Hinsichtlich des Klagantrags Nr. 3 und der Kosten v/ird das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen, dem auch die Entscheidung über die Kosten der Revision übertragen wird. Da die Beklagte irgendwelche Verpflichtungen aus dem Kaufvertrag bestritt und den Parkplatz im Sommer 1958 errichtete, erhob die Klägerin im Juli 1958 vorliegende Klage; sie hat schließlich, gestützt auf Vertrag, nachbarrcchtlichc Vorschriften und eine Grunddienstbarkeit, folgende Anträge gestellt: Die Beklagte hat bei Meldung der gesetzlich zulässigen Strafe den Betrieb eines Parkplatzes am Sachsenweg gegenüber dem Anwesen der Klägerin zu unterlassen, hilfsweise: dde Beklagte hat die Zuführung von Lärm, Geräuschen un^Gerüchen auf das Grundstück der Klägerin am SJHB^reg # durch den Betrieb des Parkplatzes zu unterlassen. als Schadensersatz zur Zahlung von 97.500 DM zu verurteilen und weiter unter Abänderung des Antrags Nr. 3 im \7ege der Anschlußberufung den Antrag auf Feststellung, daß die Beklagte der Klägerin den Schaden zu ersetzen habe, der ihr dadurch erwachsen werde, b) daß die Beklagten gegenüber dem Anwesen der Klägerin im Jahre 1958 einen Parkplatz eröffnet habe. Zwar enthalte Nr. VIII des Kaufvertrags vom 4* Juni 1937 eine rechtliche Verpflichtung, aber nicht eine solche der Gemeinde, sondern des Bürgermeisters FMfr persönlich. Nach den weiteren Feststellungen des Tatrichters stimmt mit dieser Aussage die Aussage des Ehemannes der Klägerin überein, der bekundet hat, FBB habe ausdrücklich zugesagt, daß er sich dafür bei der Gemeinde verwenden werde, welche Erklärung er in seiner Eigenschaft als Vorstand der Gemeinde abgegeben habe. Ben Antrag der Klägerin, FflB als Zeugen darüber zu vernehmen, daß er die Verbindlichkeit unter Nr. VIII namens der Beklagten eingegangen sei, hat das Berufungsgericht gemäß § 529 Abs. 2 ZPO als verspätet zurückgewiesen. Der Bowcisantritt ist nämlich unzulässig, da die Klägerin mit dem Zeugnis des früheren Bürgermeisters nicht eine Tatsachen-, sondern eine Rechtsbehauptung unter Beweis Beide sprächen dafür, daß die Verpflichtung von der Beklagten und nicht von FMfe persönlich übernommen worden sei, da eine Verpflichtung des für seine Person der Klägerin nicht gedient hätte. Der Klagantrag Nr. 2 wurde vom Berufungsgericht zutreffend als unzulässig abgev/iesen, weil die Errichtung und Unterhaltung eines Parkplatzes eine öffentlich-rechtliche Aufgabe der Gemeinde darstellt (Art. 57 Ge-moindeordnung für den Proistaat Bayern vom 25. Sie ist zwar für die Benutzer des Parkplatzes eine Begünstigung, gleichzeitig kann sic aber einen Eingriff in das Eigentum eines Grundstücksnachbam, also diesem gegenüber einen belastenden Verwaltungsakt darstollen. Die Revision rügt, daß das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang nicht geprüft habe, ob sich der Unterlassungsanspruch nicht aus dem Vertrag von 1937 ergebe. Diese Rüge ist unbegründet, weil Nr. VIII des Vertrags von 1937 jedenfalls dann, wenn die Beklagte die Verpflichtete sein sollte, die Einflußnahme auf eine verkehrspolizei-lichc Maßnahme zu dem Inhalt hätte, also einen der öffentlich-rechtlichen Regelung unterworfenen Sachverhalt beträfe und damit nicht eine privatrechtliche Abrede, sondern ein öffentlich-rechtlicher Vertragsbestandteil wäre (vgl. Übrigens könnte die Klägerin bei der vom Tatrichter getroffenen bindenden Auslegung aus dieser Vereinbarung materiell-rechtlich nichts gegen die Beklagte hcrleiten, auch wenn es sich um eine privatrechtliche Vereinbarung handelte. 1. Den in der Berufungsinstanz auf Ersatz des zukünftigen Schadens gerichteten Peststellungsantrag (Klagantrag Nr. 3) hält das Berufungsgericht für unbegründet, soweit er sich auf die Freigabe des Sach- Das Berufungsgericht meint, zunächst könne nur auf dem Verwaltungsrechtsweg geklärt werden, ob der Parkplatzbetrieb zu unterlassen sei oder nicht» Erst nach dieser Entscheidung könne beurteilt werden, ob und aus welchem Rechtsgrund der Klägerin wegen des Betriebs dieses Parkplatzes Schadensersatzansprüche zustünden. für Kraftfahrzeuge aller Art, erfolgte nach den Aus-, führungen unter Nr. I und II zu Recht, da die Beklagte der Klägerin gegenüber nicht verpflichtet war, den Sachsonweg zu sperren. Die Klägerin stützt diesen Teil des Peststellungsantrags auf unerlaubte Handlung der Beklagten (§§ 906, 1004 in Verbindung mit § 823 Abs. 2 BGB). Die Entscheidung über einen solchen Anspruch setzt aber so wenig wie ein Schadensersatzanspruch wogen AmtsPflichtverletzung eine verwaltungsgerichtliche Entscheidung über die Rechtmäßigkeit des Ver-wältungsakts voraus, der den Schaden verursacht hat (vgl. Da der Peststellungsantrag insoweit, als er sich auf den Betrieb des Parkplatzes stützt, irrtümlich als unzulässig abgewiesen worden ist, war das angefochteno Urteil in diesem Punkt aufsuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung über diesen Antrag an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. 1. Bei der weiteren Prüfung dieses Klaganspruchs wird das Berufungsgericht zu beachten haben, daß die Y/idmung der ganzen Parzelle Nr. 1699 für den öffentlichen Verkehr in Form eines Parkplatzes Ausübung öffentlicher Gewalt darstellt,, daher deliktsrechtlich nur die Verletzung einer Amtspflicht in Betracht käme und § 823 BGB als Anspruchsgrundlage ausschiede. § 903 An. 2 c und Hubmann, JZ 1958, 489) insoweit in Betracht, als die Klägerin Immissionen des Parkplatzes gemäß §§ 906, 1004 BGB abwehren könnte, wenn sie nicht auf der Ausübung hoheitlicher Rechte beruhten. Sollte eine dieser Voraussetzungen vorliegen, so könnte die Klägerin keinen öffentlich-rechtlichen Entschädigungsanspruch geltend machen, weil sie diese Immissionen auch nicht gegen Privatrechtssubjekte abzuwehren befugt wäre. und zwar gegen die Beklagte, da ihr als Gemeinde die Herstellung und Unterhaltung der zur Aufrechterhaltung des öffentlichen Verkehrs nötigen Einrichtungen obliegt (Art. 57 Abs» 2 BayGO) und sie Trägerin der Straßenbaulao t für Parkplätze ist (vgl. 3. Bei der Prüfung, ob die Einwirkung des Parkplatzbetriebes auf das Grundstück der Klägerin nicht nur unwesentlich ist, wird das Berufungsgericht von dem Empfinden des normalen Durchschnittsmenschen auszugehen haben, jedoch unter besonderer Berücksichtigung der Natur und Zweckbestimmung des beeinträchtigten Grundstücks (differenziert objektiver Maßstab vgl. BGH LM BGB § 906 Nr. 6 unter III 2 und Nr. 11), im vorliegenden Pall eines Promdcnheims in einem Kurort, der nach dem Vortrag der Klägerin sich eines Heilklimas berühmt. Zum anderen können die Immissionen nicht nur in allgemeinen Urteilen darüber, ob sie "zu demutbar” oder "üblich" sind, umschrieben werden, sondern es bedarf einer klaren Feststellung über die Zahl der Fahrzeuge und die Abstellhäufigkeit in den einzelnen Saisonzeiten, während der Tages- und Nachtzeiten, über die Art und das Ausmaß der Geräusche, über das Maß und die Schädlichkeit der Gerüche und Abgase, so etwa der besonders aufdringlichen der Dieselkraftstoffe und der Benzin- und Ölgemische, wie auch der Verhältnisse der Durchlüftung vor dem Anwesen der Klägerin. Für die örtlichen Verhältnisse ist die Lage in einem bestimmten Ortsteil dann entscheidend, wenn er durch die Art seiner Bebauung oder dos dortigen Wirtschaftslebens ein ihm eigentümliches, von anderen Ortstoilcn verschiedenes Gepräge erhalten hat (RGZ 133, 154; 156, 315; BGHZ 15, H6, st.Rspr.). Letztlich rügt die Revision, daß das Berufungsgericht nicht auf den in erster Instanz zu dem Antrag Nr. 2 gestellten Hilfsantrag (Unterlassung der Zuführung von Lärm, Geräuschen und Gerüchen) eingegangen ist, den das Landgericht nicht beschicden hat, weil es dem Hauptaiitrag selbst stattgegeben hatte. Der Revision ist allerdings darin beizupflichten, daß mit der Berufung der Beklagten gegen dieses Urteil aueh der Evcntualanspruch in die Berufungsinstanz erwachsen kann, ohne daß die Klägerin durch Anschlußberufung den Hilfsanopruch hätte geltend machen müssen (RGZ 77 9 120; BGH LH § 525 ZPO Nr. 1; Baumbach, ZPO 26. Die Klägerin hat in der Berufungserwiderungsschrift (Bl. 87nGA) für den Pall der Erfolglosigkeit ihres Antrags auf Zurückweisung der Berufung ausdrücklich einen Hilfsantrag gestellt und im einzelnen formuliert, gleichzeitig hat sie ihre förmliche Anschlußberufung ebenfalls im einzelnen formuliert, so daß unter diesen Umständen nicht davon ausgegangen werden konnte, daneben werde der in erster Instanz gestellte Hilf saritrag weiter verfolgt. Dies gilt umso mehr, als die Klägerin nicht vorgetragon hat, wie die Zuführung der beanstandeten Immissionen ausgeschlossen werden sollte, ohne den Parkbetrieb selbst zu beeinflussen.
V ZR 102/60 Verkündet am 21. Februar 1962 JustizhauptSekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle 22°5 055 Im Namen des Volkes In dem Rechtsstreit der F geb. Klägerin, Berufungsbeklagten und Revisionsk^gerin - ProzeßbeVollmachtigter: Rechtsanwalt Br. fliHHiB “ gegen die Marktgemeinde 0 b , gesetzlich vertreten durch den 1. Bürgermeister, Beklagte, Berufungsklägerin und Revisionsbeklagte, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br. hat der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 21. Februar 1962 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Br. Tasche sowie der Bundesrichter Br. Piepenbrock, Br. Rothe, Br. Mattem und Offterdinger für Recht erkannt: Bie Revision gegen das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 18. Februar I960 wird hinsichtlich der Klagan-*) *) trage Nr. 1 7 und 2 7 zurückgev/iesen. Hinsichtlich des Klagantrags Nr. 3 und der Kosten v/ird das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen, dem auch die Entscheidung über die Kosten der Revision übertragen wird. *) Berichtigt. Auf den angefochtenen Beschluß vom 26.2.1962 v/ird Bezug genommen. remdenheimbesitzerin Witwe Elsa in OflBBBi (Allgäu), S Von Rechts wegen 2 Tatbestand: Die Klägerin betreibt in OHBUHI am der vom Kurplatz nach Süden führt und bis zu dem Kriege als Feldy/cg gedient hatte, ein Fremdenheim mit 16 Betten«, Die Hauptfront mit sechs Gästezimmern ist nach Osten zu dem Sach-scnv/cg gerichtet; ostwärts dieses Wegs befand sich ein Viesengrundstück. Dieses dreieckfömige Grundstück (PI.Nr. 1699» otv/a 1600 qm groß), dessen »--südliche Seitenlinie auf gleicher Linie wie die Südwand des Fremdenheims liegt und dessen Grundlinie das Grundstück nach Hordosten begrenzt, auf dem das "Kurplatz-Kaffee" betrieben wird, gehört der beklagten Gemeinde. Der weg war für den Kraftfahrzeugverkehr gesperrt. Nach dem Kriege wurde der Fährverkehr nordwärts, etwa 1955 auch südwärts freigegeben. Im Spätsommer 1956 richtete die Beklagte auf ihrem Grundstück trotz Einspruchs der Klägerin entlang der Sachsenstraße (etwa 65 m) einen Parkstreifen von 6 m Breite ein (davon 2 m Straßenverbreiterung entsprechend dem Baulinienplan). Gegen den be-schwcrdefUhigon Bescheid vom 10. Oktober 1956 legte die Klägerin kein Rechtsmittel ein. Im Frühjahr 1958 entschloß sich die Beklagte, das gesamte Grundstück PI.Nr. 1699 als Parkplatz bereitzustcllen. Die Klägerin wandte sich gegen diesen Plan und berief sich auf den Kaufvertrag vom 4. Juni 1957. In diesem Vertrag hatte die Klägerin 8,4 a ihres Grundstücks an die Beklagte zur Durchführung der (nördlich verlaufenden) Ludwigstraße und zur Vergrößerung des Kurplatzes verkauft. Bei diesem Rechtsgeschäft war die Beklagte, wie einleitend bemerkt ist, durch ihren 1. Bürgermeister Ludwig PflB, Kaminfegermeister in Oberstdorf, vertreten. In Nr. VIII dieses Vertrages ist bestimmt: 3 "Herr Bürgermeister übernimmt gegenüber den Ehegatten SflBHPdic Verpflichtung^dafür einzutreten, daß der S^UBweg in für Kraftfahrzeuge aller Art gesperrt wird«," Da die Beklagte irgendwelche Verpflichtungen aus dem Kaufvertrag bestritt und den Parkplatz im Sommer 1958 errichtete, erhob die Klägerin im Juli 1958 vorliegende Klage; sie hat schließlich, gestützt auf Vertrag, nachbarrcchtlichc Vorschriften und eine Grunddienstbarkeit, folgende Anträge gestellt: 1. Die Beklagte hatdafüreinzutreten, daß der Sachsenweg in QflHHBBfür Kraftfahrzeuge aller Art gesperrt wird. 2. Die Beklagte hat bei Meldung der gesetzlich zulässigen Strafe den Betrieb eines Parkplatzes am Sachsenweg gegenüber dem Anwesen der Klägerin zu unterlassen, hilfsweise: dde Beklagte hat die Zuführung von Lärm, Geräuschen un^Gerüchen auf das Grundstück der Klägerin am SJHB^reg # durch den Betrieb des Parkplatzes zu unterlassen. 3. Die Beklagte hat der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr dadurch erwachsen ist, a) daß der SflHIBweg für Kraftfahrzeuge aller Art auf Antrag der Beklagten freigegeben wurde und b) daß die Beklagte gegenüber dem Anwesen del* Klägerin im Jahre 1958 einen Parkplatz eröffnet hat. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Das Landgericht hat dem Klagantrag Nr. T und 2 stattgegeben, im übrigen die Klage aber abgewiesen. In der Berufungsinstanz stellte die Klägerin zu den Anträgen Nr. 1 und 2 hinfsweise den Antrag, die Beklagte 4 als Schadensersatz zur Zahlung von 97.500 DM zu verurteilen und weiter unter Abänderung des Antrags Nr. 3 im \7ege der Anschlußberufung den Antrag auf Feststellung, daß die Beklagte der Klägerin den Schaden zu ersetzen habe, der ihr dadurch erwachsen werde, a) daß der Sachsenweg für Kraftfahrzeuge aller Art gewidmet und auf Antrag der Beklagten freigegeben worden sei, und b) daß die Beklagten gegenüber dem Anwesen der Klägerin im Jahre 1958 einen Parkplatz eröffnet habe. Das Oberlandesgericht hat unter Zurückweisung der Anschlußberufung der Klägerin auf die Berufung der Beklagten die Klage im vollen Umfang abgewiesen. Den HilfsZahlungsantrag erachtete es als nicht gestellt. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihre Anträge mit Ausnahme des HilfsZahlungsantrags weiter; die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen. Entscheidungsgründe: I. 1. Das Klagbegehren zu Nr. 1 erachtet das Berufungsgericht als eine bürgerlich-rechtliche Streitigkeit, hält es jedoch für unbegründet. Zwar enthalte Nr. VIII des Kaufvertrags vom 4* Juni 1937 eine rechtliche Verpflichtung, aber nicht eine solche der Gemeinde, sondern des Bürgermeisters FMfr persönlich. Dies entnimmt da3 Oberlandesgcrieht dem Wortlaut und den Aus- 5 sagen des seinerzeitigen 2. Bürgermeisters, des Zeugen KfH, sowie des Ehemannes der Klägerin, des Zeugen Br. Stefan SclM0* Bcr erste Zeuge hat ausgesagt, der Ehemann der Klägerin habe nach den Äußerungen FM^ ihm gegenüber seinerzeit dem Sinn nach die Bedingung gestellt, der sm^/cg müsse für immer für Kraftfahrzeuge gesperrt werden; er (der Zeuge habe FM damals vor Abschluß des Kaufvertrags erklärt, die Gemeinde könne eine solche Verpflichtung nicht ein-gehen; wenn FMfcsich persönlich verpflichten wolle, so müsse er das auf sich nehmen. Der Zeuge hat FMi auch im einzelnen die Gründe dafür dargclegt, daß die Gemeinde selbst die gestellte Bedingung nicht eingehen und nicht cinhaltcn könne. Nach den weiteren Feststellungen des Tatrichters stimmt mit dieser Aussage die Aussage des Ehemannes der Klägerin überein, der bekundet hat, FBB habe ausdrücklich zugesagt, daß er sich dafür bei der Gemeinde verwenden werde, welche Erklärung er in seiner Eigenschaft als Vorstand der Gemeinde abgegeben habe. Ben Antrag der Klägerin, FflB als Zeugen darüber zu vernehmen, daß er die Verbindlichkeit unter Nr. VIII namens der Beklagten eingegangen sei, hat das Berufungsgericht gemäß § 529 Abs. 2 ZPO als verspätet zurückgewiesen. 2. Die Revision rügt Verletzung des § 529 Abs. 2 ZPO, weil die Vernehmung des Zeugen FM den Rechtsstreit nicht verzögert hätte (Eingang des Beweisantritts: 27.10.1959; mündliche Verhandlung: 12.11.1959). Es kann dahingestellt bleiben, ob diese Rüge begründet ist. Der Bowcisantritt ist nämlich unzulässig, da die Klägerin mit dem Zeugnis des früheren Bürgermeisters nicht eine Tatsachen-, sondern eine Rechtsbehauptung unter Beweis 6 gestellt hat. Ob die im notariell beurkundeten Kaufvertrag niedcrgelegte Erklärung von ihm namens der Beklagten oder im eigenen Namen abgegeben worden ist, ist eine vom Gericht zu entscheidende Rechtsfrage. Irgendwelche für diese Rechtsfrage entscheidungserhebliche Tatsachen sind nicht unter Beweis gestellt. Hinsichtlich der Auslegung der Erklärung in Nr. VIII des Vertrags erhebt die Revision ebenfalls Rügen, insbesondere habe das Berufungsgericht wesentlichen Partoivortrag und Bewoisergebnisse nicht gewürdigt (§ 286 ZPO) und Auslegungsregeln außer acht gelassen. So sei vom Tatrichter insbesondere die Inter-essenlagc und der Vertragszweck nicht berücksichtigt worden. Beide sprächen dafür, daß die Verpflichtung von der Beklagten und nicht von FMfe persönlich übernommen worden sei, da eine Verpflichtung des für seine Person der Klägerin nicht gedient hätte. Nicht berücksichtigt sei, daß der Sfim^weg in Erfüllung der übernommenen Verpflichtung bis lange nach Kriegsende tatsächlich gesperrt geblieben sei. Schließlich werde der Empfänger einer von einem Amtsträger abgegebenen Erklärung stets davon ausgehen, daß die Erklärung für die betreffende Behörde abgegeben sei. Biese Rügen sind unbegründet. Bie vom Berufungsgericht getroffene Auslegung ist durchaus möglich. Bie Vertragsurkundo läßt erkennen, daß sorgfältig zwischen den Erklärungen des Markts OflHH^Bund den Erklärungen des Bürgermeisters BMP unterschieden ist. Bie verschiedenen Formulierungen konnten, den Vertragsgeg-rr-* nern erkennbar, auf die verschiedene Zurechnung der Erklärungen abzielen. Sicher wäre dem Interesse der 7 Klägerin mehr gedient gewesen, wenn die Gemeinde selbst die Verpflichtung übernommen hätte. Die Interessen der Gemeinde andererseits und auch der öffentlich-rechtliche Charakter der unter Nr. VIII geregelten Materie sprechen jedoch gegen die Auslegung, die die Klägerin verficht. Im übrigen konnte die Klägerin auch durch eine persönliche Verpflichtung des 1. Bürgermeisters einen zeitlich beschränkten Vorteil erreichen und hat ihn auch erreicht. Es ist nicht ersichtlich, daß der Tatrichtor die von der Revision hervorgehobenen Umstände bei seiner Auslegung im einzelnen oder insgesamt in ihrem Zusammenv/irken außer acht gelassen hätte. Das Re-visionsgcricht ist daher an die vom Tatrichter getroffene Auslegung gebunden. II. Der Klagantrag Nr. 2 wurde vom Berufungsgericht zutreffend als unzulässig abgev/iesen, weil die Errichtung und Unterhaltung eines Parkplatzes eine öffentlich-rechtliche Aufgabe der Gemeinde darstellt (Art. 57 Ge-moindeordnung für den Proistaat Bayern vom 25. Januar 1952, BayBS I, 461 - BayGO -). Die Umwandlung des Wiesongrundstücks in einen Parkplatz stellt eine Widmung für den öffentlichen Verkehr dar. Sie ist zwar für die Benutzer des Parkplatzes eine Begünstigung, gleichzeitig kann sic aber einen Eingriff in das Eigentum eines Grundstücksnachbam, also diesem gegenüber einen belastenden Verwaltungsakt darstollen. Begehrt der Nachbar Unterlassung einer solchen Verletzung, so v/endet er sich im Grunde gegen eine Verletzung seines Eigentums durch einen Verwaltungsakt; dies stellt eine öffentlich- 8 rechtliche Streitigkeit dar, für welche nicht der ordentliche Rechtsweg sondern der Verwaltungsrechts-weg gegeben ist (§40 Abs. 1 VwGO). Die Revision rügt, daß das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang nicht geprüft habe, ob sich der Unterlassungsanspruch nicht aus dem Vertrag von 1937 ergebe. Die Gemeinde könnte nämlich im Verkehr mit Privatpersonen öffentlich-rechtliche Angelegenheiten durch Vertrag regeln. Ansprüche aus solchen Verträgen gehörten dem bürgerlichen Recht an, sie seien im ordentlichen Rechtsweg durchsetzbar. Diese Rüge ist unbegründet, weil Nr. VIII des Vertrags von 1937 jedenfalls dann, wenn die Beklagte die Verpflichtete sein sollte, die Einflußnahme auf eine verkehrspolizei-lichc Maßnahme zu dem Inhalt hätte, also einen der öffentlich-rechtlichen Regelung unterworfenen Sachverhalt beträfe und damit nicht eine privatrechtliche Abrede, sondern ein öffentlich-rechtlicher Vertragsbestandteil wäre (vgl. BGHZ 32, 214)* Ein Streit aus dieser vertraglichen Vereinbarung stellte ebenfalls eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit dar. Übrigens könnte die Klägerin bei der vom Tatrichter getroffenen bindenden Auslegung aus dieser Vereinbarung materiell-rechtlich nichts gegen die Beklagte hcrleiten, auch wenn es sich um eine privatrechtliche Vereinbarung handelte. X »l« X. 1. Den in der Berufungsinstanz auf Ersatz des zukünftigen Schadens gerichteten Peststellungsantrag (Klagantrag Nr. 3) hält das Berufungsgericht für unbegründet, soweit er sich auf die Freigabe des Sach- 9 oenwcgs für Kraftfahrzeuge aller Art bezieht (3a)« Soweit er aber auf die Eröffnung des Parkplatzes gestützt werde (3 b), fehlt nach Ansicht des Berufungsgerichts das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis (§ 256 ZPO). Das Berufungsgericht meint, zunächst könne nur auf dem Verwaltungsrechtsweg geklärt werden, ob der Parkplatzbetrieb zu unterlassen sei oder nicht» Erst nach dieser Entscheidung könne beurteilt werden, ob und aus welchem Rechtsgrund der Klägerin wegen des Betriebs dieses Parkplatzes Schadensersatzansprüche zustünden. Werde der Parkbetrieb für zulässig erklärt, könne ein Auföpfcrungsanspruch in Betracht kommen. 2. Die Sachabweisung wegen eines zukünftigen Schadens, verursacht durch die Freigabe des Sabheenwegs,.; für Kraftfahrzeuge aller Art, erfolgte nach den Aus-, führungen unter Nr. I und II zu Recht, da die Beklagte der Klägerin gegenüber nicht verpflichtet war, den Sachsonweg zu sperren. 3. Die Revision rügt dagegen die Prozeßabweisung des Peststellungsantrags im übrigen (Nr. 3 b: zukünftiger Schaden wegen Betriebs des Parkplatzes) mit Recht. Die Klägerin stützt diesen Teil des Peststellungsantrags auf unerlaubte Handlung der Beklagten (§§ 906, 1004 in Verbindung mit § 823 Abs. 2 BGB). Das Berufungsgericht spricht nicht aus, ob sich Schadensersatzansprüche aus § 823 oder § 839 BGB ergeben könnten. Aus der Tatsache, daß es eine verwaltungsgerichtliche Entscheidung (zu ergänzen: über die Rechtmäßigkeit der öffentlich-rechtlichen Widmung) für vorgreif lieh hält, muß geschlossen werden, daß es Ersatzansprüche aus 10 Amtspflichtvcrletzung im Auge hat. Im Anschluß daran zieht das Berufungsgericht Aufopferungsansprüche in Betracht. Die Entscheidung über einen solchen Anspruch setzt aber so wenig wie ein Schadensersatzanspruch wogen AmtsPflichtverletzung eine verwaltungsgerichtliche Entscheidung über die Rechtmäßigkeit des Ver-wältungsakts voraus, der den Schaden verursacht hat (vgl. BGHZ 9» 129 = DM Vorwaltungsrecht - Allgemeines (Vcrwaltungsakt: Fehlerhaftigkeit) mit Anm. Pagendarm). Das ordentliche Gericht hat vielmehr in eigener Zuständigkeit darüber als Vorfrage seiner Entscheidung zu befinden. Da der Peststellungsantrag insoweit, als er sich auf den Betrieb des Parkplatzes stützt, irrtümlich als unzulässig abgewiesen worden ist, war das angefochteno Urteil in diesem Punkt aufsuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung über diesen Antrag an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dabei werden sämtliche Anspruchsgrundlagen, neben derjenigen der Aufopferung auch unerlaubte::- Handlung zu würdigen sein. IV. 1. Bei der weiteren Prüfung dieses Klaganspruchs wird das Berufungsgericht zu beachten haben, daß die Y/idmung der ganzen Parzelle Nr. 1699 für den öffentlichen Verkehr in Form eines Parkplatzes Ausübung öffentlicher Gewalt darstellt,, daher deliktsrechtlich nur die Verletzung einer Amtspflicht in Betracht käme und § 823 BGB als Anspruchsgrundlage ausschiede. Die Ersatzpflicht aus § 839 BGB in Verbindung mit Art. 34 GG scheiterte daran, daß die Klägerin jedenfalls bis- lang unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels, nämlich Beschwerde und notfalls verwaltungsgerichtliche Klage abzuwendon (§ 859 Abs. 5 BGB). 2. Dagegen kommt ein Entschädigungsanspruch wegen Enteignung oder entcignungsgleichon Eingriffs, der auf einen billigen Ausgleich gerichtet ist, (ein "öffentlich-rechtlicher Aufopferungsanspruch" im Sinne u des Nachbar rechts, vgl. Baur in Soergel/ Siebort 9* Aufl. Vorbera. § 903 BGB Nr. 53 ff» Hoche in Palandt 22. Aufl. Vorbem. § 903 Anm. 2 c und Hubmann, JZ 1958, 489) insoweit in Betracht, als die Klägerin Immissionen des Parkplatzes gemäß §§ 906, 1004 BGB abwehren könnte, wenn sie nicht auf der Ausübung hoheitlicher Rechte beruhten. a) Das Berufungsgericht wird sonach zu prüfen haben, ob die Geräusche, Gase, Gerüche und Erschütterungen, die von dem Parkplatz ausgehen, das Frem-denheiia nur unwesentlich beeinträchtigen und ob ein Parkplatz in der gegebenen Ausdehnung und der fest-zustollenden Besucherzahl bei Grundstücken dieser Lage gewöhnlich ist. Sollte eine dieser Voraussetzungen vorliegen, so könnte die Klägerin keinen öffentlich-rechtlichen Entschädigungsanspruch geltend machen, weil sie diese Immissionen auch nicht gegen Privatrechtssubjekte abzuwehren befugt wäre. Zu prüfen wäre in diesem Pall, ob die Klägerin einem Ausgleich in Geld nach § 906 Abs. 2 Satz 2 n.P. verlangen kann. Wären die Einwirkungen dagegen nicht unwesentlich und ein Parkplatzbctrieb des festzustellenden Umfangs in diesem Bereich des S^HI^wegs nicht ortsüblich, so stünde der Klägerin ein Entschädigungsanspruch zu, 12 und zwar gegen die Beklagte, da ihr als Gemeinde die Herstellung und Unterhaltung der zur Aufrechterhaltung des öffentlichen Verkehrs nötigen Einrichtungen obliegt (Art. 57 Abs» 2 BayGO) und sie Trägerin der Straßenbaulao t für Parkplätze ist (vgl. Art. 42 Abs. 3 Satz 2, 48 Bayerisches Straßenund Wegegesetz vom 11. Juli 1958 (BayGVBl 147), der Eingriff daher in ihrem Interesse erfolgt. 3. Bei der Prüfung, ob die Einwirkung des Parkplatzbetriebes auf das Grundstück der Klägerin nicht nur unwesentlich ist, wird das Berufungsgericht von dem Empfinden des normalen Durchschnittsmenschen auszugehen haben, jedoch unter besonderer Berücksichtigung der Natur und Zweckbestimmung des beeinträchtigten Grundstücks (differenziert objektiver Maßstab vgl. BGH LM BGB § 906 Nr. 6 unter III 2 und Nr. 11), im vorliegenden Pall eines Promdcnheims in einem Kurort, der nach dem Vortrag der Klägerin sich eines Heilklimas berühmt. Zum anderen können die Immissionen nicht nur in allgemeinen Urteilen darüber, ob sie "zu demutbar” oder "üblich" sind, umschrieben werden, sondern es bedarf einer klaren Feststellung über die Zahl der Fahrzeuge und die Abstellhäufigkeit in den einzelnen Saisonzeiten, während der Tages- und Nachtzeiten, über die Art und das Ausmaß der Geräusche, über das Maß und die Schädlichkeit der Gerüche und Abgase, so etwa der besonders aufdringlichen der Dieselkraftstoffe und der Benzin- und Ölgemische, wie auch der Verhältnisse der Durchlüftung vor dem Anwesen der Klägerin. Was die Art*und das Ausmaß der Benützung anbelangt, die nach den örtlichen Verhältnissen bei Grundstücken dieser Lage gewöhnlich ist, ist allein die tatsächliche 1 13 allgemeine Übung auf den Grundstücken, nicht etv/a auf der Straße im allgemeinen, in dem maßgebenden Vergleichs-gebiet entscheidend (Heisnor/Stcrn/Hodes, Naehbarrocht im Bundesgebiet, 3. Aufl. § 16, V 2 $. 216; BGH I»M § 309 BGB Br. 11), nicht dagegen Pläne der Verwaltungsbehörde für die zukünftige Bebauung (BGH § 906 BGB Nr. 5) und auch nicht etv/a wirkliche oder vermeintliche Verkehrsbedürf-nisoo. Socist entgegen der Ansicht der Beklagten (Schriftsatz vom 5. Dezember 1958 S. 4, Bl. 40 GA) unerheblich, daß die Besucher eines in der Nähe befindlichen Filmtheaters und einer Gaststätte das Bedürfnis empfinden, ihre Kraftwagen dort abzustollen. Der Plan der Beklagten, das während der Saison drohende Verkehrschaos durch Schaffung von Parkplätzen in Wohngebieten zu beheben, vermag die durch § 906 BGB gezogene Grenze des Grundstücks eigentums nicht einzuengen. Abgesehen davon würde sie den modernen motorisierten Massenverkehr sachgemäß überhaupt nicht durch Erschließung ihres Stadtgebiets, sondern umgekehrt durch möglichste Entlastung vom privaten Binnenstadtverkehr und vom Durchgangsverkehr in erträgliche Bahnen lenken können. Durch städtebauliche Planung und sachgemäße baupolizeiliche Maßnahmen auf Grund der Beichsgaragenordnung zur Unterbringung des ruhenden Verkehrs an den Bedarfsstellen kann der Anfahrt und Abfahrt der Kurgäste, die im Kurort Quartier beziehen wollen und ihrem gelegentlichen Ausflugoverkehr im allgemeinen ausreichend Hechnung getragen werden; sie bedürfen keiner Parkplätze an der Peripherie des Siedlungsgebiets, v/ie die Beklagte vermeint (Berufungs-schrift S. 5/6). Verfehlt ist schließlich die Ansicht der Beklagten (BcrufungsSchrift S. 8), als Vergleichsgebiet für die Benutcungoart des störenden Grundstücks käme nur der 14 Kern von OflHHHHPin Betracht. Für die örtlichen Verhältnisse ist die Lage in einem bestimmten Ortsteil dann entscheidend, wenn er durch die Art seiner Bebauung oder dos dortigen Wirtschaftslebens ein ihm eigentümliches, von anderen Ortstoilcn verschiedenes Gepräge erhalten hat (RGZ 133, 154; 156, 315; BGHZ 15, H6, st.Rspr.). Solche Ortsteile gliedern sich in Fremdenverkehrsorten und Sportplätzen wie Oberstdorf im allgemeinen einerseits in solche des Fern- und Durchgangsverkehrs (einschl. Bahnanlagen) und Geschäftszentrum, dem Gebiet mit Sportanlagen und Borgbahncnzübringcr, und andererseits in Wohn- und Villen-gegenden, unter Umständen noch in ein Kurviertel. Sollte der SSB170^ im Bereich der Fl.Kr. 1699 zu einem Ortsgebiet der letzteren Art zu rechnen sein, so wäre ein Parkplatcbctrieb schwerlich als ortsüblich anzusprechen. V. Die Klägerin hat sich auf eine Grunddienstbarkeit zugunsten ihres Grundstücks SflBHIfcreg $ gestützt. Sie hat jedoch keine Tatsachen unter Beweis gestellt, aus denen sich eine solche Grunddienstbarkeit ergibt. VI. Letztlich rügt die Revision, daß das Berufungsgericht nicht auf den in erster Instanz zu dem Antrag Nr. 2 gestellten Hilfsantrag (Unterlassung der Zuführung von Lärm, Geräuschen und Gerüchen) eingegangen ist, den das Landgericht nicht beschicden hat, weil es dem Hauptaiitrag selbst stattgegeben hatte. 15 Der Revision ist allerdings darin beizupflichten, daß mit der Berufung der Beklagten gegen dieses Urteil aueh der Evcntualanspruch in die Berufungsinstanz erwachsen kann, ohne daß die Klägerin durch Anschlußberufung den Hilfsanopruch hätte geltend machen müssen (RGZ 77 9 120; BGH LH § 525 ZPO Nr. 1; Baumbach, ZPO 26. Aufl. § 537 Anm. 1 C). Dic3 gilt jedoch nur im Zweifel, sofern nicht aus den besonderen Umständen deutlich erhellt, daß die Klägerin den Hilfsantrag fallen lassen y/ill (RGZ aaO). Letzteres trifft aber im vorliegenden Pall zu. Die Klägerin hat in der Berufungserwiderungsschrift (Bl. 87nGA) für den Pall der Erfolglosigkeit ihres Antrags auf Zurückweisung der Berufung ausdrücklich einen Hilfsantrag gestellt und im einzelnen formuliert, gleichzeitig hat sie ihre förmliche Anschlußberufung ebenfalls im einzelnen formuliert, so daß unter diesen Umständen nicht davon ausgegangen werden konnte, daneben werde der in erster Instanz gestellte Hilf saritrag weiter verfolgt. Dies gilt umso mehr, als die Klägerin nicht vorgetragon hat, wie die Zuführung der beanstandeten Immissionen ausgeschlossen werden sollte, ohne den Parkbetrieb selbst zu beeinflussen. Sollte dies möglich sein, so wäre die Klägerin nicht gehindert, diesen Anspruch in der Tatsacheninstanz erneut zu erheben. 16 VII. Dem Berufungsgericht war die Kostenentscheidung zu übertragen, da sie von der Entscheidung zu dem Klagantrag Nr. 3 b wesentlich beeinflußt werden kann. Dr. Tasche Dr. Piepenbrock Rothe Mattem Offterdinger
