BGH · V ZR 110/60

Nachschlagewerk; , ja Amtliche Sammlung% ja '2PO §§ 3315 557 Über eine zulässige Revision ist beim Ausbleiben des Kevi sionsbeklagten durch VerSäumnisurteil sachlich' zu ent- ., .scheiden«. TestG §§ 11, 16; BOB §§ 2238, 2242 Benutzt die Urkundsperson1 bei1 Errichtung eines öffentlichen Testaments einen vorher fertiggestellten Testament sentwurf, so kann die mündliche Erklärung des letzten Willens durch den Erblasser mit der Verlesung und Genehmi gung der Testamentsniederschrift in einen Vorgang susam- ; . mengefaßt werden- (B6stätigung.^Yon.;RG^2!•';'16.T9..••3J8^)^l TestG § 23; BGB § 2249; ZPO § 416 -■ : X. ...Der Gültigkeit eines Dorf testaments steht die Mangelhaftigkeit (nur) seiner Niederschrift dann nicht ent-, gegen, wenn in dieser der Inhalt der letztwilligen .Erklärung des Erblassers wiedergegeben und von.ihm' als Aussteller unterschrieben ist» : ■■■ -i *. BGH, Urt, Vo 4» April 1962 -,¥ ZR il0/60 — OLG Oldenburg -. . . LG; Oldenburg. : ,y ZR_ 110/60 Verkündet am 4« April 1962 Birth, Justizangestellter als Urkund s b e amt er der "Geschäftsstelle Yersäumnisurteil I m .'vif-, a men des Volkes - In dem Rechtsstreit der Frau Agnes S _________ in G38Ä*tTv/estfalen)i9 0< verwitwete Bi Straße, geh „ T. Beklagten und Revisionsklägerin, Prozeßbevollmächtigter: IRechtsanwalt Br gegen den Rentner Clemens M in N< Kläger und Revisionsbeklagten, Prozeßbevollmächtigter 2. Instanz: Rechtsanwalt Br hat der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündlich Verhandlung vom 28, Februar 1962 unter Mitwirkung des Senats--präsidenten Br, lasche sowie der Bundesrichter Schuster, Br, Piepenbrock, Br« Freitag und Br» ,Mattern . für Recht erkannt; . Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 2» Zivilsenats des Öberlandesgerichts Oldenburg (Oldbg») vom 23» März I960 aufgehoben, Bie Sache., wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an den 1. o Zivi1s enat des Be rufungsgerichts zurückve rwi e s en ■' Von Rechts wegen , 1 Tatbestand: Der Kläger ist der Bruder, die Beklagte die Nichte der am 15 o Dezember 1951 verstorbenen Witwe Auguste JdHMi (Erblasserin). Diese hat durch notarielles Testament vom 23« Mai 1951 den Kläger zu dem Alleinerben eingesetzt« Fünf Tage vor ihrem Tode, am 10« Dezember 1951, wurde an ihrem Krankenbett folgende Erkunde errichtet: <■ ‘’Nachtrag zu dem Testament der Auguste Ji geh« gebe am 8« August 1881 in N< wohnhaft in Ich bestimme hiermit in Erweiterung meines vor dem Notar Wilhelm TMte in YMVw niedergeschriebenen ’"Testamentes folgendes: Nach dem Tode meines Bruders Clemens bl^gsm soll die Frau Agnes .BflHi geb« , geboren am 14« Juli 1917 in Alleinerbin meines gesamten Besitztums sein* Meiner Schwester Josefa jedoch muß für die Seit ihres Lebens von der Frau Agnes BBM* Wohn-und Yerpflegungsfreiheit eingeräumt werden« 1951, IuS Grandorf, den 10. Dezember Vikar August Ge:dM* als Zeuge Schwester M« Agnella: SchflMfr .als Gemeindedirektorn : Zeuge Der Kläger hält das letztere Testament für unwirksam und klagt auf Feststellung, daß die Beklagte nicht Nacherbin sei« ' Die Klage wurde vom Landgericht,, abgewiesen, vom Oberland,esgericht zugesprechen« Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageab-Weisungsantrag weiter«. Der Kläger war im Verhandlungstermin nicht; vertreten«,. 1 Entscheidungsgründe: A • i • - . Gegen die Zulässigkeit der Revision "bestehen keine/ Bedenken. Über den Revisionsantrag war daher sachlich 1 * zu entscheiden, upd zwar durch Yersäumnisurteil (§§ 331, 55? ZPO): ' ' ■ . Der Revisiönsbeklagte v/ar im Revisionsverhandlungs- ' termin trotz rechtzeitiger Ladung nicht vertreten. Infolgedessen hat nur eine einseitige mündliche Verhandlung stattgefunden. Ein Erteil kann grundsätzlich nur ergehen,1 wenn eine zweiseitige, streitige mündliche Verhandlung stattgefunden hat (Mündlichkeitsgrundsatz,. § 128 Abs. 1 ZPO, Vgl. §313 Abso 1 Hr. 3 ZPO; das Einverständnis der Par- , / teien zu einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung, § 128 Abs. 2 ZPO, liegt nicht vor).. Ein Urteil auf Grund bloß einseitiger mündlicher Verhandlung sieht das Gesetz nur vor als Versäumnisurteil (§§ 330, 331 ZPO) oder als Entscheidung nach Lage der Akten (§ 331 a ZPO). Ein "Urteil nach Lage der Akten scheitert im vorliegenden Pall daran, : • i , daß bisher in der Revisionsinstanz (RGZ.149? 157; Stein/ Jonas/Schönke/Pohle, ZPO 18. Aufl, § 251 a III 4 ,a;.anders'; Wieczorek, ZPO § 566 D III a, § 251 a /'BrIV b 1 ) keine , zweiseitige (Stein/Jonas/SchÖnke/Pohle aaÖ) mündliche . , Verhandlung stattgefunden hat (§ 331 a Satz 2 i.V., mit < § 251 a Abs. 1 Satz 2 ZPO). Infolgedessen bleibt das Ver- ■■ ,■ Säumnisurteil als einseitige Urteilsmöglichkeit übrig. Das vorliegende Urteil beruht allerdings, wie sich ' , aus den späteren Ausführungen zur Sache (unten B) ergibt, inhaltlich nicht, auf der Säumnis in dem Sinne, daß ihm eine gesetzliche Säumnisfolge zu Grunde läge, wie etwa im Pall der Säumnis des Antragstellers der Instanz ein Urteil auf Zurückweisung von klage oder Rechtsmittel ohne Sachprüfung (§§ 3.30, 542 Abs. 1, 557 ZPO) oder im Pall der Säunpiis des Antragsgegners der Instanz ein auf Geständnisfiktion oder Beweisfiktion aufgebautes Urteil gegen Ihn. (§§ 331 Abs* 1 Abs. 2 Halbsatz 1 , 542 Abs.» 2 ZPO)» Das vorliegende,Urteil wäre vielmehr nach dem derzeitigen Sachund Streit stand "i.:-inhaltlich ebenso ergangen, wenn der Beklagte nicht säumig gewesen wäre, sondern eine zweiseitige streitige mündliche Verhandlung stattgefunden hatte» Das steht jedoch der Bejahung eines Versäumnisurteils nicht ;entgegen» Denn das Versäumnisurteil setzt begrifflich zwar ■‘‘voraus, daß es gegen die säumige Partei ergeht, aber nicht auch, daß es inhaltlich auf einer Säumnisfolge beruht (so richtig. Baumbach/Lauterbach, ZPO 26» Auf1» Übers» 3 A vor § 330); soweit die Lehre den Begriff abweichend zu bestimmen scheint (Rosenberg, iLehrbuch des deutschen Zivil-1 Prozeßrechts 9» Auf1» § 106 III; Stein/Jonas/Schönke/Pohle aaO III (2 vor § 330), führt sie diese Begriffsbestimmung nicht folgerichtig durch, indem sie gerade in ‘.Pallen Wie dem vorliegenden ebenfalls ein Versäumnisurteil bejaht ohne Rücksicht darauf, ob die Entscheidung Inhaltlich auf .einer Säumnisfolge beruht oder nicht (Stein/Jonas/Schönke/ Pohle, § 542 III 5, § 566 III 1 und 2; wohl auch Rosenberg § 143 IV 2 b a; ebenso auch Nikisch, Zivilprozeßrecht ' 1950 § 126 IV 5). ’ Soweit ein Prozeßurteil gegen den säumigen Rechts-■mittelkläger in Frage steht, neigt allerdings die neuere. höchstrichterliche Rechtsprechung - abweichend vom Reichs-. gerächt und von einem Teil des Schrifttums - zur Verneinung eines Versäumnisurteils und zur Annahme eines kontradiktorischen Urteils mit der Begründung, das Urteil . 5 — beruhe ..nicht auf Säumnisfolgen« sondern auf der hei Zulässigkeit s Voraussetzungen allerdings gebotenen Prüfung ■ 1 - i von Amts wegen, und Prozeßwirtschaftlichkeit gebiete die endgültige Instansbeendigung (OGHZ 1 , 354, 356; BGH -i . LM ZPO § 338 Nr. 2, § 554 a Kr. 9; siehe aber auch Senatsurteil LM ZPO § 330 Nr. 1). Ob dem beizutreten ist, kanh offen bleiben. Penn, dieser Fall weicht von dem hier zu ■ • entscheidenden insofern wesentlich ab, als das Gesetz eine Entscheidung über die Zulässigkeit des Rechtsmittels , auch ohne mündliche Verhandlung im Beschlußweg zuläßt (§§ 519 b, 554 a ZPO), für diesen Fall der Mündlichkeitsgrundsatz also durchbrochen ist« Soweit dagegen der Mündlichkeit sgrundsats reicht, also im Regelfall, kann auch, dann, wenn nicht auf Grund gesetzlicher Säumnisfolgen .. entschieden wird, ein Urteil gegen, den säumigen Rechts- ’ ' mittelbeklagten nur entweder als Versäumnisurteil oder als Urteil nach Lage der Akten ergehen. Bas,Gesetz hält den Mündlichkeitsgrundsatz für so wesentlich, daß es ein (Sach-) Urteil gegen den Säumigen nur in diesen beiden Formen gewährt. Wollte man dann, wenn Säumnisfolgen beim Entscheidungsinhalt keine Rolle spielen, ein (quasi kontradiktorisches ) Urteil gegen den säumigen Rechtsmittelbeklagten mit der Wirkung endgültiger Beendigung der Instanz1 :(otatt der Möglichkeit des Einspruchs) zulassen, so.würde' damit in diesem Umfang dem Institut der Entscheidung nach Lage der Akten der Boden entzogen. Durch die Möglichkeit einer Entscheidung nach Lage der Akten hat der Gesetzgeber dem Bedürfnis nach einem instanzbeendigenden Urteil auch gegen den Säumigen auf Grund sachlicher Prüfung Rechnung i getragen;- daß er dafür strenge Voraussetzungen aufgestellt. ‘ hat, spricht entscheidend gegen die Zulässigkeit einer instanzbeendigenden Sachentscheidung gegen“den Säumigen ohne diese Voraussetzungen. Gegenüber dieser im Gesetz i ; 1 ■ ■ verwirklichten grundsätzlichen Entscheidung des Gesetzgebers können auch Erwägungen der Prozeßwirtschaftliqhkeit 6 nicht zu einem andern Ergebnis führen« Um einen reinen Formalismus, der auch für den Revisionsbeklagten nutzlos wäre, handelt es sich deshalb nicht, weil dieser im Einspruchsverfahren gegebenenfalls auf etwaige Rechtsfehler des Berufungsurteils zu seinen Ungunsten hinweisen kann .(sogenannte Rügen des Revisionsbeklagten; vgl« Wieczorek, '■'ZPO §...566 B III b 1;. So auch1 RG Warn 1940 Nr. 17). ' Ist hiernach ein Urteil gegen den Beklagten nur als Versäumnisurteil zulässig, so -steht seinem Erlaß andererseits nicht entgegen, daß die Revisionsklägerin nur ihren Sachantrag verlesen und nicht auch ausdrücklich den' Prozeß-antrag auf Erlaß eines Versäumnisurteils gestellt hat* Denn?- mangels eines. Anhaltspunktes für das Gegenteil ist anzunehmen, daß sie den Erfolg ihres Sachantrags auf - Jedem, verfahrensrechtlich möglichen Y/eg wünschte und daß deshalb ihr Sachantrag stillschweigend zugleich den Prozeß-, antrag auf VorSäumnisurteil enthält für den Pall, daß dies der einzige Weg zu dem Erfolg ist.. ,Es kommt deshalb nicht mehr ( darauf an, ob auch ohne einen solchen Prozeßantrag ein Versäumnisurteil erlassen werden'könnte, wie es für den vielleicht : \ ? vergleichbaren. Pall des Anerkenntnisurteils - angenommen worden' ■: ist , (BGH2 ,10, 333)., B Bas Peststellungsinteresse (§ 256 ZPO) wird vom Berufungsgericht ohne Rechtsirrtum bejaht« In der Sache hält das Oberlandesgericht das Testament wegen Pormmangels für nichtig; Es stellt in tatsächlicher Hinsicht fest, daß der * Gemeihdedirektor damals von der „Beklagten fernmündlich. .. .. t zur Aufnahme eines Hottestaments an das Sterbebett gerufen wurde (Urteilstatbestand So 2)s Es stellt weiter fest. , daß' er den zu beurkundenden Testamentsinhalt nicht von der Erblasserin selbst, sondern über eine Mittelsperson mitgeteilt bekommen habe (BU So 9 oben)« Es unterstellt, daß diese Mittelsperson nicht die Beklagte, sondern die (dann als Testamentszeugin mitwirkende) Krankenschwester Agnella ■ ■' SchMBV1 war (S. S)« Es stellt fest, . daß diese den Testa-montsinhalt nicht von der Erblasserin erfahren habe, und , bezeichnet es als■nicht fernliegend, daß sie ihn von der Beklagten erfahren habe (S. 8)« Es unterstellt, ,daß der Gemeindedirektor den (dann von ihm) niedergeschriebenen Test.amentsentwurf. in Abschnitten vorgelesen und die Erblasserin auf Befragen, ob dies richtig sei, nach Jedem 1 i Abschnitt mit Ja geantwortet habe, und daß sie die am Schluß gestellte Präge, oh das ganze richtig sei, eben-falls bejaht habe (So 9)• Es unterstellt weiter, daß die Erblasserin bei der Verlesung des Testamentsentwurfs bei. klarem Bewußtsein und in der Lage gewesen sei, die Bedeutung ihrer Erklärungen eihzusehen und nach dieser Einsicht ’zu handeln (S. 9/10) o Es erklärt jedoch für nicht ausschli,eß-bar, daß die Erblasserin durch das Erscheinen des Gemeinde-direktors mit den Zeugen überrascht1 worden sei und ihr Jawort gegeben habe, um sich dieser 'Lage, in der sie sich bedrängt fühlte, möglichst rasch zu entziehen, so daß offen bleibe, ob sie dem Yorgelesenen überhaupt'gefolgt sei; auch sei nicht von der Hand zu weisen, daß sie nur deshalb bejaht habe, weil didse Erklärung von den um ihr Bett hcrumstehenden Personen erwartet worden sei (S« 10)« Schließlich erklärt es für möglich, daß das Verlesene nicht, voll dem Willen der Erblasserin entsprochen und sie ja gesagt habe, weil sie infolge ihres Krankheitszustandes * ' nicht mehr in der Lage war, mündlich andere Wünsche zu äußern (S, 10)* In rechtlicher Hinsicht bejaht das Berufungsgericht die Zuständigkeit, des Gemeindedirektors zur Aufnahme eines Hottestaments (§ 23 Testamentsgesetz, jetzt § 2249 BGB) und das Vorliegen einer Niederschrift (§ 13 TestG - §§ 2240/ 41 BGB)o Es vermißt jedoch in der Niederschrift die Angabe, .daß die Erblasserin ihren letzten Willen mündlich erklärt habe (§ 23 Abs * 1 Satz 3 i .V„m. §§ 13 Abs. 2 Hr. 3, 11 Abs«. 1 TestG9 jetzt § 2249 Abs. 1 Satz 3 i.V.m« §§ 2241 Abs. Hr. 3? 2238 Abs. 1 BGB), und hält nicht m?it Sicherheit für feststellbar, daß das Testament die Erklärung der Erblasserin zuverlässig -wxe&ergebe (§23 Abs. 6 TestG - § 2249 Abs« 6 'BGB)• ' , ■ ■' , _ Die. .Revision hiergegen hat Erfolgs ' ■ " I. . :Mit Recht geht das Berufungsgericht davon aus? daß ■ das Testament mangelhaft ist. * Bas Gesetz stellt für das öffentliche Testament im allgemeinen und für das hier in Rede stehende Hottestament (sog. Dorf testament) im besonderen eine Reihe von Erf order-... 'hissen auf. , Soweit es sich um bloße SollVorschriften handelt, ist ihre Nichterfüllung für die Gültigkeit des Testaments un- schädlich, sie bleiben deshalb hier außer Betracht. 3 Mußerfordernisse stellt da^ Gesetz in drei Richtungen' auf 1 1. Erklärung des letzten Willens durch den Erblasser, ■ Niederschrift darüber, / '/ f., 3» Begleitumstände.* Zu 1: Wichtigstes Erfordernis is t, daß der Erblasser seinen letzten Willen entweder mündlich erklärt oder eine (offene oder verschlossene) Schrift mit der mündlichen Erklärung übergibt , sie enthalte seinen letzten .Willen ; (§11 Testff = § 2238 BGB). In rechtlicher Hinsicht geht das Berufungsgericht wenn auch in anderem Zusammenhang, nämlich bei Erörterung der Unschädlichkeitsvoraussetzungen (vgl* unten ’III) zunächst (BU S. 7 Mitte) zutreffend davon aus, daß-es in dem hier allein in Betracht kommenden.ersteren Fall-(T e stamentserrichtung durch mündliche Erklärung des letzten Willens) genügt, wenn die Urkundsperson dem Erblasser den zuvor niedergeschriebenen Testamentsentwarf . abschnittsweise vorliest jund’der Erblasser jeweils auf Befragen, ob dies so richtig sei, mit Ja antwortet„ Der ' , erkennende Senat hält an der dahingehenden neueren Recht- , sprechung fest (BUH2 2, 172, 175 in Bestätigung von RGZ 161, 378 und OGHZ 2, 45,. 48 ff; vgl. weiter KG MotZ . 1960, 485); diese Auffassung geht zwar bis an die Grenze dessen, was im Interesse einer zuverlässigen Erfassung des Erblasserwillens vertretbar ist, entspricht aber .angesichts der körperlichen Hinfälligkeit vieler Testier^ williger einem unabweisbaren Bedürfnis. Zu Unrecht schränkt das Berufungsgericht jedoch anschließend diese Auffassung dahin ein, ein.solches Jawort könne nur dann als eine mündliche Erklärung angesehen werden, wenn der Erblasser vor der Niederschrift zu dem Ausdruck gebracht habe, daß das Testament den ihm (gemeint: später) vorgelesenen Inhalt haben solle, und wenn er mit seinem Jawort das Vorgelesene sieh in dem Sinne.zu.eigen mache, daß das Verlesene seine’- eigene Erklärung sein solle« Me erstere Voraussetzung stellt im. Widerspruch zu den genannten Entscheidungen (OGH? BGH aaG)? v/o ausdrücklich die bloße Verlesung und ■Bejahung eines nach Angabe dritter Personen gefertigten Testamentsentwürfe für ausreichend erklärt wird. Und die letztere Voraussetzung läuft auf das Erfordernis hinaus? daß die nach außen bekundete Zustimmung des Erblassers zu dem Verlesenen auch dem inneren Willen entspricht? was i. jedoch in Wirklichkeit kein Erfordernis für das Vorliegen einer Erklärung darstellt ? sondern die Präge ihrer Anfechtbarkeit wegen Irrtums betrifft .(§ .2078...Abs« 1. BGB; unten . III) * s : In tatsächlicher Hinsicht unterstellt das Berufungsgericht ? daß eine Abgabe der hiernach erforderlichen Erblassererklärung stattgefunden hat* Daher hat auch das Revis.ionsgericht hiervon auszugehen« Zu 2: Nach dem Gesetz muß über die Errichtung eines Testaments eine Niederschrift in deutscher Sprache aufgenommen werden (§ 13 Abs« 1 TestG ~ § 2240 BGB)« Sie muß einen bestimmten Blindestinhalt haben (§ 13 Abo« 2? 4« 5 , TestG.. § 2241 Abs« 1, 3, 4 BGB), ,i Mit Recht beanstandet das Berufungsgericht in dieser Hinsicht5 die Testamentsurkunde besage nichts über den Vorgang der Erklärungsabgabe als solchen. Ob sich dieses Erfordernis allerdings aus § 13 Abs« 1 Nr, 3 TestG (§2241 Abs, 1 Nr-, 3 BGB) ergibt? wie das Berufungsgericht meint? ist zweifelhaft, weil jedenfalls nach dem Wortlaut fieser Vorschrift nur der Inhalt der Erblassererklärung (letzter Wille bzw« Erklärung? daß der letzte Wille in der übergebenen Schrift enthalten sei)? aber nicht auch das 'Wie ihrer Abgabe protokolliert sein muß« Gesetzlicher; An- ,knüpfungspunkt hierfür ist aber jedenfalls § 13 Abs* 1 TestG (§ 2240 BGB)s wonach es sich um eine Niederschrift "über die Errichtung des Testaments11 handeln muß (entsprechend § 175 FGGs "über die Verhandlung”)a. Das Wesen der öffentlichen Beurkundung besteht darin, daß die zu beurkundende Willenserklärung vom Erklärenden mündlich abgegeben und von der Urkundsperson inhaltlich wahrgenommen und verant- . wörtlich geprüft wird; hierin liegt das sachlich maßgebende. Unterscheidungsmerkmal der Beurkundungsform (§ 128 BGB, §§ 168 ff EGG) gegenüber der Beglaubigungsform? wo sich die Tätigkeit der Urkundsperson auf die Bezeugung der ,Richtigkeit (Echtheit) der Unterschrift beschränkt (§ 129 BGB § 183 EGG)0 Es ist deshalb efn grundlegendes Gebot für die .Ordnungsmäßigkeit (wenn auch nicht für die Existenz, unten II) einer Niederschrift, daß sie ergibt, ob sie die in ihr .niedergelegte Willenserklärung als von der Urkundsperson unter-Anwesenden abgegeben beurkunden oder nur die Richtige keit der Unterschrift desjenigen .bezeugen will, der d;Le Willenserklärung abgegeben hat (hier: der Erblasserin)-• .'Nur im ersteren Fall liegt eine Niederschrift "über die Errichtung” eines Testaments im Sinne von. § 13 Abs* 1 TestG (§ 2240 BGB) und damit (bei Erfüllung auch der übrigen Voraussetzungen) eine Öffentliche Urkunde dieses Inhalts ... im Sinn von § 415 ZPO'vor, im letzteren Falle dagegen, was den letzten Willen betrifft, nur eine Privaturkunde * (Damit ist nicht gesagt, daß die Niederschrift ausdrücklich die Mündlichkeit der Erklärungsabgabe - im Gegensatz zur Erklärung durch Zeichen1oder Gebärden - mitteilen müßte; vglo hierzu RGZ 16T, 378, 381,) Nach allem ist dem Berufungsgericht im Ergebnis darin beizutreten, daß die Testa-mentsniederschrift einen wesentlichen Mangel enthält,, indem sie,nichts über den Erklärungsvorgang besagt» ■ In Betracht kommt noch ein weiterer, vom Berufungsgericht nicht erörterter Mangele Die Urkundsperson und die zwei mitwirkenden Zeugen treten in der Urkunde nur durch ihre Unterschrift und sonst nirgendwo in Erscheinung« Nach herrschender Lehre reicht dies zur "Bezeichnung” der Verband lung steilnehme r in der Niederschrift im Sinne von 1 § 13 Abs. 2 Nr. 2 TestG (§ 2241 Abs« 1-Nr. 2 BGB) nicht aus (Vogels/Seybold, Testamentsgesetz § 13 Rdn« 11; Stau-dinger/Firsching, BGB 11. Aufl« § 2241 Rdn« 14, 15; BGB RGRK 11 e Aufl« . § 2241 Anm» 7; Planck/Strecker, BGB 4« Auf 1 o § 2241 Anm« 3 a; Schlegelberger, FGG 7« Aufl» § 176 Rdn» 9 ff; 3o aber auch KG KRR 1939 Nr. 1505}« Ob an dieser strengen Auffassung festzuhalten ist, kann dahingestellt bleiben« ' Denn da es schon wegen des oben erörterten anderen Inhaltsmangels der Niederschrift auf die Präge der Unschädlichkeit : nach § 23 Abs» 6 TestG (§ 2249 Abs« 6.BGB) ankommt (unten II, III)ein etwaiger Verstoß gegen § 13 Abs« 2 Nr« 2 TestG : (§ 2241 Abs« 1 Nr« 2 BGB) aber ebenso unschädlich wäre (aaö), ist nicht mehr entscheidungserheblich,- ob auch dieser Verstoß vorliegt« i Zu 3? Weitere gesetzliche Mußerfordernisse für das Öffentliche Testament im allgemeinen (§23 Abs« 1 S. 3 TestG = § 2249 Abs« 1 3« 3 BGB) oder das Dorftestament im "besonderen sind vor allem? a) Besorgnis, daß der Erblasser früher sterben werde, als die Testamentserrichtung vor einem Richter oder Notar möglich ist (§ 23 Abs« 1 Satz.1 . TestG - § 2249 Abs« 1 Satz 1 BGB), .. b) Zuständigkeit der Urkundsperson zur Entgegennahme des Testaments als Bürgermeister, Gutsbezirksvorsteher oder befugter Vertreter (Abs« 1 ■■■ Satz 1, Abs« 4.,. Abs«.. 5 ^on § 23..TestG bzw» ... § 2249 BGB), ■ c) Zuziehung von zwei Beugen (aaO Abe« 1 Satz' 2), 4) dauernde Anwesenheit der Mitwirkenden (§ 12 TestG . = § 2239 BaB), : e) Verlesung 3 Genehmigung und Unterzeichnung der Niederschrift (Abs» 1 Satz 1, Abs«, 4 von § 16 TestG bzw« § 2242 BGB). Yon diesen Voraussetzungen wird 1 die Zuständigkeit des ■ Gemeindedirektors (b) vom Berufungsgericht ohne Rechtsirrtum bejaht« Die Verlesung der‘Testamentsurkunde (durch den Gemeindedirektor) und ihre Genehmigung durch die Erblasserin (e) wird (als mit dem Erklärungsvorgang selbst zusammen-.fallend) vom Berufungsgericht unterstellt; das Oberlandesgericht geht auch ersichtlich davon aus 5 daß die Unter-{ schrift nAuguste unter dem Testament von der :Erblasserin herrührt« Hinsichtlich der übrigen Voraussetzungen (Todesbesorgnis, dauernde Anwesenheit der Erblasserin, des Gemeindedirektors und der beiden Zeugen) hat die Beklagte das Vorliegen'behauptet, das Berufungsgericht ' jedoch keine Feststellungen getroffen; sie sind daher im Revisionsverfahren zu unterstellen« Zutreffend hält das Berufungsgericht die vermißten Formerfordernisse für ersetzbar nach Abs« 6 von ,§ 23 TestG1 2249 BGB)„ Voraussetzung dieser Ersetzbarkeit (Unschädlichkeit) ■ ist 5 daß es sich um “Formfehler“ “bei Abfassung“ der Niederschrift über die Errichtung des Dorftestaments handelt«, \ Dieses Erfordernis ist auslegungsb^dürftig« Dabei ist auszugehen von dem., im Vor Spruch des 'Testamentsge seizes niedergelegten und insoweit auch, heute noch fortgeltenden s. I 1 Zweck des Gesetzes? einerseits unnötige Formenstrenge zu vermeiden? andererseits eine zuverlässige Wiedergabe des I i Willens des Erblassers sicherzustellen« Der letztere Sicherungsgedanke hat bei § 23 Abs* 6 lestG (§' 2249 Abs«, 6 BGB) ln der unten III zu erörternden Voraussetzung seinen Nieder-.schlag gefunden? daß das Testament eine zuverlässige Wieder-, , gäbe der Erklärung des Erblassers enthalten muß* Eies gestattet und gebietet andererseits eine weite Auslegung bei der Frage? ob der Mangel eine Formvorschrift betrifft und ' ,ob er bei Abfassung der Niederschrift unterlief« a) Der Mangel muß allerdings? um unschädlich zu sein? mit der Niederschrift in irgend einem Zusammenhang stehen« * Mußerfordernisse? bei denen dieser Zusammenhang fehlt? sind nicht nach Abs« 6 aaO ersetzbaxn Bas gilt insbesondere für die "materiellen” Errichtungserfordernisse ? wie das . Vorliegen der vorges,chriebenen lestierhandlung des Erb-. lassers (oben I 1s hier mündliche Erklärung des letzten Willens)? sowie für die oben I 3 a) bis d) erörterten Begleitumstände (lodesbesorgnis? Zuständigkeit der ürkunds-.person? Zuziehung von Zeugen? Anwesenheit der Mitwirkenden)« b) Soweit der Mangel dagegen die Niederschrift betrifft? ist er in aller Hegel (unter der weiteren Voraussetzung' .. richtiger Erklärungswiedergabe ? unten III.) ■nach Abs«.; 6 .aaO :. " Unschädlich« Es kann dahingestellt bleiben? ob von dieser Ersetz-bärkeit eine Ausnahme dann gilt? wenn infolge besonders schwerer Mängel gar nicht mehr*von einer Niederschrift gesprochen werden kann? etwa weil es überhaupt an einer Urkunde (oben I 2 a) oderL doch an der schriftlichen Fixierung 'des Erblasserwillens fehlt; denn, derartige Mängel liegen: hier nicht'vor» Auch kann offen bleiben, ob ein Mangel hin-.'., sichtlich der Verlesung, Genehmigung,und Unterzeichnung (oben I 3 e.) wegen des ■ inneren Zusammenhangs dieser Vorgänge mit der Niederschrift unter Abs«, 6 aaO fällt, obwohl-, eie begrifflich nicht zur tfAbfassung11 der Niederschrift, sondern zu den weiteren ("materiellen“) Erfordernissen der . ' i y lestamentscrrichtung gehören; denn nach dem in dieser . Instanz zugrundezulegenden Sachverhalt liegen auch diese Mängel nicht vor; bei einem-Mangel der Verlesung und Genehmigung würde übrigens zugleich die im vorliegenden Pall damit inhaltlich zusammenfallende mündliche Erklärung ■ des Erblasscrwillens und damit eine nach Abs» 6 aaO .jedenfalls nicht ersetzbare (weitere), 'Materielle-1* Errichtungs- . Voraussetzung entfallene Ersetzbar sind jedenfalls - abgesehen vielleicht von den genannten besonders schweren Mängeln - die Anforderungen an den Protokollinhalt (§ 13 Abs0 -1, 2 leotG = §§ 2240, 2241 Abs o 1 BGB)0 Baß es sich hierbei um begriffsnotwendige Prötokollbcstandteile handle, wie Staudinger/Pirsching (aaO § 2249 Rdn«, 32 bis 34) meinen, ist'wenig einleuchtend, aber nicht entscheidend; denn auch wenn sie es sein sollten, trifft jedenfalls der gesetzgeberische Sinn der Unschäd-lichkcitsvorochrift gerade und insbesondere auf sie zu;, demgegenüber müßten die aaO erhobenen rechtobegrifflieh- s -'konstruktiven Bedenken zurücktreten* Die Bejahung der ^ : Ersetzbarkeit dieser inhaltlichen Protokollen!ordernisse entspricht denn auch der durchaus herrschenden Meinung (RGRK aaO § 2249 Ann. 18, 20; Siebert/Ehard/Eder, BGB ,9. Auf1c § 2249 Hdn. 8; Palandt/Keidel, BGB 2U Auflk §2249 Anno 5; Kipp/Coing, Erbrecht 11» Bearb« § 29 I 5)° i Zu diesen gegebenenfalls unschädlichen Inhaltsmängeln' gehört insbesondere die im vorliegenden Pall in Betracht kommende Mangelhaftigkeit in der Bezeichnung (des Erblassers und) der mitwirkenden Personen (§ 13 Abs0 2 Kr» 2 TestG = § 2241 Abso 1 Nr« 2 BGB? oben I 2 b), Dazu gehört nach dem Zweck des Abs 0 6 aaö aber auch der im vorliegenden Pall gegebene Mangel der Beurkundung über die Art der Abgabe der Erblassererklärung (oben I 1}, so daß also auch eine Urkunde9 die sich äußerlich als bloße Beglaubigung darstellt5 als Dorftestament gültig sein kann (ebenso KG HEZ 12 233 = NJW 1947/46 118 = ' SJZ 1948g 200? zustimmend Weigelin ebenda0 Vogels/Seybold aaO § 23 Rdn„ 12? RGRK § 2249 Anm. 18, Palandt/Keidel § 2249 Anm. 5; anders OLG Gera HEZ 1, 2?2 -SJZ 1948p 202p Staudinger/Pirsching § 2249 Rdn. 34)» .III, Mit rechtsirriger Begründung verneint das Berufungsgericht jedoch die weitere Voraussetzung einer Unschädlich- : keit nach § 23 Abs. 6 TestG "(§ 2249 Abs. 6 BGB)- i i ; Sie besteht darin« daß mit Sicherheit anzunehmen ist« das Testament enthalte eine zuverlässige Wiedergabe der Erklärung des Erblassers* Beweispflichtig hierfür ist nach allgemeinen Grundsätzen die Beklagte als diejenige Partei, . .die sich auf die Gültigkeit des .Testaments beruft (BGH LM ZPO § 416 Nr« 1). ' V'; Mit Recht rügt die Revision in diesem Zusammenhang • Verletzung Verfahrensrechtlicher. Vorschriften über die Beweiskraft von Urkunden; daß sie dabei von einer Umkehrung^ der Beweislast spricht, ist zwar unrichtig, aber unschädliche Allerdings ist § 41,5 ZPO nicht verletzt; denn der "Vorgang1* 5 daß die Erblasserin die in der Miederschrift enthaltcnen letztwi11igen Erklärungen uvender Urkundsperson - 1? - abgegeben” hat, ist in der Niederschrift gerade nicht nbeurkundet“ (oben I 2), § 415 ZPO daher insoweit nicht anwendbare Dagegen-hemmt § 416 ZPO sum Zuge « Diese Bestimmung gilt auch für solche Urkunden, die als Öffentliche. \ i gewollt waren, aber wegen Formmangels keine öffentlichen Urkunden sind (Stein/Jonas/Schonke/Pohle, ZPO 18» Auf1« .> § 415 X 5 su Fußn« 16, § 416 I; Wieczorek, ZPO § 416 A; vgl« Motive zur Zivilprozeßordnung S« 262, 265; Rosenberg, Behrbuch des Deutschen Zivilprozeßrechts 9° Aufl« § 118' II 1 b mit a ^ ; Nikisch, Zivilprozeßrecht 1950 § 88 III 2 a S= 345 oben); die Bedenken des Oberlandesgerichts Königsberg (ODO 3? 349) hiergegen, weil die Beweiskraft des § 416 ZPO mangels Zulässigkeit des Gegenbeweises stärker sei als die des § 415 (dort Abs« 2,}, sind unbegründet, weil sich die Beweiskraft des § 416 gegenständlich auf die Erklärungsabgabe durch den Aussteller (hier Erblasser) beschränkt, die des § 415 sich aber auf die Erklärungsabgabe 1 i durch eine vom Aussteller (hier öffentliche Urkundeperson) verschiedenen Dritten (Erblasser) erstreckt« Im vorliegenden Fall ergibt der Urkundentext zweifelsfrei, daß die in der Ichform niedergelegte letztwillige Erklärung inhaltlich eine Erklärung der Erblasserin, nicht der beiden als Zeugen bezeichneten Personen oder des Gemeindedirektors, darstellen soll; soweit die Abgabe dieser Erklärung in Betracht kommt, ■ ist also Aussteller von den Unterzeichnern inur die Erblasserin« Damit sind die Voraussetzungen des § 416 ZPO erfüllt % Die Urkunde erbringt vollen Beweis dafür, daß die -■in ihr enthaltenen, als letztwillig bezeichneten Er- < klärungen von der Erblasserin abgegeben worden sind« Damit ist aber das Vorliegen der hierzu erörternden zweiten Unschädlichkeitsvoraussetzung des § 23 Abs« 6 TestG ■ (§ 2249 Abs« 6 BGB.) dargetan« Denn sie. fordert inhaltlich I. nichts weiter, als daß die (letztwillige) Erklärung des Erblassers inhaltlich mit dem in der Testamentsurkunde darüber Wiedergegebenen übereinstimmt * Daß das Gesetz noch von 11 Zuverlässigkeit11 der Y/iedergäbe spricht und davon5 daß die Übereinstimmung “mit Sicherheit“ anzunehmen sein müsse, enthalt nur einen - rechtlich überflüssigen und für den Fall formeller Beweiskraft'(hier des § 416 ZPO) gegenstandslosen -doppelten Hinweis,darauf3 daß an diese Übereinstimmung beweis-mäßig kefne zu geringen Anforderungen gestellt werden dürfen; .die Worte enthalten aber keine weiteren materiell-rechtlichen Voraussetzungen über jene Übereinstimmung hinaus. Ihnen kann auch, nicht etwa der Sinn beigelegt werden, daß für die Unschädlichkeitsirage die allgemeinen Vorschriften über die Beweiskraft von Urkunden (hier § 416 ZPO) kraft Spezial-gesetzes unanwendbar wären; einen solchen Einbruch in grundlegende VerfahrensvorSchriften hätte der Gesetzgeber sicherlich deutlicher ausgesprochen. Jene Worte lassen sich vielmehr zwanglos daraus erklären, daß zur Zeit der Schaffung des (Testamentsgesetzes die Sprache des Gesetzgebers sich schon weitgehend von der Präzision und Knappheit der klassischen Gesetzeswerke aus der Zeit um die Jahrhundert-wende entfernt und einem Streben nach wirklicher oder ver-mcintlichcr Volkstümlichkeit zugewandt hatte, sowie im Zusammenhang damit aus dem Umstand, daß gerade die hier geforderte inhaltliche Richtigkeit des Erklärungstextes gegenüber der vom Gesetz angestrebten Formenlockerung als Mind"co t o r f o r d ernis besonderer Unterstreichung zu bedürfen .pchien, wie auch der.an § 23 Abs. 6 sogar zu dem Teil im Wortlaut anklingende Versprach des Testamentsgesetzes (Abs.2) , zeigt. . . ■ 1 : In einem für den vorliegenden Pall entscheidenden Punkt geht allerdings § 23 Abs• 6 TestG (ebenso § 2249 Abs. 6 BGB) nicht so weit wie der GesetzesvorSpruch (aäO). Während dieser als einen Zwe ck äes Ges etze s, be zeiohnet, eine zuverlässige Wiedergabe des Willens des Erblassers, aicherzustollen, fordert § 23 Abs, 6 (ebenso § 2249 Abs, 6 BGB) nur die zuverlässige Wiedergabe der Erklärung des' i Erblassers, Hierin liegt ein sachlicher Unterschied, Die Rechtsordnung strebt allerdings schon allgemein (§ 133 BGB.) und im gesteigerten Maße im Erbrecht (§ 2084 BGB) danach, dem rechtsgeschäftlichen Willen des einzelnen Rechtsgenossei möglichst zu dem Erfolg zu verhelfen; diese allgemeine Zielrichtung drückt auch der genannte programmatische. Satz des Vorspruchs zu dem Testamentsgesetz aus. Aber die Rechtsordnung erkennt aus zwingenden Gründen der Rechtssicherheit auch im Erbrecht den rechtsgeschäftlichen Willen grundsätzlich nur insoweit an, als er durch eine Erklärung nach außen verlaut-^ hart wird; maßgebend ist nicht der im Innern verbliebene WiIle. sondern dasjenige, was als Wille nach außenhin erklärt wird. In diesem allgemeinen Rahmen halt sich die Vorschriftdes Abs, 6 aaO, wenn dort auf die Erklärung und nicht auf den Willen abgestellt wird. Deshalb kann irudiese Vorschrift auch nicht etwa entsprechend dem Gesetzesvor- 1 Spruch das weitergehende Erfordernis hineingelesen werden, daß der Urkundeninhalt nicht (nur) die Willenserklärung, sondern (auch) den inneren Willen des Erklärenden zuverlässig wiedergeben müsse (worauf sich allerdings die Beweiskraft der §§ 415, 416 ZPO nicht erstrecken würde); für eine derartige Auslegung, deren Ergebnis allgemeinen Grundsätzen entscheidend zuwiderliefe* besteht weder ein Anhaltspunkt'im Willen des Gesetzgebers von 1938 (Testaments-gesetz) oder 1953 (Vereinheitlichungsgesetz) noch ein praktisches Bedürfnis, In letzterer Hinsicht .ist insbesondere nicht zu befürchten, daß jener Absatz 6 ohne eine derartige Auslegung zu dem Schaden der Rechtssicherheit zu einer schrankenlosen Unschädlichkeit von lestamentsmängeln führen würde! Denn einmal versagt die formelle Beweiskraft des § 416 ZPO . in allen Fällen« wo der Mangel die Unterschrift des Erblassers betrifft« Und auch im Anwendungsbereich des § 416 ZPO werden nach § 23 Abs« 6 TestG (§ 2249 Abs« 6 BG-B) nur Mängel der Testamentsurkunde geheilt, aber nicht auch Mängel in den “materiellen" Errichtungsvoraussetzungen (oben II a); ob diese “materiellen“ Errichtungsvoraussetsungen vorliegen, muß nachgewiesen werden (hier von der Beklagten); dieser .Nachweis kann zwar durch die jene Voraussetzungen feststellende Urkunde selbst erbracht werden, wenn sie die Anforderungen an eine öffentliche Urkunde erfüllt (§§ 415, 418 ZPO) aber das letztere'trifft bei dem in Absatz 6 aaÖ vorausgesetzten Vorliegen von Formfehlern:in der. Regel, so auch im-vorliegenden Fall, gerade nicht;,zu« 1 . Fordert Abs« 6 aaö hiernach zur Unschädlichkeit der oben (II) erörterten Formfehler sachlich-rechtlich nur inhaltliche Übereinstimmung zwischen der abgegebenen und der niedergeschriebenen Erblassererklärung und ist verfahrensrechtlich der Beweis dieser Übereinstimmung auf Grund von § 416 ZPO erbracht, so beanstandet es die Revision mit Recht, wenn das Berufungsgericht die Unschädlichkeit scheitern, läßt am mangelnden Nachweis, daß das Jawort der Erblasserin zu dem Ausdruck gebracht habe, das Verlesene solle ihre eigene Erklärung sein« Nach1 § 4*16 ZPO ist bewiesen, daß die Erblasserin die in der Testamentsurkunde als letztwillig aufgeführten Erklärungen abgegeben, also insbesondere die hier entscheidende Einsetzung der Beklagten zur Nacherbin erklärt hat« Wenn das Berufungsgericht gegen eine Unschäd- j ;lichkeit anführt, die‘Erblasserin könne ihr Jawort gegeben haben, um sich einer bedrängten Lage zu entziehen, oder ohne dem Vorgclesenen gefolgt zu sein, oder weil das Jawort von den Umstehenden erwartet worden sei, oder weil sie zur mündlichen Äußerung anderer Wünsche infolge ihrer Krankheit i nicht mehr in der Lage gewesen sei (BU S» 10) so wird durch alle diese Möglichkeiten nicht die Abgabe einer* Erklärung mit dem niedergeschriebenen Inhalt in Frage gestellt? sondern nur die Übereinstimmung dieser Erklärung mit dem _ inneren Y/illen der Erblasserin» Bas berührt aber die Existenz dieser Erklärung nicht, sondern begründet allenfalls ihre Anfechtbarkeit wegen eines Willensmangels (Irrtum, § 2078 Abs 0 1 BGB, vgl» § 119 Abs0 1 BOB); eine Anfechtung ist jedoch nicht behauptet» (Die zuletzt.genannte Erwägung des Berufungsgerichts könnte noch die Testierfähigkeit berühren? die das Berufungsgericht jedoch vorher - BIT S» 9/10 .- als gegeben unterstellt hat») * ' ' i IT. 1 ' , ■ Bas Berufungsgericht wird unter den erörterten rechtlichen Gesichtspunkten den Sachverhalt in der Richtung < auf zulclaren haben, ob die genannten "materiellen” Errichtungsvoraussetzungen (oben I 1 und 3% mündliche Erklärung des letzten Yfillens durch die Erblasserin, Begleitumstände), vorliegend Zu diesem Zwecke war die Sache unter Aufhebung < des angefochtenen Urteils an das Berufungsgericht nach Maßgabe des § 565 Abs» 1 Satz 2 ZPO zurückzuverweisen, das: : auch über die Rosten der Revision.zu befinden haben .wird» von einer Völlstreckbarerklärung des Revisionsurteile war wegen .seines nur .zurückverweisenden Inhalts trots . § 70S Kr* 3 ZK) abzuoehen (Rosenberg aaö § 147 I 2 e; Stein/Jonas/Schönko/Pqhlc aaO § 708 I 4? Baumbach/ Bauterbach. aaO Einf« 2 3d vor §§ 708 ff). IDr» Rasche Bundesrichter Schuster1 . Dr'* ■ Riepenbrock ist durch Urlaubsab-. Wesenheit verhindert su unterschreiben« • .Br« lasche Br-v Freitag .Br« Mattem