dem Hilfsantrag der Klage stattgegebeniHiergegen ist von beiden Parteien Berufung eingelegt worden» Das Oberlandes-gericht hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen; auf die Berufung der Klägerinnen hat es das erstinstanzliche Urteil abgeändert und den Beklagten entsprechend dem
 
Hauptantrag zur Einwilligung in die Löschung des- Widerspruchs verurteilto. Mit der Revision verfolgt der Beklagte seinen Abweisungaentrag weiter» Die Klägerinnen bitten um Zurückweisung des. Rechtsmittels.
Ent s che i dungsgründe;
1» Burch den Widerspruch, den das Grundbuchamt auf Betreiben des Beklagten gegen die Löschung des Erbbaurechts eingetragen hat (§ 899 BGB)., werden die Klägerinnen in ihrer Rechtsstellung als Grundpfandgläubiger beeinträchtigt; das zeigt bereits die Tatsache, daß es ihnen bisher nicht gelungen ist, das belastete Grundstück zwangsweise versteigern zu lassen«'Sollte daher, wie sie geltend machen, die Eintragung zu Unrecht erfolgt sein, so könnten sie verlangen, daß der Widerspruch wieder im Grundbuch gelöscht werde» Dieses Verlangen stützt sich auf § 894 BGB, der in solchen Fällen entsprechend anzuwenden ist (RGZ 169, 62; vgl» auch - sämtlich zu § 894 - Palandt/Degenhart, BGB 27» Aufl» Anm» 2 b; Soergel/Slebert/Baur, BGB 9» Auf1»
Anm» 5; a»M« anscheinend BGB RGRK 11« Aufl» Anm» 12).
Nach Ansicht des Berufungsgerichts hätte der Widerspruch nicht eingetragen werden dürfen, weil das Grundbuch nicht unrichtig gewesen sei (§§ 899, 894 BGB): Es habe die Rechtslage, wie sie nach Löschung des Erbbaurechtsund Eintragung der beiden Grundpfandrechte bestand, zutreffend wiedergegeben. Denn die Klägerin zu 1 und die Rechtsvorgängerin der Klägerin zu 2 hätten kraft des dem Grundbuch zukommenden öffentlichen Glaubens {§ 892 BGB) den Vorrang, vor dem Erbbaurecht erlangt» Dadurch wiederum
 sei dieses Recht, da es laut zwingender Gesetzesvorschrift (§ 10 Abs. 1 Satz 1 ErbbäuVO) nur zur ausschließlich ersten Rangsteile bestellt werden und seinen Rang auch nicht nachträglich ändern könne, mit absoluter Wirkung 'untergegangen.
Hiergegen wendet sich die Revision'..; »iS bekämpft sowohl den Standpunkt des angefochtenen Urteils, wonach die Orundpfandrechtc der Klägerinnen dem Erbbaurecht im Rang Vorgehen sollen, als auch die;, daraus gezogene Folgerung, daß dieses Recht nicht mehr bestehe.« Ihren. Angriffen kann im Ergebnis der Erfolg nicht versagt werden« (
 Zu der Frage, ob der, Verzicht des Beklagten auf das Erbbaurecht mangels Zustimmung seiner Ehefrau gemäß § 1365 BGB der Rechtswirksamkeit entbehrte, wie in dem Vorprozeß 1 0 434/63 im Verhältnis zwischen ihm unc! dem Grundstückaerwerber Ernst reeh t skrä£tig £estgestollt worden ist, hat das Berufungsgericht, abweichend vom Landgericht, keine Stellung genommen« Dies war, obgleich es sich -jetzt um andere Parteien handelt (§ 325 Abs« 1 ZPO), vom Boden der oberlandesgerichtlichen Rechtsauffassung aus nicht erforderlich, da hiernach das auf Löschung des Widerspruchs gerichtete Klagebegehren auf, jeden Fall gerechtfertigt erschien, gleichgültig ob die Voraussetzungen jener Gesetzesbestimmung erfüllt waren oder nicht. In der Revisionsinstanz iat deshalb zugunsten des Beklagten davon auszugehen, daß sein Verzicht unwirksam gewesen sei und er daher keine rechtsgültige Aufgabeerklärung, wie sie § 875 BGB in Verbindung mit. § 11 Aba« 1 ErbbäuVO vorschreibt, abgegeben habe. Das Erbbaurecht wäre-sonach - das ist jedenfalls hier zu unterstellen - zu Unrecht im Grundbuch gelöscht worden«
 
2.	Die Revision rügt in erster Linie die Auffassung des Berufungsgerichts, das Erbhaurecht habe infolge anderweitiger dinglicher Belastung des Grundstücks seinen bisherigen Rang eingebüßt. Sie meint, das treffe.* schon aus dem Grunde nicht zu, weil weder die Hypothek der Klägerin zu 1 noch die Grundschuld der Klägerin zu 2 wirksam zur Entstehung gelangt seien. Die Erklärungen, mit denen seinerzeit der jetzige Grundstückseigentümer	die
 Eintragung;dieser beiden Grundpfandrechte bewilligt .habe, seien nämlich ebenso unwirksam gewesen wie der ganze Vertrag vom 26. Mai 1962; dessen Nichtigkeit, soweit der Beklagte darin'auf das Erbbaurecht verzichtet habe, erstrecke sich, da man es hier mit einem einheitlichen und geschlossenen Vertragswerk zu tun habe, gemäß §139 BGB zugleich auf alle übrigen Teile. Hieraus folgert die Revision, daß die Klägerinnen überhaupt keine dinglichen'Gläubiger geworden seien und es infolgedessen zwischen ihnen und dem Beklagten von vornherein an jedem Rangverhältnis im Sinne von § 879 BGB gefehlt habe.
Diese Rüge ist unbegründet. Eine Nichtigkeit des Erbbaurechts-Verzichts ergreift nicht auch die Grundpfandrechte der Klägerinnen. Soweit die Revision zur Begründung ihrer gegenteiligen Rechtsansicht geltend macht, der notarielle Vertrag vom 26. Mai 1962, worin jener Verzicht erklärt wurde, enthalte gleichzeitig die Ein-tragungabewilligung für dieae Grundpfandrechte, setzt sie sich in Widerspruch zu den Feststellungen des Berufungsgerichts im unstreitigen Teil seines Urteilstatbestandes. Danach bewilligte der Grundstückserwerber Ejm die Eintragung sowohl der Hypothek als auch der Grundschuld von je 45 000 DM nicht im Rahmen des genannten Vertrages,
 
sondern er hatte seine entsprechenden Erklärungen bereits in einem früheren Zeitpunkt abgegeben, und zwar am 17. Mai 1962; das ergibt sich im übrigen auch aus den Grundakten, deren Inhalt ausweislich des Berufungsurteils Gegenstand der mündlichen Verhandlung war. Wenn der Notar die beiden Eintragungsbewilligungen dann später zu gleicher Zeit mit der Vertragsurkunde vom 26. Mai 1962 bei dem Grundbuchamt einreichte, so wurden sie damit nicht nachträglich zu bloßen feilen eines einheitlichen Rechtsgeschäfts im Sinne von § 139 BGB. Der Hinweis der Revision auf die angebliche Einheitlichkeit und Geschlossenheit des ganzen Vertragswerkes findet in den tatrichterlichen Feststellungen keine Grundlage; diese bieten insbesondere keinen Anhaltspunkt für die Annahme,	Vertrags-
partner (Landesverband und Beklagter) hätten am 26. Mai 1962 Kenntnis davon gehabt, daß er schon vorher zugunsten der nicht am Vertrag beteiligten Klägerinnen bzw. ihrer Rechtsvorgänger die Eintragung von Grundpfandrechten bewilligt hatte o
Ebensowenig verfängt die weitere Revisionsrüge, die Klägerinnen hätten, selbst wenn Hypothek und Grundschuld rechtawirkaam entstanden sein sollten, jedenfalls deshalb nicht den Vorrang vor dem Erbbaurecht erlangt, weil es gegenüber einer Nichtigkeit aus § 1365 BGB keinen Gutglaubensschutz gebe. Letzteres trifft zwar zu (RGRK aaO § 1365 Anm. 16), ist aber für den vorliegenden Fall ohne Belang; denn der Vorrangserwerb der beiden Grundpfandrechte gründet sich nicht darauf, daß die Klägerinnen etwa den Beklagten für unverheiratet oder in Gütertrennung lebend gehalten oder daß sie geglaubt hätten, er habe außer
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seinem Handelsgeschäft und dem Erbbaurecht noch sonstiges Vermögen, sondern allein dar.auf, daß zu der Zeit, als sie ihre dinglichen Rechte erwarben, das Grundbuch keine rangbessere Belastung.auswies und ihnen auch nichts Gegenteiliges bekannt war. Der Anwendung.des § 892 BGB auf diesen Sachverhalt stand, wie das angefochtene Urteil zutreffend darlegt, nicht entgegen, daß der Erwerb der Grundschuld durch die Rechtsvorgängerin der Klägerin zu 2 zeitlich mit der Löschung des Erbbaurechts zusammenfiel (während die Klägerin zu 1 'erst später Hypothekengläubigerin wurde, nämlich gemäß § 1163 Abs. 1 Satz 1 BGB mit der Auszahlung des hypothekarisch gesicherten Darlehens an Ernst), da im Palle gleichzeitiger Erledigung mehrerer am selben Tage bei dem Grundbuchamt eingegangener Anträge die Eintragung sämtlicher Rechtsänderungen mit:der Vollziehung des letzten Grundbucheintrags als einheitlich abgeschlossen gilt. Dieser Rechtsstandpunkt, um dessen Nachprüfung die Revision bittet, ist unbedenklich und entspricht der herrschenden Meinung (RGS 123, 19, 22 f; 140, 35, 39 f;
RGRK aaO § 892 Anm. 117; Goergel/Siebert/Baur aa0 § 892 Anm. 33, mit weiteren Nachweisen).
Eine abweichende Beurteilung wäre im vorliegenden Pall selbst dann nicht geboten, wenn wirklich, wie die Revision behauptet, die Unwirksamkeit des in der Vertragsurkunde vom 26. Mai 1962 enthaltenen Erbbaurechts-Verzichts "für alle Beteiligten" erkennbar gewesen sein sollte. Die beiden Grundpfandgläubigerinnen jedenfalls waren an jener Urkunde nicht beteiligt. Daß sie trotzdem die näheren Einzelheiten, die für eine solche Unwirksamkeit sprechen konnten, gekannt oder gar aus diese** Kenntnis die richtigen Rechtsfolgerungen gezogen hätten, ist weder vom Beklagten dargetan noch im angefochtenen Urteil festgestellt worden..
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3,	Mit Recht wendet sich jedoch die Revision dagegen, daß der Rangverlust des Erbbaurechts dessen Untergang zur Folge gehabt haben und daher seiner Wiedereintragung im Wege stehen soll» Das Berufungsgericht entnimmt dies aus dem Gebot der Erstrangigkeit in § 10 Abo, 1 Satz 1 ErbbauVO. Es verweist auf Sinn und Ziel der gesetzlichen Regelung, wie sie sich aus dem Zusammenhalt des § 10 mit den weiteren Vorschriften der §§ 12 und 25 ErbbauVO ergäben. Damit werde einerseits die Beleihbarkeit des Erbbaurechts sowie sein Bestehenbioiben im Falle einer Zwangsversteigerung des belasteten Grundstücks gewährleistet. Andererseits schütze diese Regelung die bereits vorhandenen Grundpfandgläubiger davor, daß ihnen durch § 12 Abs. 1 Satz 3 ErbbauVO gegen ihren,, Willen das Bauwerk als Haftungsobjekt ge-, nommon werde; denn nur wenn sic freiwillig im Range hinter das Erbbaurecht zurückträten, könne dieses - da ihm § 10 Abs. 1 Satz 1 ErbbauVO nur die ausschließlich erste Rangstelle gestatte - überhaupt eingetragen werden. Das Gebot der Erstrangigkeit bewirke, daß auch eine Einigung nichtig sei, die dem Erbbaurecht eine andere ■ Rangstelle zuweisen wolle.Eine nicht an erster Stelle vollzogene Erbbaurechts-Eintragung sei ihrem Inhalt nach unzulässig und müsse gemäß § 53 Abs. 1 Satz 2 GBO von Amts wegen gelöscht werden. Daraus folge, daß ein Erbbaurecht, das seinen bisherigen ersten Rang eingebüßt habe, auch nicht außerhalb des Grundbuchs fort-bestehen könne.
Unter Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Fall bejaht das Berufungsgericht ein Erlöschen des für den Beklagten eingetragen gewesenen Erbbaurechts,
 
weil die Grundpfandrechte der Klägerinnen vor ihm kraft öffentlichen Glaubens des Grundbuchs (§ 892 BGB) den
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Vorrang erlangt hätten. Zu einem Rangrücktritt seien die Klägerinnen nicht bereit. Me bloße theoretische Möglichkeit, daß etwa der Beklagte ihre Rechte künftig einmal ablösen würde, habe außer Betracht zu bleiben; denn maßgebend sei allein die Situation im Zeitpunkt des gutgläubigen Rechtserwerbs..:""
Dem vermag der erkennende Senat nicht beizutreten„
Die?Auffassung, daß Erbbaurechte erlöschen, wenn sie durch das Dazwischentreten gutgläubig erworbener Grundstücksbolastungen ihre erste Rangstellc verlieren,- würde auf eine Erweiterung des Kreises der bisher im Schrifttum auf ge zähl ten Brlöschenstatbestände hinauslaufen (vgl.,, etwa Wosterraann, Sachenrecht 5° Aufl, § 67 Kr. 4;,. Ingenstau, Kommentar zur ErbbauVO 3. Aufl. §. 11 Am. 57 ff). Hierfür bietet der § 10 Abs * 1 Satz 1 ErbbauVO keinen Anhalt.
Zwar stellt er, wie das angefochtene Urteil im Einklang mit der herrschenden Lehre zutreffend angenommen hat, nicht lediglich:eine Ordnungsvorschrift' für das Grundbuchamt dar, vielmehr ist er sachlich-rechtlicher Natur (Ingenstau, aaö § 10 Anm. 19 m.w.Nachw.};...was ihm zu-widerläuft, kann nicht in das Grundbuch eingetragen werden, weil es nichtig wäre und die Eintragung inhaltlich unzulässig machen würde (vgl. auch - jeweils zu § 10 ErbbauVO -BGB RGRK 11« Aufl. Anm. 1; Staudinger/Ring,r BGB 11. Aufl. Anm. 1 u; Soergel/Slebert/Baur, -BGB-9<>" Aufl, Anm. 2; Falandt/Degenhart, BGB 27. Aufl. Anm. 1), Richtig ist ferner, daß die genannte Vorschrift Erstrangigkeit des Erbbaurechts nicht nur im Zeitpunkt seiner Begründung und Bestellung fordert, sondern - was die Revision offenbar übersieht - in ihrem zweiten Halbsatz ausdrücklich auch
 
nachträgliche Rangänderungen verbietet. Aber wenn hiernach Erbbaurechte grundsätzlich an erster Stelle stehen und verbleiben müssen, so gilt das' für die Palle rechtsgeschäftlicher Rangfestsetzung oder -änderung, während Abweichungen, die kraft Gesetzes eintreten, jedenfalls nicht schlechthin unter dieses Gebot fallen«
Dies entnimmt der Senat aus Wortlaut und Sinnzusammenhang der einschlägigen Bestimmungen. Soweit es in der Erbbaurechtsverordnung heißt (§ 10 Abo. 1 Satz 1 Halbsatz 1),. das Erbbaurecht könne nur zur ausschließlich ersten Rangstelle "bestellt" werden, läßt die sprachliche Fassung an der vertraglichen Natur des Entstehungstatbestandea keinen Zweifel. Daß in der anschließenden, lediglich durch einen Strichpunkt vom Vorhergehenden getrennten Vorschrift, wonach der Rang nicht "geändert" werden kann (Halbsatz 2 aaO), etwas anderes gemeint wäre als wiederum bloß rechtsgeschäft-licho Änderungen,:ist den ganzen Umständen nach schwerlich anzunehmen. Für eine Gesetzesauslegung in dem angegebenen Sinne sprechen ferner die Ausnahmen, die der § 10 BrbbauVO von dem.' Erfordernis der Erstrangigkeit zuläßt: laut Absatz 1 Satz 2 bleiben Rechte außer Betracht, die zur Erhaltung der Wirksamkeit gegenüber dem öffentlichen Glauben des Grundbuchs der Eintragung nicht bedürfen, und im Absatz 2 werden abweichende landesrechtliche Bestimmungen für statthaft erklärt, wenn dies für die vorhergehenden Berechtigten und den Bestand des Erbbaurechts unschädlich ist; diese beiden Ausnahmevorschriften regeln ebenfalls Sachverhalte, bei denen sich der schlechtere lang des Erbbaurechts unmittelbar aus dem Gesetz ergibt.
Um einen Fall gesetzlicher - nicht reehtsgeschäft~
Hoher - Rangverschlechterung handelt es sich auch, wenn
 das Erbbaurecht, -wie hier, infolge Zwischenerwerbs von GrundPfandrechten am Grundstück zugunsten Dritter aus seiner bisherigen ersten Stelle verdrängt wirdo Denn zu einer Änderung des Rangverhältnisses kommt 'es' alsdann kraft des in den §§ 891 ff BGB geregelten öffentlichen Glaubens des Grundbuchs. Daß die Anwendung insbesondere des § 892 BGB grundsätzlich nur relative- Wirkung hat .und das zu Unrecht im Grundbuch.gelöschte Recht nicht gegenüber jedermann zu dem Erlöschen bringt, ist allgemein anerkannt (RGRK aaO •§ 892 Anm.,3; Staudingor/Seufcrt,
BGB 11. Aufl. § 892 Ante. 71). Diesen Grundsatz'gerade im vorliegenden Pali zu durchbrechen und dem Rangverlust, wie es das Berufungsgericht tun möchte, absolute Wirkung beizulegen, erscheint um so weniger angezeigt,.als die gesetzliche Regelung des Erbbaurechts ohnehin das Bestreben erkennen läßt, den Erbbauberechtigten möglichst vor Rechtsverlusten zu schützen. Dies, zeigt, nicht nur der bereits erwähnte § IQ. Abs. 2 ..ErbbauVO, wonach etwaige landesrechtliche .Sonderbestimmungen "für den -Bestand des Erbbaurechts unschädlich'1 sein müssen, .sondern in die gleiche Richtung deuten ferner die im Berufungsurteil zur Rechtfertigung eines gegenteiligen Standpunktes angeführten §§ 12 Abs. 1 Satz 3 und. 25 ErbbauVO, durch die, wie das Urteil selbst einräumt, die Beleihbarkeit des Erbbaurechts und sein Bestehenbleiben im Palle einer Grundstücks-Zwangsversteigerung gewährleistet werden sollen (ebenso Ingenstau, aaö § 25 Arnim 3),. • .
Hat mithin’bin aüi Grund von § 892 BGB eingetretener Rangverlust, entgegen der-Meinung des Oberlandesgerichta, nicht zur Fplge, daß das zu Unrecht gelöschte Erbbaurecht untergegangen ist, so kann dieses Recht, da es außerhalb
 des Grundbuchs weiterbesteht, auch wieder daselbst singe-
tragen werden. Der § 10 Abs. 1 Satz 1 ErbbauVO hindert die Eintragung nicht, obgleich sie nunmehr an anderer als der ersten Rangstelle erfolgen muß. Zumeist wird in derartigen Pallen der Erbbauberechtigte gegen den Grundstückseigentümer einen schuldrechtlichen Anspruch auf Bewilligung der Wiedereintragung haben (vgl. dazu Ingenstau, aaO § 10 Anm. 20); hier ist übrigens dem Beklagten ein solcher Anspruch gegenüber Ernst bereits rechtskräftig zuerkannt worden. Dem Erbbauberechtigten bietet sich, wenn er erneut iin Grundbuch eingetragen wird, auch die Möglichkeit, im Palle einer Ablösung der vorgehenden Grundpfandrechte seine ursprüngliche erste Rangstelle wieder zu erlangen, ohne daß das Weiterbeatehen des Erbbaurechts - worauf das Berufungsgericht anscheinend ab3tellen wollte -von der mehr oder weniger "theoretischen" Natur dieser Möglichkeit abhängt.
Daß es von dom hier vertretenen Standpunkt aus in dem schwebenden Zwangsversteigerungsverfahren wegen der §§12 und 25 ErbbauVO zu Schwierigkeiten kommen kann, die unter Umständen sogar eine Nichtberücksichtigung dieser Vorschriften zugunsten der gutgläubigen Grundpfandrechtsgläubiger notwendig machen werden, verkennt der Senat nicht. Eine abschließende Stellungnahme hierzu ist indessen nach dem gegenwärtigen Verfahrensstande nicht geboten.
4.	Die dem Hauptantrag der Klage stattgebende Entscheidung läßt sich daher mit der Begründung, die das Oberlandesgericht gegeben hat, nicht aufrechterhalten, während die hilfsweise begehrte Peststellung, daß das Erbbaurecht den Grundpfandrechten der Klägerinnen im Range nachgehe:;, , bereits jetzt getroffen werden könnte (vgl. oben Nr. 2). Gleichwohl ist es dem erkennenden Senat verwehrt,
- IS -
in diesem letzteren Sinne nach § S65 Abs, 3 ZPO in der Sache selbst zu entscheiden und das landgerichtliche Urteil wiederherzustellen, Denn der Hilfsantrag kommt nur zu dem Zugo, wenn endgültig feststeht, daß der Hauptantrag unter keinen Umständen Erfolg haben kann. Das ist jedoch im vorliegenden Pall noch nicht gewiß. Bisher wurde nämlich zugunsten des Beklagten unterstellt, das Erbbaurecht sei'zu Unrecht im Grundbuch gelöscht worden, weil er die Verzichtserklärung ohne Zustimmung seiner Ehefrau abgegeben habe, /Ob dies wirklich der Pall war, wird nunmehr der l’atrichter prüfen müssen, wobei er an. die in dem Rechtsstreit 1 0 4-54/63 getroffene' Entscheidung mangels Rochtskraftwirkung nicht gebunden ist. Sollte die Prüfung zu dem Ergebnis führen, daß der Verzicht auf das Erbbaurecht wirksam erklärt worden sei, dann stünde - soweit sich jedenfalls nach der augenblicklichen Verfahrenslage übersehen läßt - einer Verurteilung dos Beklagten, in die Löschung des zu seinen Gunsten eingetragenen Widerspruchs einzuwilligen, nichts im Wege,
 Das angefochtene Urteil muß sonach im vollen Umfang aufgehoben und die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen worden (§§ 564, 565 Aba, 1 ZPO), Diesem ist auch die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens zu übertragen, da sie von dem endgültigen Prozeßausgang abhängt,
 Dro Augustin	Rothe	Mattem
 Hill	Offterdinger