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BGH · V ZR 115/68

Gericht: BGH · Aktenzeichen: V ZR 115/68

Zur Wirksamkeit einer in einem Vertrag zugunsten Dritter unter Ausschluß des ordentlichen Rechtswegs übernommenen Verpflichtung einer Gemeinde, eine Grunddienstbarkeit bau- und benutzungsbeschränkenden Inhalts unter Berücksichtigung der Anliegerinteressen und der Wahrung des Zwecks einer Villensiedlung auszuüben. Von Rechts wegen Tatbestand Bie zu dem Zwecke der Erschließung eines Siedlungsgebiets und dessen Ausbaus als Villenkolonie im Gemeindegebiet der Beklagten gegründete "VflMMBP GmbH hat nach Bebauung des Terrains und Erstellung der Straßen, Plätze, Kanalisation und anderer dieser Art von Siedlung dienenden Einrichtungen im Stadium der Liquidation durch Vertrag vom 13. Im Jahr 1963 erwarb die Handwerksmeisterin Anne die zuvor in einem Haus am Schmuckplatz in derselben Siedlung eine Wäscherei und Plätterei betrieben hatte, das dem Kläger benachbarte, ebenfalls mit einem Einfamilienhaus bebaute und mit einer Grunddienstbarkeit des erwähnten Inhalts belastete Grundstück LflBbtraße 4P nach klägeri scheu Vortrag auf Drängen der Beklagten, ihren Betrieb vom Schmuckplatz wegen Kanal!sations- Hach dem noch nicht rechtskräftigen Bebauungsplan ist das Plangebiet als "reines Wohngebiet" ausgewiesen und über die zulässige Nutzung der Grundstücke weiter bestimmt: Er trug unter Vorbehalt eines Anspruchs gegen die Beklagte, ihrerseits ihren Anspruch gegen Frau B0i auf Untersagung deren Ausbaus und Gewerbebetriebs durchzusetzen, vor, schon die jetzige Beeinträchtigung seines Grundstücks recht-fertige zu demindest einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 5 000 TM. ant ragt, die Beklagte zur Zahlung von 5 OOO DM zu verurteilen und festzustellen, daß sie verpflichtet sei, ihn allen Schaden zu ersetzen, der ihm als Eigentümer des Grundstücks HBHHK LBBstraße 5 durch die Errichtung einer gewerblichen Wäscherei mit entsprechendem Betriebsgebäude und durch den Wäschereibetrieb selbst auf dem Machbargrundstück UBlstraße 7 ent- Bas Berufungsgericht erkennt den Klaganspruch als Anspruch auf Ersatz des Schadens dem Grunde nach zu, der dem Kläger aus der schuldhaften Verletzung seines obligatorischen Anspruchs gegen die Beklagte aus dem Vertrag vom 13. Voraussetzung des Klaganspruchs ist daher vorweg eine Grunddienstbarkeit, kraft deren der Nachbarin BflBH) von der Beklagten als Eigentümerin des herrschenden Grundstücks der Anbau zu gewerblichen Zwecken (gewerbliche Anlage) und der Betrieb eines solchen Gewerbes auf ihrem Grundstück untersagt werden kann, und weiter ein obligatorischer Anspruch des Klägers gegen die Beklagte, im Palle der Beeinträchtigung dieser ihrer Grunddienstbarkeit die Unterlassung der Störung von dem Eigentümer des belasteten Grundstücks nach §§ 1004-, 1027 BGB zu fordern. 1. Zur ersten Voraussetzung ist in dem angefochtenen Urteil nichts näheres ausgeführt, insbesondere nicht zu der Präge, inwieweit die eingetragenen Bau- und Be-nutzungsbeSchränkungen des dienenden Grundstücks für die Benutzung des herrschenden Vorteil bietet (§ 1019 BGB). Es kann aber auch zu dem Vorteil des herrschenden Grundstücks gereichen, daß auf dem dem Kläger benachbarten Grundstück kein Gewerbebetrieb eingerichtet und unterhalten sowie die architektonische Gestaltung der Gegend nicht gestört wird (zu dem letzteren vgl. Von der Beklagten ist nichts Gegenteiliges vorgebracht und zur Beurteilung des Inhalts der Grunddienstbarkeit auch von der Revision keine Rüge erhoben. Juli 1933 wurde darin (§6 Satz 3) eine Leistung der Beklagten an die "Anlieger”, d.h. an die Eigentümer der zur Siedlung gehörigen Villengrundstücke, mit der Wirkung ausbedungen, daß diese unmittelbar das Recht erwerben, die Leistung von der versprechenden Vertragspartei zu fordern (§ 328 Abs. 1 BGB), nämlich die ihr gleichzeitig übertragenen Rechte unter Berücksichtigung der Anliegerinteressen und der Wahrung des Zwecks der Villensiedlung auszuüben, d.h. im Falle der Beeinträchtigung der Grunddienstbarkeit die Störung zu unterbinden oder zu beseitigen. Biese Auslegung des Vertrags vom Jahre 1933 ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden; auch erhebt die Revision dagegen keine Verfahrensrügen. 3. Weil es sich um eine bürgerliche Rechts Streitigkeit handle, erachtet das Berufungsgericht den Ausschluß des ordentlichen Rechtswegs (§6 Satz 4 des Vertrags) mangels einer anderweitigen gesetzlichen Zuständigkeit oder eines Schiedsvertrags, der allein den Ausschluß des Rechtswegs rechtfertigen könne, nach zwingendem Verfahrens recht für unwirksam. Im Baugenehmigungs-Verfahren insbesondere entstünden zwischen der Gemeinde, die nicht Genehmigungsbehörde ist, sondern nur nach § 36 BBauG intern mitwirkt, und den Bürgern keine unmittelbaren rechtlichen Beziehungen. a) Dem Berufungsgericht ist darin beizupflichten, daß bei einer Gemeinde ohne bauaufsichtliche Zuständigkeit ein Konflikt zwischen Aufgaben und Pflichten der Bauaufsicht auf der einen Seite und zivilrechtlichen Bindungen auf der andern Seite jedenfalls dann kaum auf-treten kann, wenn die Grunddienstbarkeit gegenüber der öffentlichen Ordnung verschärfte Bau- und Nutzungsvorschriften zu dem Inhalt hat. Offen bleibt jedoch, ob die Gemeinde durch dingliche und obligatorische Bindungen nicht in der ihr nach § 2 BBauG zustehenden Planungshoheit entgegen deren Zwecken (§ 1 Abs.4 BBauG) und damit in einer gegen das Gesetz verstoßenden Weise eingeengt wird (vgl. Die Revision geht mit dem Berufungsgericht davon aus, daß die Rechte der Anlieger auf Wahrung der Grunddienstbarkeit nicht schon gegen die Siedlungsgesellschaft bestanden haben, sondern erst im Vertrag vom Jahre 1933 gegen die Gemeinde geschaffen worden sind, und meint, daß das Berufungsgericht diese Überlegung nicht folgerichtig durchgeführt habe. Insbesondere hat sich das Berufungsgericht auch mit der Frage auseinandergesetzt, ob sich die Beklagte das Gebrauchmachen von ihren Rechten aus den erworbenen Dienstbarkeiten gegenüber anderen Anliegern ihrem pflichtmäßigen Ermessen im Rahmen der ihr aufgegebenen öffentlich-rechtlichen Verpflichtungen Vorbehalten wollte (vgl. ähnlich die LeistungsbeStimmung gemäß §§ 313 ff BGB), wofür der Ausschluß des ordentlichen Rechtswegs und die Vereinbarung eines Rechts auf Die Revision bemängelt schließlich die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Rechtsnatur des Klaganspruchs insofern, als es dem Kläger einen Schadensersatzanspruch zubilligt, obwohl er nach dem Urteil nicht gehindert sei, den Anspruch auf Erfüllung, nämlich auf Wahrung der Rechte aus der Grunddienstbarkeit gegenüber Prau Brocks, klageweise durchzusetzen. Jedenfalls entfalle der Schaden, den das Berufungsgericht dem Kläger zubilligt, nämlich einen durch die Baugestaltung und Grundstücksnutzung der Nachbarin bewirkten Minderwert seines Grundstücks. Insgesamt läßt sich aus dem in der Berufungsinstanz gestellten Antrag des Klägers und dem Zusammenhang der Urteilsgründe entnehmen, daß der Kläger zu dem Anspruch auf Schadenersatz wegen dauernder Unmöglichkeit übergegangen ist, weil die Beklagte sich geweigert hat, seinen Anspruch durch Beseitigung der Störung zu erfüllen. Baß die Beeinträchtigung der Nutzung des Grundstücks dem Kläger einen Vermögenswerten Schaden verursacht haben kann, ist in den Gründen dargelegt (zur Berechnung vgl.

Zitierte Normen: § 328 BGB § 1027 ZPO § 123 BGB § 36 BBauG § 13 GVG § 280 BGB
GrundstückAnliegerGrunddienstbarkeitBerufungsgerichtAnspruchRechtKlägerGemeindeRevision

Volltext der Entscheidung

Nachschlagewerk: ja BGHZ:	nein
BGB § 1018
Zur Wirksamkeit einer in einem Vertrag zugunsten Dritter unter Ausschluß des ordentlichen Rechtswegs übernommenen Verpflichtung einer Gemeinde, eine Grunddienstbarkeit bau- und benutzungsbeschränkenden Inhalts unter Berücksichtigung der Anliegerinteressen und der Wahrung des Zwecks einer Villensiedlung auszuüben.
BGH, Ort, v. 12. Februar 1971 - V ZR 115/68 - OLG Schleswig
BUNDESGERICHTSHOF
ZR 1
IM NAMEN DES VOLKES
15/68
URTEIL
Verkündet am
12. Februar 1971
Justizsekretär
 als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 in dem Rechtsstreit
 der Gemeinde
 Bürgermeister
vertreten durch den
 Beklagten, Berufungsbeklagten und Revisionsklägerin,
 Prozeßbevollmächtigter:
Rechtsanwalt
 gegen
den Prokuristen Horst
 traße 9,
Kläger, Berufungskläger und Revisionsbeklagten,
- Prozeßbevollmächtigte:
Rechtsanwälte Prof, und Br. 9^9 -
s
 
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 12. Februar 1971 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Dr. Augustin und der Bundesrichter Br. Freitag, Hill, Offterdinger und Br. Grell
 für Recht erkannt:
Bie Revision gegen das Urteil des 3. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinisehen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 7. März 1968 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen Tatbestand
 Bie zu dem Zwecke der Erschließung eines Siedlungsgebiets und dessen Ausbaus als Villenkolonie im Gemeindegebiet der Beklagten gegründete "VflMMBP GmbH hat nach Bebauung des Terrains und Erstellung der Straßen, Plätze, Kanalisation und anderer dieser Art von Siedlung dienenden Einrichtungen im Stadium der Liquidation durch Vertrag vom 13. Juli 1933 ihr Vermögen auf die beklagte Gemeinde übertragen. Bie Erschließungsgesellschaft, die zunächst Eigentümerin des Siedlungsgebiets war, sicherte sich die landhausmäßige Bebauung durch Belastung der jeweils als Bauland verkauften Grundstücke mit entsprechenden Bau- und Kutzungs-
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be Schränkungen im Wege von Grunddienstbarkeiten zugunsten des ihr verbleibenden Restgrunöstucks. Hr. 2 dieser Belastung lautet:
"Die Errichtung gewerblicher Anlagen und solcher Anlagen, welche üble Gerüche, gesundheitsgefähr liehe Dünste oder störenden Lärm verursachen, sind untersagt. Ebenso der Betrieb von Gewerben irgend welcher Art auf dem Grundstück und die Anlage von Windmotoren, sowie die Errichtung von Schulen, Pflege- und Heilanstalten, zugunsten des jeweiligen Eigentümers der Parzelle ......"
Im Vertrag vom 13. Juli 1933 ist bestimmt unter § 6:
ti
 Endlich verpflichtet sich die Gemeinde Molfsee, die ihr übertragenen Hechte betreffend Baugenehmigung pp. unter Berücksichtigung der Anliegerinteressen und der Wahrung des Zwecks der Villensiedlung auszuüben. Aus den ln diesem Paragraphen begründeten Verpflichtungen ist die Gemeinde Molfsee den Anliegern der Villenstadt Schulensee einzeln verpflichtet. Im Streitfall können die Anlieger sich bei der Aufsichtsbehörde unter Ausschluß des ordentlichen Hechtsweges beschweren."
Im Jahr 1963 erwarb die Handwerksmeisterin Anne die zuvor in einem Haus am Schmuckplatz in derselben Siedlung eine Wäscherei und Plätterei betrieben hatte, das dem Kläger benachbarte, ebenfalls mit einem Einfamilienhaus bebaute und mit einer Grunddienstbarkeit des erwähnten Inhalts belastete Grundstück LflBbtraße 4P nach klägeri scheu Vortrag auf Drängen der Beklagten, ihren Betrieb vom Schmuckplatz wegen Kanal!sations-
■
Schwierigkeiten wegzuverlegen. Frau	suchte	tun	Ge-
nehmigung des rückwärtigen Ausbaus des Einfamilienhauses Kr. 7 zu dem Betrieb der Väscherei und Plätterei nach. Fach anfänglicher Versagung der bauaufsichtlichen Genehmigung gab die Bauaufsichtsbehörde (Kreis Rendsburg) im ver-waltungsgerichtlichen Streitverfahren nach Vorlage des von der Beklagten kurz zuvor beschlossenen Bebauungsplans für Schulensee-Ost und gerichtlichem Augenschein auf Vorschlag des Oberverwaltungsgerichts Lüneburg die Baugenehmigung für das nachgesuchte Bauvorhaben. Hach dem noch nicht rechtskräftigen Bebauungsplan ist das Plangebiet als "reines Wohngebiet" ausgewiesen und über die zulässige Nutzung der Grundstücke weiter bestimmt:
"Die Einrichtung von zur Versorgung der Wohngebiete erforderlichen Läden und nichtstörenden Handwerksbetrieben ist gemäfi § 1 (4) BauNVO im Plangebiet nur an der Hamburger Landstraße im Wege der Ausnahme zugelassen."
Hach Aufnahme der Bauarbeiten für den rückwärtigen Anbau der Frau BMi hat der Kläger im Frühjahr 1966 vorliegende Klage erhoben. Er trug unter Vorbehalt eines Anspruchs gegen die Beklagte, ihrerseits ihren Anspruch gegen Frau B0i auf Untersagung deren Ausbaus und Gewerbebetriebs durchzusetzen, vor, schon die jetzige Beeinträchtigung seines Grundstücks recht-fertige zu demindest einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 5 000 TM. Die gesamte Entwicklung der Bautätigkeit, deren Ausmaß und bleibende Auswirkungen auf seinem Grundstück ließen sich aber noch nicht übersehen. Er hat be-
 
ant ragt, die Beklagte zur Zahlung von 5 OOO DM zu verurteilen und festzustellen, daß sie verpflichtet sei, ihn allen Schaden zu ersetzen, der ihm als Eigentümer des Grundstücks HBHHK LBBstraße 5 durch die Errichtung einer gewerblichen Wäscherei mit entsprechendem Betriebsgebäude und durch den Wäschereibetrieb selbst auf dem Machbargrundstück	UBlstraße 7	ent-
standen sei und künftig noch entstehen werde.
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, weil die Klagbarkeit eines etwa gemäß § 328 BGB dem Kläger erwachsenen Anspruchs vertraglich ausgeschlossen worden sei.
Der Kläger beschränkte den Klagantrag in der Berufungsinstanz, während der das Bauvorhaben der Erau BflBB fertiggestellt worden ist, auf einen Schadensersatzanspruch in Geld, und zwar im Schriftsatz vom 22. Februar 1968 in Höhe von 10 000 DM.
Das Berufungsgericht hat den geltend gemachten Anspruch dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt.
Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Zurückweisung der Berufung weiter. Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen.
 
Ent s che i dungsgründe
I.
Bas Berufungsgericht erkennt den Klaganspruch als Anspruch auf Ersatz des Schadens dem Grunde nach zu, der dem Kläger aus der schuldhaften Verletzung seines obligatorischen Anspruchs gegen die Beklagte aus dem Vertrag vom 13. Juli 1933 erwachsen ist, welcher seinerseits auf die Wahrung und Ausübung der auf dem Grundstück seiner Nachbarin (auch in seinem Interesse) lasten-den Grunddienstbarkeit gerichtet ist. Voraussetzung des Klaganspruchs ist daher vorweg eine Grunddienstbarkeit, kraft deren der Nachbarin BflBH) von der Beklagten als Eigentümerin des herrschenden Grundstücks der Anbau zu gewerblichen Zwecken (gewerbliche Anlage) und der Betrieb eines solchen Gewerbes auf ihrem Grundstück untersagt werden kann, und weiter ein obligatorischer Anspruch des Klägers gegen die Beklagte, im Palle der Beeinträchtigung dieser ihrer Grunddienstbarkeit die Unterlassung der Störung von dem Eigentümer des belasteten Grundstücks nach §§ 1004-, 1027 BGB zu fordern.
1. Zur ersten Voraussetzung ist in dem angefochtenen Urteil nichts näheres ausgeführt, insbesondere nicht zu der Präge, inwieweit die eingetragenen Bau- und Be-nutzungsbeSchränkungen des dienenden Grundstücks für die Benutzung des herrschenden Vorteil bietet (§ 1019 BGB). Zu solchen Vorteilen ist zwar nicht das allgemeine bau-
 
planerische Interesse des Eigentümers des herrschenden Grundstücks zu rechnen, die Bau- und Benutzungsvor-Schriften Im ganzen Siedlungsgebiet durchzusetzen und zu wahren. Es kann aber auch zu dem Vorteil des herrschenden Grundstücks gereichen, daß auf dem dem Kläger benachbarten Grundstück kein Gewerbebetrieb eingerichtet und unterhalten sowie die architektonische Gestaltung der Gegend nicht gestört wird (zu dem letzteren vgl. Senatsurteil vom 17. März 1967 - V ZR 67/64 * Betrieb 1967,
726 = WM 1967, 582). Von der Beklagten ist nichts Gegenteiliges vorgebracht und zur Beurteilung des Inhalts der Grunddienstbarkeit auch von der Revision keine Rüge erhoben.
2.	Nach tatrichterlicher Auslegung des Vertrags vom 13. Juli 1933 wurde darin (§6 Satz 3) eine Leistung der Beklagten an die "Anlieger”, d.h. an die Eigentümer der zur Siedlung gehörigen Villengrundstücke, mit der Wirkung ausbedungen, daß diese unmittelbar das Recht erwerben, die Leistung von der versprechenden Vertragspartei zu fordern (§ 328 Abs. 1 BGB), nämlich die ihr gleichzeitig übertragenen Rechte unter Berücksichtigung der Anliegerinteressen und der Wahrung des Zwecks der Villensiedlung auszuüben, d.h. im Falle der Beeinträchtigung der Grunddienstbarkeit die Störung zu unterbinden oder zu beseitigen. Biese Auslegung des Vertrags vom Jahre 1933 ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden; auch erhebt die Revision dagegen keine Verfahrensrügen.
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3.	Weil es sich um eine bürgerliche Rechts Streitigkeit handle, erachtet das Berufungsgericht den Ausschluß des ordentlichen Rechtswegs (§6 Satz 4 des Vertrags) mangels einer anderweitigen gesetzlichen Zuständigkeit oder eines Schiedsvertrags, der allein den Ausschluß des Rechtswegs rechtfertigen könne, nach zwingendem Verfahrens recht für unwirksam. Die "Aufsichtsbehörde” sei von den Parteien hier als Behörde, nicht aber als Schiedsrichter berufen gewesen. Selbst wenn nach dem Parteiwillen hier ein Schiedsgericht hätte berufen werden sollen, so wäre ein solcher Schiedavertrag mangels Niederlegung in einer besonderen Urkunde (§ 1027 Abs. 1 Satz 1 ZPO) formnichtig gewesen (§ 123 BGB). Ebensowenig könne angesichts des Vertragsinhalts im übrigen aus dem Ausschluß des Rechtswegs entnommen werden, die Parteien hätten den Anspruch der drittbegünstigten Anlieger nur im Sinne einer unvollkommenen Verbindlichkeit ausgestalten wollen. Die Unwirksamkeit des Rechtswegsausschlusses für die uneingeschränkte Verpflichtung der Beklagten berühre jedoch nicht die vertragliche Vereinbarung im übrigen (§ 139 BGB). Schließlich würden die zivilrechtlich eingegangenen Verpflichtungen über die Wahrung und Durchsetzung einer bestimmten Baugestaltung und Bauplanung auch nicht etwa schon ihrer Natur nach durch das öffentliche (zu ergänzen: widerstreitende) Interesse beschränkt und durch die öffentlich-rechtlichen Aufgaben und Verpflichtungen begrenzt. Denn die öffentlich-rechtlichen Bauvorschriften enthielten weder damals noch heute eine die Gemeinde bei ihrem privatrechtlichen Gebaren unmittel-
bar bindende und einengende Wirkung. Im Baugenehmigungs-Verfahren insbesondere entstünden zwischen der Gemeinde, die nicht Genehmigungsbehörde ist, sondern nur nach § 36 BBauG intern mitwirkt, und den Bürgern keine unmittelbaren rechtlichen Beziehungen. Unabhängig davon lasse eine Baugenehmigung die bürgerlich-rechtlichen Beziehungen des Bauherrn zu Dritten unberührt.
a) Dem Berufungsgericht ist darin beizupflichten, daß bei einer Gemeinde ohne bauaufsichtliche Zuständigkeit ein Konflikt zwischen Aufgaben und Pflichten der Bauaufsicht auf der einen Seite und zivilrechtlichen Bindungen auf der andern Seite jedenfalls dann kaum auf-treten kann, wenn die Grunddienstbarkeit gegenüber der öffentlichen Ordnung verschärfte Bau- und Nutzungsvorschriften zu dem Inhalt hat. In einem solchen Fall müssen, wie bei jeder zusätzlichen zivilrechtlichen Bindung eines Grundstückseigentümers, die Baugestaltung und die Nutzung baulicher Anlagen beiden Bedingungen genügen. Offen bleibt jedoch, ob die Gemeinde durch dingliche und obligatorische Bindungen nicht in der ihr nach § 2 BBauG zustehenden Planungshoheit entgegen deren Zwecken (§ 1 Abs. 4 BBauG) und damit in einer gegen das Gesetz verstoßenden Weise eingeengt wird (vgl. zu großflächigen Kuppelservituten Dittus, NJW 1954, 1825, 1827 ff unter Y). Ob und inwieweit die heute bestehenden weitreichenden öffentlichen Aufgaben auf dem Gebiet der Planung eine zivilrechtliche Bindung der Gemeinden ausschließen bedarf keiner Prüfung. Jedenfalls werden die für bestimmte Bereiche schon bestehenden Verpflichtungen einer Gemeinde, die sich auch
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im heutigen Planungsrecht einfügen lassen, allein durch die den jetzigen Erfordernissen angepaßte Ausgestaltung des Planungsrechts in ihrer Wirksamkeit nicht berührt. Diese Voraussetzungen liegen hier vor.
b) Eine andere Präge ist, wie der Vertrag vom Jahre 1933» auch unter diesem Blickpunkt, auszulegen ist. Unzureichende Anwendung von Auslegungsgrundsätzen wirft die Revision dem Berufungsgericht in verschiedener Hinsicht vor, jedoch zu Unrecht.
Die Revision geht mit dem Berufungsgericht davon aus, daß die Rechte der Anlieger auf Wahrung der Grunddienstbarkeit nicht schon gegen die Siedlungsgesellschaft bestanden haben, sondern erst im Vertrag vom Jahre 1933 gegen die Gemeinde geschaffen worden sind, und meint, daß das Berufungsgericht diese Überlegung nicht folgerichtig durchgeführt habe. Danach hätten die Anlieger diese Rechte ohne Entgelt erlangt; unentgeltliche Zuwendungen könnten aber unter der Bedingung gemacht werden, daß der Rechtsweg für Ansprüche aus der Schenkung ausgeschlossen sein sollten. Es liege nichts näher, was aber das Berufungsgericht nicht berücksichtigt habe, als daß der Schenker jedenfalls nicht mit einem Prozeß überzogen werden wolle. Das Berufungsgericht habe dabei verkannt, daß das zugewendete Recht nach dem Parteiwillen nur mit dieser Beschwerung habe zugewendet werden sollen und daß es daher entfalle, wenn diese Beschwerung - hier: anstelle eines gerichtlichen
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Verfahrens oder eines Schiedsverfahrens die Beschränkung auf die Anrufung der Aufsichtsbehörde - nicht hingenommen werde.
Der Revision kann jedoch schon darin nicht gefolgt werden, entscheidend wäre das Verhältnis "der Vertragschließenden in ihrer Gesamtheit einerseits zu den Anliegern andererseits". Der Rechtsgrund für die Verpflichtung gegenüber den Anliegern als Drittbegünstigten liegt in dem gegenseitigen Vertrag zwischen der Siedlungsgesellschaft und der Gemeinde. Es gibt keine rechtlich erhebliche "Gesamtheit der Vertragschließenden"; beide sind vielmehr Parteien eines gegenseitigen Vertrages, wobei die vor der Auflösung stehende Gesellschaft wegen ihrer Auflösung und ihres Wegfalls in der Zukunft die Interessen der Gesellschafter und der Anlieger durch deren zukünftigen Berechtigung wahrnahm. Nit der Frage, ob sich die Beklagte nicht uneingeschränkt zur Ausübung der Grunddienstbarkeit verpflichtet hat, hat sich der Tatrichter eingehend beschäftigt (S. 16 - 17 BU). Seine Auslegung ist möglich, ein Verstoß gegen Auslegungsgrundsätze nicht erkennbar. Insbesondere hat sich das Berufungsgericht auch mit der Frage auseinandergesetzt, ob sich die Beklagte das Gebrauchmachen von ihren Rechten aus den erworbenen Dienstbarkeiten gegenüber anderen Anliegern ihrem pflichtmäßigen Ermessen im Rahmen der ihr aufgegebenen öffentlich-rechtlichen Verpflichtungen Vorbehalten wollte (vgl. ähnlich die LeistungsbeStimmung gemäß §§ 313 ff BGB), wofür der Ausschluß des ordentlichen Rechtswegs und die Vereinbarung eines Rechts auf
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Beschwerde bei der Aufsichtsbehörde gegen die Bestimmung der Leistung durch den Versprechenden sprechen.
Es hat diese Präge ohne Rechtsverstoß verneint.
4.	Zutreffend hat das Berufungsgericht im Hinblick auf die zwingende Rechtsbestimmung des § 13 GVG den Ausschluß des Rechtswegs vor den ordentlichen Gerichten für eine zivilrechtliche Streitigkeit für nichtig erachtet. Auch eine Ergänzung ihrer Vereinbarung dahin, daß anstelle des Zivilrechtswegs etwa nach Erschöpfung des Beschwerdewegs der Verwaltungsrechtsweg treten solle, ist nicht möglich, da für eine bürgerliche Rechtsstreitigkeit der Verwaltungsrechtsweg auch nicht vereinbart wer-den kann (S&Z 111, 276, 279).
II.
Die Revision bemängelt schließlich die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Rechtsnatur des Klaganspruchs insofern, als es dem Kläger einen Schadensersatzanspruch zubilligt, obwohl er nach dem Urteil nicht gehindert sei, den Anspruch auf Erfüllung, nämlich auf Wahrung der Rechte aus der Grunddienstbarkeit gegenüber Prau Brocks, klageweise durchzusetzen. Jedenfalls entfalle der Schaden, den das Berufungsgericht dem Kläger zubilligt, nämlich einen durch die Baugestaltung und Grundstücksnutzung der Nachbarin bewirkten Minderwert seines Grundstücks.
Der Revision ist einzuräumen, daß das Berufungsgericht zwar eine schuldhafte Verletzung der vertraglichen Pflicht der Beklagten "durch die Nichterfüllung" fest-
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stellt (S. 14, 19 unten), an anderer Stelle auch Ausführungen über die Unmöglichkeit der Leistung macht (S. 19 Mitte), jedoch ohne näher darzulegen, ob nur eine teilweise (zeitliche) Unmöglichkeit oder eine dauernde Unmöglichkeit der Leistung vorliegt. Aus den Ausführungen über den entstandenen Schaden (S. 20 Mitte BU ist jedoch zu schließen, daß das Berufungsgericht nicht nur von einer zeitlich beschränkten Beeinträchtigung des Nutzungswerts, sondern von einer durch die vorliegende Störung bewirkte Wertminderung des Hausgrundstücks ausgeht. Insgesamt läßt sich aus dem in der Berufungsinstanz gestellten Antrag des Klägers und dem Zusammenhang der Urteilsgründe entnehmen, daß der Kläger zu dem Anspruch auf Schadenersatz wegen dauernder Unmöglichkeit übergegangen ist, weil die Beklagte sich geweigert hat, seinen Anspruch durch Beseitigung der Störung zu erfüllen. Aus dem Urteil läßt sich insgesamt entnehmen, daß das Berufungsgericht diesen Schadensersatzanspruch wegen einer vom Schuldner zu vertretenden Unmöglichkeit (§ 280 Abs. 1 BGB) zuerkennen will.
In diesem Sinn ist das Grundurteil zu verstehen.
Baß die Beeinträchtigung der Nutzung des Grundstücks dem Kläger einen Vermögenswerten Schaden verursacht haben kann, ist in den Gründen dargelegt (zur Berechnung vgl. auch BGH NJW 1963, 2020, 2021 links). Mit dieser Klarstellung ist die Revision gegen das Urteil zurückzuweisen.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO,
Dr. Augustin	Dr.	Freitag	Hill
 Offterdinger	Dr. Grell