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BGH · V ZR 109/57

Gericht: BGH · Aktenzeichen: V ZR 109/57

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 2. Januar 1946 der Klägerin für alle Verbindlichkeiten haften sollten, die ihr aus der .Geschäftsverbindung mit Mppp sen. kannte M4PP sen., daß die beiden Grundschulden der Klägerin »für alle gegenwärtigen und zukünftigen Ansprüche dienen: Februar 1951 die Klägerin, die erforderlichen Kredite zur Verfügung zu stellen und hierfür ein besonderes «Vergleichskonto« einzuricbten, über das jun. mit schriftlicher Erklärung vom 19- April 1951 die beiden Grundschulden erneut auf die Klägerin. Hach der ersten Fassung der Erklärung sollte die Übertragung der Grundschulden erfolgen ,fals zusätzliche Sicherung für die Restfinanzierung des Auftrages für die noch rund 10 000 UM benötigt würden, und die Sicherung erst dann in Anspruch genommen werden, wenn die von jun. »Voraussetzung für diese Sicherheitsleistung ist jedoch, daß sie erst dann in Anspruch genommen werden soll, wenn die restlose Verwertung der Vermögenswerte meines Sohnes zur Deckung ihrer Ansprüche gegen diesen nicht ausreichen sollte.11 "VergleichSkonto", über das die Klägerin auch noch nach der Eröffnung des Anschlußkonkurses zur Fortsetzung der Sauarbeiten weitere rund 22 758 Dtt zur Verfügung stellte. Januar 1956 mit den aufgelaufenen Zinsen insgesamt noch 36 190,95 DM (nach dem Schriftsatz der Klägerin vom ?- Februar. Die nach der Eröffnung des Anscblußkonkurses gewährten Kredite seien dem Konkursverwalter zur Verfügung gestellt worden. Mit der Gewährung dieser Kredite habe sich 1MHP sen., wie es erforderlich gewesen wäre, nicht ausdrücklich einverstanden erklärt, sondern, wie aus seinen Schreiben vom 7* Mai und vom 1. Die Klägerin meint demgegenüber, die Erklärungen von jyfd^een« vom 19» April 1951 seien dabin zu verstehen, daß die Klägerin zunächst die ihr zur Sicherung übereigneten beweglichen Gegenstände verwerten müsse« Diese Verwertung sei jedoch bereits durchgeführt • Die Schreiben vom 7« Mai und vom 1« Juni 1951 seien nicht ernst gemeint gewesen und ermangelten daher der Rechtswirksamkeit« Eine in ihnen etwa zu erblickende Kündigung sei zur Unzeit erfolgt. Das Landgericht hat die Forderung der Klägerin gegen Mette sen. in Höbe von 3 017,50 DM als erwiesen erachtet und wegen dieses Betrages den Beklagten zur Duldung der Zwangsvollstreckung auf Grund d er Grundschuld über 10 000 DM verurteilt. Die Klägerin hat beantragt, in Abänderung des Urteils den Beklagten zur Duldung der Zwangsvollstreckung wegen eines weiteren Betrages von 17 078,54 DM zu verurteilen* Hilfsweise hat sie Feststellung dahin beantragt, daß der Beklagte verpflichtet ist, die Zwangsvollstreckung wegen des Ausfalls der Klägerin mit diesem Betrag im Konkurs des Hermann Hbff/j) jun. 1. Gegenstand des Rechtsstreits, soweit er in die Revisionsinstanz gelangt ist, ist im wesentlichen die Erklärung von sen, vom 19« April 1951* Das Berufungs- gericht siebt in dieser Erklärung ohne nähere Begründung die übernähme einer Kreditausfallbürgscbaft für den von der Klägerin an H4D jun. Klägerin noch nach der Eröffnung des Anscbluß-konkurses über dau Vermögen von jun. Mai 1951 gewährten credit darstelle, von dem Beklagten die Duldung der Zwangsvollstreckung auf Grund der .beiden Grundschulden nicht verlangen könne. April 1951 nicht in erster Linie unter:dem Gesichtspunkt der Bürgschaft, sondern als eine auf die Grundschulden bezügliche, entsprechend der abstrakten Natur der Dieser Büge ist im Ergebnis der Erfolg deshalb nicht zu versagen, weil das Berufungsgericht von einer unzutreffenden rechtlichen Beurteilung des von der Klägerin geltend gemachten Anspruches ausgebt. daß die Klägerin von dem Beklagten nicht aus einer persönlichen Verpflichtung des sen. und damit nicht aus einer von diesem etwa übernommenen Kredit-ausfallbtirgscbaft Zahlung verlangt, sondern auf Grund der ibr von sen. übertragenen Grundschulden, dann steht ihr nach Kündigung der Grundschulden, die unstreitig erfolgt ist, der von ihr geltend gemachte Duldungsanspruch nach §§ 4,6,47 KO gegen den Beklagten als Verwalter im Konkurs über den Bachlaß des MflHi sen. fallbürgscbaft dar, könnte nun dahin verstanden werden, daß die Übertragung der beiden Grundschulden auf die Klägerin nach der der Übertragung zu Grunde liegenden Vereinbarung zwischen ihr und sen. übernommenen Kreditausfallbürgscbaft dienen sollte, kann indessen dahingestellt bleiben, da der Beklagte dies im Wege der Einrede, wie er es hätte tun müssen, nicht geltend gemacht und hierzu auch keinen Anlaß gehabt bat, da die Klägerin in dem noch streitigen l'eil des Rechtsstreits die Duldung der Zwangsvollstreckung aus de& beiden Grund-schulden nicht wegen einer Forderung gegen MtfBl sen., die sich für sie aus einer von sen. Ausschließlich’ gegen diese Forderung, zu deren Sicherung, wenn sie besteht, auch nach der Meinung des Beklagten die Übertragung der Grundschulden erfolgte, richten sich auch die von dem Beklagten erhobenen Einreden. einer Kreditausfallbtirgscbaft dar, die jedoch den nach der Eröffnung des Auscblußkonkurses über das Vermögen des jun. Eas angefocbtene Urteil war daher, ohne daß es noch 1 eines Eingebens auf die übrigen Rügen der Revision bedurfte, aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. habe sich nicht ausdrücklich damit einverstanden erklärt, daß auch insoweit der Kredit, durch die auf ' die Klägerin übertragenen Grundecb ul den gesichert sein sollte. In diesem Zusammenhang kann der weitere Vprtrag des Beklagten von Bedeutung sein, äMflP sen.habe in seinen Schreiben vom 7. Juni 1951 die Klägerin ausdrücklich darauf hingewiesen, daß er infolge der Eröffnung des Anscblußkonkurses Uber das Vermögen seines Sohnes nicht! dahin notwendig, ob nicht schon Inhalt und Zweck der der Übertragung der Grundscbülden zu Grunde liegenden Vereinbarungen eine Haftung der Grundschulden für den erst nach der Eröffnung des Anschlußkonkurses gewährten Kredit aus-scbließen* Sollte das Berufungsgericht hierbei zu dem Ergebnis kommen, daß der von der Klägerin nach der Eröffnung des Anschlußkonkurses über das Vermögen des jun. te Kredit dem Konkursverwalter zur Verfügung gestellt wurde und nicht in die Sicherung durch die beiden Grundscbülden einbezogen war oder daß auch dieser Kredit zwar dem jun.. gswäbrt wurde, aber ebenfalls nicht durch die beiden Grundschulden gesichert war, so wird das Berufungsgericht entsprechend der in anderem Zusammenhang erhobenen Büge der Verletzung des § 366 Abs. 2 BGB zu prüfen haben, ob nach dieser Vorschrift die bisher auf den gewährten Kredit geleisteten Rückzahlungen nicht, wie das Berufungsgericht anniüimt, den vor, sondern deshalb den nach der Eröffnung . Stellt sich hiernach das Bestehen einer durch die beiden Grundscbülden g esicberten Forderung der Klägerin gegen jun. heraus, so bedarf es eines Eingebens auf den Vortrag des Beklagten, die Klägerin könne ihn solange nicht in Anspruch nehmen, bis nicht das Anschlußkonkursverfahren jun. Die Klägerin ist unter Bezugnahme auf das Schreiben des Konkursverwalters 3)r. fall der Klägerin in dem Anscblußkonkurs nicht hat entnehmen können und aus diesem Grund die VoraussetZungen für die Geltendmachung des Buidungsansprucbs der Klägerin noch nicht für gegeben erachtet bat. der Entscheidung über den von der Klägerin in der Berufungsinstanz gestellten Hilfsantrag auf Feststellung, daß der Beklagte verpflichtet ist, die Zwangsvollstreckung wegen' des Ausfalls der Klägerin mit ihrer Forderung in Höbe von 17 078,54 IM im Konkurs des MBH) jun.

Zitierte Normen: § 181 BGB § 4 KO § 563 ZPO § 366 BGB
GrundschuldenForderungSicherungErklärungSchreibenKreditKlägerin

Volltext der Entscheidung

2381 028
V ZR 109/57
Verkündet am 15* Oktober 1958 Hirtfa, Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 Im .Hamen des Volkes
 In dem Hechtsstreit
 der VflBIBF	in
 straße&Wi vertreten durch ihren Vorstands lo Direktor Ernst SttfHBMp in Bl 2* Direktor Julius KflMBI in B(
Klägerin, Berufungsklägerin, ünschlußberur-fungsbeklagten und Revisionsklägerin,
- Prozeßbevollmächtigters Rechtsanwalt Dr.
gegen
 den Rechtsanwalt G.A. Sch4M)in	KoHpstraBe
•0, als Verwalter im Konkurse über den Haeblaß des Kauf-manns Hermann W&tP sen., Inhabers der Firma HermannlMpl sen., Straßenwalzenbetrieb und Bauunternebmüngin AflHfc
 Beklagten, Berufungsbeklagten, Anscblußbe-rufungskläger und Revisi onsbeklagten,
- Prozeßbevollmäcbtigters Rechtsanwalt .Br. (HHHlHHß -
hat der V. Zivilsenat, dd's Bundesgerichtshofs auf die münd liehe Verhandlung vom 15. Oktober 19$8 unter Mitwirkung : des Senatspräsidenten Dr. Tasche und der Bundesricbter Dr. Augustin, Dr. Piepenbro.ck, Dr. Rothe und Dr. Freitag
 für Recht erkannt*
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Braunschweig vom 25. April 1957, soweit es die Berufung der Klägerin zurückgewiesen hat, sowie im Kostenpunkt aufgehobdn.
In diesem Umfang wird die Sache zur anderweiten iVer~* bandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen, dem auch die Entscheidung über die Kosten der Revision übertragen wird.
Von Rechts wegen
 Tatbestands
Die Klägerin eine Genossenschaftsbank. Zu ihren Genossen gebürten der Bauunternehmer Hermann	sen.
in iBHBund dessen Sohn, der Bauunternehmer Hermann iMMP jun. in BpHHMHB*	sen» war Inhaber eines Straßen-
walzenbetriebs und U0hIP jun. Inhaber eines Bauunternehmens»
M^HBeen. war seit dem 1. Januar 1945 an der Firma seines Sohnes als stiller Gesellschafter beteiligt und hatte seinen Sohn in notarieller Urkunde vom 2» August 1950 unter Befreiung von der Vorschrift des § 181 BGB bevollmächtigt, ihn in allen seinen Vermögensangelegenheiten gerichtlich und auidergerieht lieb zu vertreten.
Die Klägerin hatte sowohl Mp|p sen. als auch W0/0 jun. Kredit gewährt. Zur Sicherung des M4HP jun. gewähr ten Kredits. hatte die Klägerin am 20, März 1946 mit MtfHl jun. und M^P sen. je einen Sicherungsübereignungsvertrag mit Hacb-trag vom 18. August 1948 geschlossen. Außerdem hatte MBJP sen. zwei auf seinem Grundbesitz eingetragene Grundschul:-den in Höhe von 10 000 BM und 15 000 BM auf die Klägerin’ übertragen, die nach der schriftlichen Erklärung von U0ißt sen. vom 25. Januar 1946 der Klägerin für alle Verbindlichkeiten haften sollten, die ihr aus der .Geschäftsverbindung
 mit Mppp sen. oder mit seinem Sohn »entstanden sind odefc
«
noch entstehen werden». Zur weiteren Sicherung des .ihm gewährten Kredits trat UBRP jun. die ihm aus bestimmten Bauvorhaben bereits zustehenden und noch zu erwartenden ! Bauforderungen an die Klägerin ab.
Mit schriftlicher Erklärung vom 30. Januar 1950 aner*- . kannte M4PP sen., daß die beiden Grundschulden der Klägerin »für alle gegenwärtigen und zukünftigen Ansprüche dienen:
 
sollen, die ihr aus Kreditgewährung, Bürgschaft oder aus einem sonstigen itecb begründ" gegen ihn selbst und gegen seinen Sohn «bereits erwachsen sind oder noch erwachsen werden«.
jun. geriet Anfang 1951 in wirtschaftliche. Schwierigkeiten und beantragte am 23* Februar 1951 die Eröffnung des Vergleichsverfahrens* In gemeinsamen Besprechungen zwischen dem vorläufigen Vergleichsverwalter Br* HflP, MUB jun. und der Klägerin wurde vereinbart, daß	jun. die in diesem Zeitpunkt noch laufenden Bau-
vorhaben beenden sollte« Zu diesem Zwecke.bat Br« mit Schreiben vom 28. Februar 1951 die Klägerin, die erforderlichen Kredite zur Verfügung zu stellen und hierfür ein besonderes «Vergleichskonto« einzuricbten, über das jun. ohne Zustimmung des vorläufigen Vergleichsverwalters verfügungsberechtigt sein sollte. In ihrem Antwortschreiben vom 2. März 1951 erklärte sich die Klägerin bereit, die für die Abwicklung der Baustellen notwendigen löhne und Materialkosten zur Verfügung zu stellen unter der Voraussetzung, daß der vorläufige Vergleichsverwalter damit einverstanden sei, daß die von der Klägerin «neu vorzulegenden Kosten als Masseschulden vorweg vor allen Gläubigern befriedigt werden" und daß zur Sicherstellung dieser'Befriedigung der Klägerin "die entstehenden Forderungen abgetreten werden«. Hierzu erklärte der vorläufige Vergleichsverwalter am 2. Marz 1951 schriftlich sein Einverständnis« Bie Klägerin richtete daraufhin für einen weiteren Kredit von etwa 50 000 EM das "Vergleichskonto" ein.
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Bei der Burchführung der Bauarbeiten zeigte es sich, daß dieser Kredit nicht ausreichen werde. Als daraufhin
 sen. im kürz 1951 bei der Klägerin vorstellig wurde $ sie möge einen weiteren credit einräumen, und zwar zu seinen
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eigenen Lasten, lehnte die Klägerin dies ab, stellte ihm aber zur anderweiten Kreditbeschaffung die auf sie übertragenen Grundschulden wieder zur Verfügung.
Um der in der ersten Hälfte des Monats .April 1951 immer dringlicher werdenden Gefahr, daß die schon weit fortgeschrittenen Hauarbeiten wegen Geldmangels nicht beendet werden könnten, entgegenzuwirken, übertrug H0HI sen. mit schriftlicher Erklärung vom 19- April 1951 die beiden Grundschulden erneut auf die Klägerin. Hach der ersten Fassung der Erklärung sollte die Übertragung der Grundschulden erfolgen ,fals zusätzliche Sicherung für die Restfinanzierung des Auftrages	für	die
 noch rund 10 000 UM benötigt würden, und die Sicherung erst dann in Anspruch genommen werden, wenn die von jun. ,fübereigneten Geräte und abgetretenen Zessionen nach Vorwegverwertung zur Deckung der verauslagten Vorfinanzie-rung,! nicht ausreichen würden. In der späteren Fassung der Erklärung vom 19« April 1951 anerkannte	sen,/
daß die beiden Grundschulden haften sollten für alle gegenwärtigen und zukünftigen Ansprüche, die der Klägerin aus Kreditgewährung, Bürgschaft oder aus einem sonstigen Gründe gegen ihn selbst und seinen Sohn bereits erwachsen > seien oder npph erwachsen würden. In der Erklärung heißt es dann' weiter?
»Voraussetzung für diese Sicherheitsleistung ist jedoch, daß sie erst dann in Anspruch genommen werden soll, wenn die restlose Verwertung der Vermögenswerte meines Sohnes zur Deckung ihrer Ansprüche gegen diesen nicht ausreichen sollte.11
 
Die Erklärung in dieser Fassung ging bei der Klägerin am 25. April 1951 ein und wurde von ihr mit Schreiben vom 27-.April 1951 wie folgt bestätigt?
"Wir bestätigen den Eingang Ihrer uns zu den obigen Grundschulden am 25* d.M. übermittelten Zweck-erklärung vom 19-4.1951? die wir uns dienen lassen. .....
Dagegen reichen wir Ihnen die uns am 19. d.H. hereingegebene ursprüngliche Abfassung vom 19» d.M. in der Anlage wieder zurück.”
Am 2. Mai 1951 wurde über das Vermögen von	jun.
das Anschlußkonkursverfahren eröffnet und Dr.	zu dem
 Konkursverwalter bestellt. In diesem Zeitpunkt schuldete
3una 3er Klägerin aus dem Uber das "VergleichSkonto" noch eingeräumten Kredit insgesamt rund 85 057 DM.
Am 7. Mai 1951 richtete	sen.	an	die	Klägerin
 folgendes Schreiben?
"Unter höfl. Bezugnahme auf mein Schreiben vom 19* April ds. Jrs. ? in dem ich die neuerliche Bürgschaft sühernahme für das Konto meines Sohnes
 durch die Zurückgabe der beiden GrundSchuldbriefe
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..... erklärte? teile ich Ihnen mit, daß ich infolge der veränderten Lage durch die Konkurseröffnung Uber das Vermögen meines sobnes mich leider außerstande sehe, die Bürgschaft auch für die ; Zukunft aufrecht zu erhalten.	!
Für jede weitere Kreditgewährung muß ich daher eine Bürgschaft sübernabiae durch mich in jeder Form äb-lebnen."
Ein weiteres gleichlautendes Schreiben richtete kette sen. am 1. Juni 1951 an die Klägerin. Beide Schreiben überbrachte	dun. dem Direktor Dr.	der	Klägerin,
 nahm eie nach dessen Kenntnisnahme von dem Inhalt aber wieder mit. Uber die Ordnungsmäßigkeit des Zugangs und die rechtliche Bedeutung der "Rücknahme" der Schreiben besteht zwischen den Parteien Streit.
Trotz der Eröffnung des Anschlußkonkurses beließ Br.	dun.	die Verfügungsbefugnis über das
"VergleichSkonto", über das die Klägerin auch noch nach der Eröffnung des Anschlußkonkurses zur Fortsetzung der Sauarbeiten weitere rund 22 758 Dtt zur Verfügung stellte.
Die der Klägerin abgetretenen Forderungen aus den Bauvorhaben reichten nicht aus, um das "VergleichSkonto" abzudecken. Sach dem Vortrag der Klägerin schuldete dun. ihr per 1. Januar 1956 mit den aufgelaufenen Zinsen insgesamt noch 36 190,95 DM (nach dem Schriftsatz der Klägerin vom ?- Februar. 1956 noch 36 173,45 DM) und MfljBl sen. aus eigenen Verbindlichkeiten noch 3 017,50 DM- j .
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Am 7- Juli 1952 starb MflJP* sen. Ober seinen Nachlaß wurde am 7- Mai 1955, nachdem vorübergehend eine Nacblaiß-verwaltung bestanden hatte, der Konkurs eröffnet. Verwalter des Nachlaßkonkurses ist der Beklagte.
Mit Schreiben vom 7- Dezember 1953 kündigte die Klägerin die beiden Grundschulden zur Rückzahlung in drei Monaten.
Das Anscblußkonkursverfähren über das Vermögen von jun. ist noch nicht abgeschlossen-
Die Klägerin bat im ersten Rechtszug die ihr aus ihrer Geschäftsverbindung mit	sen.	und	MpBB	jun. erwach-
sene Gesamtforcerung (einschließlich Zinsen) zuletzt auf 20 096,04 DM beziffert und demgemäß u.a. beantragt, den Beklagten zu verurteilen, wegen eines Betrages von 20 096,04 DH nebst 10 # Zinsen und Provisionen die Zwangsvollstreckung in den im Grundbuch vor. AflHPfeand 4 Bl. 67 verzeichneten Grundbesitz auf Grund der daselbst in Abt. Ill unter Hr. 1) und 2) für die Klägerin eingetragenen
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Grundschulden von 10 000 DM und 15 000 DH zu dulden.
Der Beklagte hat beantragt,, die Klage abzuweieen.
Br bestreitet eine Verbindlichkeit von MBH) sen. gegenüber der Klägerin. Soweit diese die Duldung der Zwangsvollstreckung wegen ihrer Forderung gegen M4HP jun. begehrt, macht der Beklagte geltend, M4HP sen. habe nicht unbegrenzt für die van der Klägerin finanzierten Bauvorhaben haften wollen. Dies habe Mette sen. hinreichend deutlich in seinem Schreiben vom 19. April 1951 erklärt.
Die nach der Eröffnung des Anscblußkonkurses gewährten Kredite seien dem Konkursverwalter zur Verfügung gestellt worden. Mit der Gewährung dieser Kredite habe sich 1MHP sen., wie es erforderlich gewesen wäre, nicht ausdrücklich einverstanden erklärt, sondern, wie aus seinen Schreiben vom 7* Mai und vom 1. Juni 1951 hervorgehe, gerjade den gegenteiligen Standpunkt eingenommen. Auf jeden; Fall könne die Klägerin den Beklagten solange nicht in Anspruch nehmen, bis nicht das Konkursverfahren HppPj jun.
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abgeschlossen sei und ein Ausfall der Klägerin feststehe.
 
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Die Klägerin meint demgegenüber, die Erklärungen von jyfd^een« vom 19» April 1951 seien dabin zu verstehen, daß die Klägerin zunächst die ihr zur Sicherung übereigneten beweglichen Gegenstände verwerten müsse« Diese Verwertung sei jedoch bereits durchgeführt • Die Schreiben vom 7« Mai und vom 1« Juni 1951 seien nicht ernst gemeint gewesen und ermangelten daher der Rechtswirksamkeit« Eine in ihnen etwa zu erblickende Kündigung sei zur Unzeit erfolgt.
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Die Klägerin hat dem Konkursverwalter Dr. H^HV den Streit verkündet. Dieser ist dem Rechtsstreit nicht beigetreten.
Das Landgericht hat die Forderung der Klägerin gegen Mette sen. in Höbe von 3 017,50 DM als erwiesen erachtet und wegen dieses Betrages den Beklagten zur Duldung der Zwangsvollstreckung auf Grund d er Grundschuld über 10 000 DM verurteilt. Bn übrigen (soweit die Klägerin die Duldung der Zwangsvol3.skreckung wegen einer Forderung gegen Stiffs jun. in Höbe von 17 078,54 2311 begehrt hat), hat das Landgericht die Klage abgewiesen, weil die Klägerin bisher einen Ausfall nidht nach gewiesen habe.
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Gegen dieses Urteil hat die Klägerin Berufung und .
der Beklagte Anschlußberufung eingelegt.
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Die Klägerin hat beantragt, in Abänderung des Urteils
 den Beklagten zur Duldung der Zwangsvollstreckung wegen
 eines weiteren Betrages von 17 078,54 DM zu verurteilen*
Hilfsweise hat sie Feststellung dahin beantragt, daß der
 Beklagte verpflichtet ist, die Zwangsvollstreckung wegen
 des Ausfalls der Klägerin mit diesem Betrag im Konkurs
 des Hermann Hbff/j) jun. zu dulden.
 
Der Beklagte bat Zurückweisung der Berufung beantragt.
Das Oberlandoßgexicbt bat die Berufung und die Anscbluß-berufung zuiückgewiesen.
Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihre Berüfungs-anträge v/eiter.
Der Beklagte beantragt Zurückweisung der Revision.
Ent scbeidungsgründe±
1.	Gegenstand des Rechtsstreits, soweit er in die
 Revisionsinstanz gelangt ist, ist im wesentlichen die Erklärung von	sen,	vom	19«	April	1951* Das Berufungs-
gericht siebt in dieser Erklärung ohne nähere Begründung die übernähme einer Kreditausfallbürgscbaft für den von der Klägerin an H4D jun. gewährten Kredit« Es ist jedoch der Auffassung, daß diese Kreditausfallbürgscbaft nicht den Kredit decke, den die. Klägerin noch nach der Eröffnung des Anscbluß-konkurses über dau Vermögen von	jun. gewährt habe,
 und die Klägerin daher wegen der ihr gegenjun. noch ausgehenden Forderung in Höhe von 17 078,54 DM; da dieser Betrag den Restsaldo aus dem nach der Konkurseröffnung am 2. Mai 1951 gewährten credit darstelle, von dem Beklagten die Duldung der Zwangsvollstreckung auf Grund der .beiden Grundschulden nicht verlangen könne.
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2.	Die Revision rügt demgegenüber zunächst, das;Berufungsgericht habe nicht e rwogen, ob die Erklärung des
 sen. vom 19. April 1951 nicht in erster Linie unter:dem Gesichtspunkt der Bürgschaft, sondern als eine auf die Grundschulden bezügliche, entsprechend der abstrakten Natur der
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Grundschulden formfreie Sieberungsabrede zu werten sei.
Dieser Büge ist im Ergebnis der Erfolg deshalb nicht zu versagen, weil das Berufungsgericht von einer unzutreffenden rechtlichen Beurteilung des von der Klägerin geltend gemachten Anspruches ausgebt. Das Berufungsgericht übersieht nämlich,. daß die Klägerin von dem Beklagten nicht aus einer persönlichen Verpflichtung des	sen.	und
 damit nicht aus einer von diesem etwa übernommenen Kredit-ausfallbtirgscbaft Zahlung verlangt, sondern auf Grund der ibr von	sen. nach den Feststellungen des Berufungs-
gerichts rechtswirksam (nach §$ 1192 Abs. 1, 1154 Abs. 1 Satz 1 BGB) übertragenen beiden Grundschulden die Duldung der Zwangsvollstreckung in ein Grundstück begehrt.
Ist aber die Klägerin rechtmäßige Gläubigerin der ihr von	sen.	übertragenen Grundschulden, dann steht ihr
 nach Kündigung der Grundschulden, die unstreitig erfolgt ist, der von ihr geltend gemachte Duldungsanspruch nach §§ 4,6,47 KO gegen den Beklagten als Verwalter im Konkurs über den Bachlaß des MflHi sen. ohne Rücksicht auf die der Übertragung der Grundschulden zu Grunde liegenden Abreden zu. Der Beklagte kann allerdings im Wege von ihm zu beweisender Einreden geltend machen, daß di& Forderungen, zu deren Sicherung die Übertragung der Grundschulden erfolgte, nicht entstanden sind oder nicht mehr bestehen oder daß nach der der Übertragung der Grundschulden zu Grunde liegenden Vereinbarung die Zwangsvollstreckung aus den Grundschulden von einer Bedingung abhängig sein sollte, die noch nicht eingetreten sei. Im ersten Falle könnte der Beklagte, da die Übertragung der Grundschulden ohne rechtlichen Gruxid, erfolgt oder dieser wieder weggefallen wäre, die Räckttber-tragung der Grundscbulde&, verlangen (Urteil des Senats vom
 
 26. Juni 1957 - V ZR 191/55, JZ 1957, 623 * MDR 1958, 24 st LM BGB § 1163 Nr. 2), im zweiten* Palle hätte er ein vorübergehendes Beistungsverweigerungsrecbt mit der Polge, daß der Duldungsansprucb der Klägerin überhaupt nicht gerechtfertigt oder wenigstens zur Zeit unbegründet wäre.
Die Auffassung de3 Berufungsgerichts, die Erklärung des MIHI sen. vom 19» April 1951 stelle eine Kreditaus-
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fallbürgscbaft dar, könnte nun dahin verstanden werden, daß die Übertragung der beiden Grundschulden auf die Klägerin nach der der Übertragung zu Grunde liegenden Vereinbarung zwischen ihr und	sen.	der	Sicherung
 einer von diesem übernommenen kreditausfallbürgscbaft dienen sollte und aiese Vereinbarung dem von der Klägerin geltend gemachten Duldungsanspruch entgegenscehe. Ob die Übertragung der Grundschulden der Sicherung einer von	sen.
übernommenen Kreditausfallbürgscbaft dienen sollte, kann indessen dahingestellt bleiben, da der Beklagte dies im Wege der Einrede, wie er es hätte tun müssen, nicht geltend gemacht und hierzu auch keinen Anlaß gehabt bat, da die Klägerin in dem noch streitigen l'eil des Rechtsstreits die Duldung der Zwangsvollstreckung aus de& beiden Grund-schulden nicht wegen einer Forderung gegen MtfBl sen., die sich für sie aus einer von	sen. übernommenen
 Kreditausfallbürgscbaft ergeben hätte, sondern wegen einer Forderung gegen	Jun.	in	Höbe	von	17	078,34 DM begehrt.
Ausschließlich’ gegen diese Forderung, zu deren Sicherung, wenn sie besteht, auch nach der Meinung des Beklagten die Übertragung der Grundschulden erfolgte, richten sich auch die von dem Beklagten erhobenen Einreden.
Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Erklärung des	sen. vom 19» April 1951 stelle die Übernahme'
 
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einer Kreditausfallbtirgscbaft dar, die jedoch den nach der Eröffnung des Auscblußkonkurses über das Vermögen des jun. gewährten Kredit, aus dem allein die Forderung der Klägerin entstanden sei, nicht decke, vermag daher die klageabv/eisuug, auch wenn gegen diese Auffassung rechtliche Bedenken nicht bestehen wurden, nicht zu rechtfertigen.
Eie Klageabweisung würde sich allerdings dann als richtig darsteilen (§ 563 ZPO), wenn die von dem Beklagten erhobenen Einreden begründet wären. Hierüber hat jedoch das Berufungsgericht, von seinem Standpunkt aus folgerichtig* nicht entschieden.
Eas angefocbtene Urteil war daher, ohne daß es noch 1 eines Eingebens auf die übrigen Rügen der Revision bedurfte, aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
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3* Bei der erneuten Verhandlung der Sache wird sich das Berufungsgericht zunächst mit dem Vortrag des Beklagten zu befassen haben, der nach der Eröffnung des Anschlußkonkurses Uber das Vermögen des BW jun. gewährte Kredit sei dem Konkursverwalter zur Verfügung gestellt worden und Wt/Kf sen. habe sich nicht ausdrücklich damit einverstanden erklärt, daß auch insoweit der Kredit, durch die auf ' die Klägerin übertragenen Grundecb ul den gesichert sein sollte. In diesem Zusammenhang kann der weitere Vprtrag des Beklagten von Bedeutung sein, äMflP sen.habe in seinen Schreiben vom 7. Mai und vom 1. Juni 1951 die Klägerin ausdrücklich darauf hingewiesen, daß er infolge der Eröffnung des Anscblußkonkurses Uber das Vermögen seines Sohnes nicht! mehr imstande sei, die "Bürgschaft“ auch für die Zukunft aufrecht za erhalten. Möglicherweise ist auch eine Prüfung
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dahin notwendig, ob nicht schon Inhalt und Zweck der der Übertragung der Grundscbülden zu Grunde liegenden Vereinbarungen eine Haftung der Grundschulden für den erst nach der Eröffnung des Anschlußkonkurses gewährten Kredit aus-scbließen*
Sollte das Berufungsgericht hierbei zu dem Ergebnis kommen, daß der von der Klägerin nach der Eröffnung des Anschlußkonkurses über das Vermögen des	jun.	gewähr-
te Kredit dem Konkursverwalter zur Verfügung gestellt wurde und nicht in die Sicherung durch die beiden Grundscbülden einbezogen war oder daß auch dieser Kredit zwar dem jun.. gswäbrt wurde, aber ebenfalls nicht durch die beiden Grundschulden gesichert war, so wird das Berufungsgericht entsprechend der in anderem Zusammenhang erhobenen Büge der Verletzung des § 366 Abs. 2 BGB zu prüfen haben, ob nach dieser Vorschrift die bisher auf den gewährten Kredit geleisteten Rückzahlungen nicht, wie das Berufungsgericht anniüimt, den vor, sondern deshalb den nach der Eröffnung . des Anschlußkonkurses gewährten Kredit getilgt haben, weil dieser durch die Grundschulden nicht gesichert war.
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Stellt sich hiernach das Bestehen einer durch die beiden Grundscbülden g esicberten Forderung der Klägerin gegen jun. heraus, so bedarf es eines Eingebens auf den Vortrag des Beklagten, die Klägerin könne ihn solange nicht in Anspruch nehmen, bis nicht das Anschlußkonkursverfahren jun. abgeschlossen sei und ein Ausfall feststehe. Die Klägerin ist unter Bezugnahme auf das Schreiben des Konkursverwalters 3)r. H^|®lvom 27. Juli 1955 der Meinung (Schriftsatz vom 10. Okeober 1955)? daß ibr Ausfall in dem Anscbluß-konkursverfahren sebon ^etzt feststebe, während das Landgericht aus diesem Schreiben des Konkursverwalters den J|us-
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fall der Klägerin in dem Anscblußkonkurs nicht hat entnehmen können und aus diesem Grund die VoraussetZungen für die Geltendmachung des Buidungsansprucbs der Klägerin noch nicht für gegeben erachtet bat.
Kommt das Berufungsgericht ebenfalls zu dem Ergebnis', daß der Ausfall der Klägerin in dem Anscblußkonkursverfab-ren noch nicht feststeht, so bedarf es schließlich noch . der Entscheidung über den von der Klägerin in der Berufungsinstanz gestellten Hilfsantrag auf Feststellung, daß der Beklagte verpflichtet ist, die Zwangsvollstreckung wegen' des Ausfalls der Klägerin mit ihrer Forderung in Höbe von 17 078,54 IM im Konkurs des MBH) jun. zu dulden.
Br. 'fasche	Br.	Augustin	Br.	Piepenbrock
 Rothe
Br. Freitag