BGB §§ 2361 Abs. 1 Satz 1, 2368 Abs.3; FGG § 12 ergeben sich Zweifel an der Richtigkeit eines Testaments-vollstreckerzeugnisoeo (Erbscheins), so ist das Zeugnis nicht ohne weiteres cinzusiehen, vielmehr ist über die Einziehung erst nach abschließender Aufklärung zu entscheiden. Die Sache wird zur Entscheidung über den Antrag auf Erteilung eines neuen Testamentsvollstreckerzeugnisses an das Amtsgericht Bcrlin-Charlottenburg zurückverwie-sen, dem auch die Entscheidung über die außergerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens und des Verfahrens der weiteren Beschwerde übertragen wird. Es stützt seine Entscheidung auf eine fernmündliche Auskunft, die der Nervenfacharzt Dr. Gi^Bl dem Berichterstatter im Beschwerdeverfahren gegen die Anordnung der Naehlaßpflegschaft erteilt und in welcher der Arzt erklärt hats Die Erblasserin sei von ihn am 12. Den Angaben des sachverständigen Zeugen komme bei seiner dem Gericht bekannten Sachkunde und Objektivität eine so große Bedeutung zu, daß die Testier-fähigkeit der Erblasserin im Zeitpunkt der Testamentserrichtung nicht mohr als erwiesen zu erachten sei. Der Beteiligte zu 2 hat gegen den Beschluß des Landgericht g weitere Beschwerde eingelegt und, nachdem er auf Verlangen des Nachlaßgerichts die Ausfertigung dos Testamontsvollstreckerzeugnisses zurückgegeben hatte, beantragt, unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses das Amtsgericht zur Erteilung eines neuen, mit dem eingo-zogenen inhaltsgleichen Testamentsvollstreckerzeugnisseo anzuweisen. Das Kammergericht möchte der weiteren Beschwerde stattgeben, sieht sich jedoch hieran durch den Beschluß des Bayerischen Obersten Landesgerichts vom 20. A. Die Voraussetzungen des § 28 FOG liegen vor, weil das Kammergericht, wie sich aus den nachfolgenden Ausführungen ergibt, bei der Auslegung einer reichs(bundes)geoetz-lichen Vorschrift, welche eine der in § 1 FGG bezeichneten Angelegenheiten betrifft, von dem vorerwähnten auf weitere Beschwerde ergangenen Beschluß des Bayerischen Obersten Landesgerichts abweichen würde. 1. Die Tatsache, daß da3 Nachlaßgericht nach Einlegung der weiteren Beschwerde das Testamentsvollstrecker-zeugnis eingezogen hat, steht der Zulässigkeit des Rechtsmittels nicht entgegen. Nach § 2368 Abs.3 BGB finden auf das Testaments-vollstrcckorzeugnis die Vorschriften über den Erbschein entsprechende Anwendung. a) Eine Verletzung vorfahrcnsrechtlicher Vorschriften bei Erteilung des Testamentsvollstreckerzeugnisses genügt zur Einziehung nicht, es sei dehn, daß das Zeugnis in einem unzulässigen Verfahren, etv/a ohne Antrag eines Antragsbe-rochtigten oder abweichend vom Antrag oder von einem unzuständigen Gericht erteilt worden ist (vgl. 2 BGB, wonach vor Erteilung des Testamentsvollstrecker-Zeugnisses bei Vorliegen eines öffentlichen Testaments eine Anhörung der Erben nicht erforderlich ist, mit dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) im Widerspruch steht. Selbst wenn das Amtsgericht dadurch, daß es vor Erteilung des Zeugnisses die Erben nicht gehört hat, den dazu OLG Köln, NJW 1962, 1727)* könnte aus diesem Grunde allein die Einziehung des Testamentsvollstrecker-zougnisccs nicht angeordnet werden, weil, wie das Kammergericht zutreffend ausführt, die Einziehung - von den erwähnten Ausnahmefällen abgesehen - eine sachliche Unrichtigkeit des Zeugnisses voraussetzt. b) Sin Testamentsvollstreckerzeugnis ist unrichtig, wenn das Testament, in dem der Erblasser den Testamentsvollstrecker ernannt hat (§ 2197 BGB), etwa wegen Testierunfähigkeit des Erblassers (§ 2229 Abs.4 BGB) oder infolge Anfechtung unwirksam ist. Eine Unrichtigkeit im Sinne des § 2361 Abs. 1 Satz 1 BGB liegt vor, wenn die Voraussetzungen für die Erteilung des Erbscheins nicht mehr gegeben sind. sich aus § 2359 BGB ergibt, die Einziehung angeordnet werden, wenn die zur Begründung des Erbseheinsan-trages erforderlichen Tatsachen nicht mehr als festgestellt zu erachten sind. In der Rechtsprechung und im Schrifttum ist anerkannt, daß es für die Einziehung eines Erbscheins genügt, wenn die nach § 2359 BGB erforderliche Überzeugung des Nachlaßgerichts von dem bezeugten Erbrecht über einen bloßen Zv/eifel hinaus erschüttert ist, weil dann die Voraussetzungen für die Erteilung des Erbscheins nicht mehr erfüllt sind. Von dieser Rechtsauffassung, die dem angefochtenen Beschluß zugrunde liegt, geht auch das Kammergericht aus, das zutreffend auf die Bemerkung des Bayerischen Obersten Landesgerichts (aaO) hinweist, das Nachlaßgericht müsse sich bei der Entscheidung über die Einziehung des Erbscheins in die Lage versetzen, als hätte es über die Erteilung des Erbscheins nach § 2359 BGB zu Das Amtsgericht hat über die von der Antragstellerin geltend gemachte Testierunfähigkeit der Erblasserin keinerlei Beweis erhoben, während das Landgericht seine Entscheidung auf eine fernmündliche ärztliche Auskunft gestützt hat. Nach § 2361 Abs.3 BGB kann das Nachlaßgericht von Amts wegen über die Richtigkeit eines Erbscheins (Testamentovollstreckerzeugnisses) Ermittlungen veranstalten. Der Grundsatz, daß die Einziehung eines Erbscheins oder Testa-nentcvollstrcckerzeugnisses schon dann gerechtfertigt ist, wenn die Überzeugung des Nachlaßgerichts von der Richtigkeit des Erbscheins oder Zeugnisses erschüttert ist, bedeutet nicht, daß, wie das Kammergericht zutreffend ausführt, die Ermittlungen nur so weit zu erstrecken seien, bis sich mehr oder weniger starke Zweifel an der Richtigkeit der Bescheinigungen ergeben. Die Einziehung darf vielmehr erst angeordnet werden, wenn das Gericht nach Durchführung der zur Aufklärung des Sachverhalts erforderlichen Ermittlungen die Richtigkeit des Erbscheins oder Testamentsvollstreckerzeug-nisses nicht mehr als erwiesen erachtet. geht zwar ebenfalls von dem Grundsatz aus, daß ein Erbschein unrichtig ist, wenn die Überzeugung des Nachlaß-gcrichto von den bezeugten Erbrecht über einen bloßen Zweifel hinaus erschüttert ist. Es meint jedoch, wegen der von dem erteilten Erbschein ausgehenden Gefahr eines gutgläubigen Drittcrwerbs (§2366 BGE) und der Möglich-3:cit befreiender Leistung an den Erbscheinserben (§ 2367 DGB) müsse das Nachlaßgoricht in der Lage sein, den Erbschein einzusiehen, wenn die Zweifel an seiner Richtigkeit sich zu erheblichen Bedenken verdichtet hätten und zur endgültigen Klärung noch weitere Ermittlungen nötig wären. Die Bedenken des Bayerischen Obersten Landesgerichts, die aus dem öffentlichen Glauben des Erbscheins hergeleitet werden, sind nicht geeignet, die Einziehung eines Erbscheins nach nur vorläufigen Ermittlungen zu rechtfertigen. Die dem wirklichen Erben durch das Bestehen eines unrichtigen Erbscheins oder Testamentsvoll-streckerzougnisses drohenden Gefahren dürfen Jedoch, wie auch das Kammergericht mit Recht hervorhebt, nicht überschätzt werden. Ausfertigung des Erbscheins vorlegen kann, wobei allerdings zu beachten ist, daß das Grundbuchamt, wenn die Erbfolge auf einer Verfügung von Todes wegen beruht.}
Nachschlagewerk: ja
Amtliche Sammlung: ja
BGB §§ 2361 Abs. 1 Satz 1, 2368 Abs. 3; FGG § 12
ergeben sich Zweifel an der Richtigkeit eines Testaments-vollstreckerzeugnisoeo (Erbscheins), so ist das Zeugnis nicht ohne weiteres cinzusiehen, vielmehr ist über die Einziehung erst nach abschließender Aufklärung zu entscheiden.
BGH, Besohl-, v. 5. Juli 1963 - V ZB 7/63 - KG - IG Berlin -
AG Charlottenburg
Beschluß
In der Nachlaßsache
dor am 5« Mai 1962 in B Vfitv/c Greta Meta Johanna G
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jenen
Beteiligte;
1. Ehefrau ErikaWe
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eb.
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a.
Antragstellerin,
- vertreten durch Rechtsanwalt Br. Gerhard
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2. Steuerbevollmächtigter Erit^_K*^H|B ih
Sophie-ChflHBrStraße4/ß,
- vertreten du:
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Antragsgegner,
Rechtsanwalt Walter Kij traß«
3. Rechtsanwalt Eberhard vpi
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als Nachlaßpfleger,
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hat der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 5. Juli 1963 unter Mitwirkung des Senats-präsidenten Br. lasche sowie der Bundesrichter Br. Augustin,'Br. Biepenbrock, Br, Freitag und Br, Mattorn beschlossen;
Auf die weitere Beschwerde des Antragsgegners werden die Beschlüsse der Zivilkammer 83 des Landgerichts Berlin vom 20. Dezember 1962 und des Amtsgerichts Charlottenburg vom 24-., September 1962 aufgehoben. Die Sache wird zur Entscheidung über den Antrag auf Erteilung eines neuen Testamentsvollstreckerzeugnisses an das Amtsgericht Bcrlin-Charlottenburg zurückverwie-sen, dem auch die Entscheidung über die außergerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens und des Verfahrens der weiteren Beschwerde übertragen wird.
2
Das Beschwerdeverfahren und das Verfahren der weiteren Beschwerde sind gebührenfrei; Auslagen werden nicht erhoben.
Der Wert des Gegenstandes der weiteren Beschwerde beträgt 10 000 DM.
Gründe s
I.
Die am 5« Mai 1962 im Alter von fast 82 Jahren in
ohne Hinterlassung von Abkömmlingen verstorbene Witwe Greta Meta Johanna G^/^^geb. (Erblasserin) hat in einem notariellen Testament vom 30. April 1962, das Erbeinsetzungen und Vermächtnisanordnungen enthält, den Stcuerbevollmächtigten Fritz KflB in
(Antragsgegner) zu dem Testamentsvollstrecker ernannt. In der Niederschrift über die Testamentserrich-tung hat der Notar erklärt, aus der Unterhaltung und dem persönlichen Eindruck habe er die Überzeugung gewonnen, daß die. Erblasserin testierfähig sei. Frau Gf^B habe im Bott gelegen und sei körperlich schwach gewesen, sie sei jedoch auch nach Ansicht der als Zeugen zugezogenen Bflegepersonen testierfähig.
Das Amtsgericht hat dem Beteiligten zu 2 auf seinen Antrag ein Testamentsvollstreckerzeugnis erteilt. Die von der gesetzlichen Erbfolge ausgeschlossene Beteiligte zu 1, eine Nichte der Erblasserin, hat beantragt, das Testamentsvollstreckerzeugnis als unrichtig einzuziehen, weil die Erblasserin im Zeitpunkt der Testamentserrichtung testier-unfähig gewesen sei. Zum Beweis hierfür hat sie sich auf das Zeugnis des behandelnden Arztes und der Fürsorgerin des Krankenhauses berufen.
Das Amtsgericht hat eine Nachlaßpflegschaft eingeleit ct und durch Beschluß vom 24. September 1962 die Einziehung dos Testamentsvollstreckerzeugnisses angeordnet. Das Landgericht hat die Beschwerde des Antrags-gegnero zurückgcwieaen. Es stützt seine Entscheidung auf eine fernmündliche Auskunft, die der Nervenfacharzt Dr. Gi^Bl dem Berichterstatter im Beschwerdeverfahren gegen die Anordnung der Naehlaßpflegschaft erteilt und in welcher der Arzt erklärt hats Die Erblasserin sei von ihn am 12. April 1962 im Krankenhaus untersucht worden. Hierbei habe er bei ihr einen fortgeschrittenen psychischen Altersabbau festgestellt, der auf einer Zerebralsklerose beruhe. Sie sei mit Sicherheit testierunfähig gewesen.
An diesem Zustand habe sich auch später nichts geändert. Nachdem die Erblasserin in das Altersheim (Krankenhaus) gekommen sei, habe er sie dort fast täglich aufgesucht.
Wenn er auch nicht wisse, ob er die Erblasserin gerade am 30. April 1962 gesehen habe, so könne er doch auf Grund der früheren und späteren Explorationen mit Sicherheit sagen, daß sie an diesem (Cage nicht testierfähig gewesen oei. Das Landgericht führt dazu aus, bloße Zweifel an der Richtigkeit des Testamentsvollstreckerzeugnisseo könnten zwar für eine Einziehung nicht ausreichen. Diese Zweifel hätten sich jedoch durch die ärztliche Auskunft so weit verdichtet, daß die Überzeugung des Beschwerdegerichts von der Richtigkeit des (Cestamentsvollstreckerzeugnisses erschüttert sei. Den Angaben des sachverständigen Zeugen komme bei seiner dem Gericht bekannten Sachkunde und Objektivität eine so große Bedeutung zu, daß die Testier-fähigkeit der Erblasserin im Zeitpunkt der Testamentserrichtung nicht mohr als erwiesen zu erachten sei. Die tatsächliche und rechtliche Situation sei durch die ärztliche Auskunft so unklar geworden, daß das Testamentsvollstrockor-zeugnio aus dem Verkehr gezogen werden müsse. Es sei nicht
Aufgabe des Nachlaßgerichts, im Einziehungsverfahren eine völlige Klärung zu schaffen; diese könne nur in einem neuen Verfahren zwecks Erteilung des Testamentsvollstrccker-zeugniooes oder auch im Erbscheinsverfahren erfolgen.
Der Beteiligte zu 2 hat gegen den Beschluß des Landgericht g weitere Beschwerde eingelegt und, nachdem er auf Verlangen des Nachlaßgerichts die Ausfertigung dos Testamontsvollstreckerzeugnisses zurückgegeben hatte, beantragt, unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses das Amtsgericht zur Erteilung eines neuen, mit dem eingo-zogenen inhaltsgleichen Testamentsvollstreckerzeugnisseo anzuweisen. Die Antragstellerin bittet um Zurückweisung des Rechtsmittels.
Das Kammergericht möchte der weiteren Beschwerde stattgeben, sieht sich jedoch hieran durch den Beschluß des Bayerischen Obersten Landesgerichts vom 20. Oktober 1962 (NJW 1963, 158 « MDR 1963, 220) gehindert und hat deshalb die Sache dem Bundesgerichtshof vorgelegt.
XI.
A. Die Voraussetzungen des § 28 FOG liegen vor, weil das Kammergericht, wie sich aus den nachfolgenden Ausführungen ergibt, bei der Auslegung einer reichs(bundes)geoetz-lichen Vorschrift, welche eine der in § 1 FGG bezeichneten Angelegenheiten betrifft, von dem vorerwähnten auf weitere Beschwerde ergangenen Beschluß des Bayerischen Obersten Landesgerichts abweichen würde.
B. Die weitere Beschv/erde ist gemäß § 27 FGG zulässig und auch begründet.
1. Die Tatsache, daß da3 Nachlaßgericht nach Einlegung der weiteren Beschwerde das Testamentsvollstrecker-zeugnis eingezogen hat, steht der Zulässigkeit des Rechtsmittels nicht entgegen. Die vollzogene Einziehung kann zwar nicht rückgängig gemacht werden. Die Einziehungsanordnung kann jedoch (wie auch die Anordnung der Einziehung eines Erbscheins) im Y/ege der Beschwerde (weiteren Beschwerde) mit dem Ziel der Erteilung eines neuen, gleichlautenden Testamcntsvollstreckerzeugnisses (Erbscheins) angefochten werden (vgl. Jansen, EGG § 84 Anm. 5 fj Keidel, EGG 8. Aufl. § 84 Anm. 205 BGHZ 30, 220, 223/224).
2. Nach § 2368 Abs. 3 BGB finden auf das Testaments-vollstrcckorzeugnis die Vorschriften über den Erbschein entsprechende Anwendung. Ein Testamentsvollatrockerzeugnio ist deshalb einzuziehen, wenn sich ergibt, daß es unrichtig ist (§ 2361 Abs. 1 Satz 1 BGB).
a) Eine Verletzung vorfahrcnsrechtlicher Vorschriften bei Erteilung des Testamentsvollstreckerzeugnisses genügt zur Einziehung nicht, es sei dehn, daß das Zeugnis in einem unzulässigen Verfahren, etv/a ohne Antrag eines Antragsbe-rochtigten oder abweichend vom Antrag oder von einem unzuständigen Gericht erteilt worden ist (vgl. Jansen aaO § 84 Anm. 4 a und die dort angeführte Rechtsprechung). Ein solcher Fall liegt nicht vor. Das Kammergericht erörtert in diesem Zusammenhang die Frage, ob die Vorschrift des § 2368 Abs.. 2 BGB, wonach vor Erteilung des Testamentsvollstrecker-Zeugnisses bei Vorliegen eines öffentlichen Testaments eine Anhörung der Erben nicht erforderlich ist, mit dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) im Widerspruch steht. Einer Stellungnahme zu dieser Frage bedarf cs nicht. Selbst wenn das Amtsgericht dadurch, daß es vor Erteilung des Zeugnisses die Erben nicht gehört hat, den
Grundsatz des rechtlichen Gehörs verletzt haben sollte (vgl. dazu OLG Köln, NJW 1962, 1727)* könnte aus diesem Grunde allein die Einziehung des Testamentsvollstrecker-zougnisccs nicht angeordnet werden, weil, wie das Kammergericht zutreffend ausführt, die Einziehung - von den erwähnten Ausnahmefällen abgesehen - eine sachliche Unrichtigkeit des Zeugnisses voraussetzt.
b) Sin Testamentsvollstreckerzeugnis ist unrichtig, wenn das Testament, in dem der Erblasser den Testamentsvollstrecker ernannt hat (§ 2197 BGB), etwa wegen Testierunfähigkeit des Erblassers (§ 2229 Abs. 4 BGB) oder infolge Anfechtung unwirksam ist. Die Einziehung eines Erbscheins setzt dessen Unrichtigkeit voraus. Eine Unrichtigkeit im Sinne des § 2361 Abs. 1 Satz 1 BGB liegt vor, wenn die Voraussetzungen für die Erteilung des Erbscheins nicht mehr gegeben sind. Die Einziehung eines Erbscheins bildet das Gegenstück zu seiner Erteilung. Infolgedessen • muß, wie. sich aus § 2359 BGB ergibt, die Einziehung angeordnet werden, wenn die zur Begründung des Erbseheinsan-trages erforderlichen Tatsachen nicht mehr als festgestellt zu erachten sind. In der Rechtsprechung und im Schrifttum ist anerkannt, daß es für die Einziehung eines Erbscheins genügt, wenn die nach § 2359 BGB erforderliche Überzeugung des Nachlaßgerichts von dem bezeugten Erbrecht über einen bloßen Zv/eifel hinaus erschüttert ist, weil dann die Voraussetzungen für die Erteilung des Erbscheins nicht mehr erfüllt sind. Von dieser Rechtsauffassung, die dem angefochtenen Beschluß zugrunde liegt, geht auch das Kammergericht aus, das zutreffend auf die Bemerkung des Bayerischen Obersten Landesgerichts (aaO) hinweist, das Nachlaßgericht müsse sich bei der Entscheidung über die Einziehung des Erbscheins in die Lage versetzen, als hätte es über die Erteilung des Erbscheins nach § 2359 BGB zu
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befinden, so daß es den Erbschein einziehen müsse, v/enn er, falls jetzt über die Erteilung zu entscheiden wäre, nicht mehr erteilt werden dürfte. Entsprechendes gilt für das Testamcntovollstreckorzeugnis.
Das Amtsgericht hat über die von der Antragstellerin geltend gemachte Testierunfähigkeit der Erblasserin keinerlei Beweis erhoben, während das Landgericht seine Entscheidung auf eine fernmündliche ärztliche Auskunft gestützt hat. Mit Recht rügt der Antragsgegner die mangelnde Aufklärung des Sachverhalts. Nach § 2361 Abs. 3 BGB kann das Nachlaßgericht von Amts wegen über die Richtigkeit eines Erbscheins (Testamentovollstreckerzeugnisses) Ermittlungen veranstalten. Es ist hierzu nach § 12 FGG verpflichtet, wenn ein Antrag auf Einziehung hierzu Anlaß bietet {vgl.
KGJ 36 A 114; OLG Köln NJW 1962, 1727, 1728; Brand/Klecf,
Die Nachlaßsachen in der gerichtlichen Praxis § 113 S. 375; Palandt, BGB 22. Aufl. § 2361 Anm. 2; Soergel/Siebert, BGB 9. Aufl. § 2361 Anm. 12). Art und Umfang der Ermittlungen im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit richten sich nach der Lage des Einzelfalles. Das Gericht entscheidet hierübei nach freiem Ermessen, ohne an Beweisanträge der Beteiligten gebunden zu sein. Der Grundsatz der Amtserraittlung (§ 12 EGG) verpflichtet das Gericht, alle zur Aufklärung des Sachverhalts dienlichen Beweise zu erheben. Dies bedeutet nicht, daß das Gericht allen nur denkbaren Möglichkeiten von Amts wegen nachgehen müßte; eine Aufklärungsund Ermittlungspflicht kann vielmehr dem Gericht nur auferlegt werden, soweit das Vorbringen der Beteiligten oder der'Sachverhalt als solcher bei sorgfältiger Überlegung sich aufdrängender Gcstaltungsmöglichkeiten dazu Anlaß gibt (BGHZ 16, 578, 383/ 384). Die Ermittlungen sind jedenfalls so weit auszudehnen, bis der Sachverhalt vollständig aufgeklärt ist, und erst dann abzuschließen, wenn von v/eiteren Ermittlungen ein each-
dienliches, die Entscheidung beeinflussendes Ergebnis nicht mehr zu erwarten ist. Das Gericht darf deshalb eine Entscheidung erst treffen, wenn es alle nach den Umständen des Falles erforderlichen Beweise erschöpft hat (vgl. Brand/Klccf aaO; Xeidel aaO; BGB RGRK 11. Aufl. § 2361 Ann. 1; Staudinger, BGB 10./11. Aufl. § 2361 Anm. 15, 29;
OLG Hamm JMB1 NRW 1956, 246). Diese Grundsätze gelten auch, wenn es sich um die Einziehung eines Erbscheins oder Teota-montf3Vollotrcckcrzeugnis8e3 handelt. Zur Beurteilung der Tootieruni’piTigkeit eines Erblassers, die erfahrungsgemäß in der Regel erhebliche Schwierigkeiten bereitet, kann eine fernmündliche ärztliche Auskunft nicht ausreichen.
Das Kanmergericht beanstandet deshalb mit Recht, daß das Becchv/ordegericht ohne weitere Ermittlungen die Einziehung dos Sestamentsvollotreckerzeugnisses gebilligt und die endgültige Klärung einem neuen Verfahren Vorbehalten hat. Der Grundsatz, daß die Einziehung eines Erbscheins oder Testa-nentcvollstrcckerzeugnisses schon dann gerechtfertigt ist, wenn die Überzeugung des Nachlaßgerichts von der Richtigkeit des Erbscheins oder Zeugnisses erschüttert ist, bedeutet nicht, daß, wie das Kammergericht zutreffend ausführt, die Ermittlungen nur so weit zu erstrecken seien, bis sich mehr oder weniger starke Zweifel an der Richtigkeit der Bescheinigungen ergeben. Die Einziehung darf vielmehr erst angeordnet werden, wenn das Gericht nach Durchführung der zur Aufklärung des Sachverhalts erforderlichen Ermittlungen die Richtigkeit des Erbscheins oder Testamentsvollstreckerzeug-nisses nicht mehr als erwiesen erachtet.
Das Bayerische Oberste Landesgericht hat hierzu in dem oben erwähnten Beschluß eine abweichende Auffassung vertreten. Gegenstand dieser Entscheidung waren Anträge auf Einziehung eines Erbscheins, die mit einer Anfechtung des Testaments begründet wurden. Das Bayerische Oberste Landesgericht
geht zwar ebenfalls von dem Grundsatz aus, daß ein Erbschein unrichtig ist, wenn die Überzeugung des Nachlaß-gcrichto von den bezeugten Erbrecht über einen bloßen Zweifel hinaus erschüttert ist. Es meint jedoch, wegen der von dem erteilten Erbschein ausgehenden Gefahr eines gutgläubigen Drittcrwerbs (§2366 BGE) und der Möglich-3:cit befreiender Leistung an den Erbscheinserben (§ 2367 DGB) müsse das Nachlaßgoricht in der Lage sein, den Erbschein einzusiehen, wenn die Zweifel an seiner Richtigkeit sich zu erheblichen Bedenken verdichtet hätten und zur endgültigen Klärung noch weitere Ermittlungen nötig wären.
Die Frage, ob diese Ausführungen auch dann gelten, wenn es sich um die Einziehung eines ErbscheinB wegen Testier-unfähigkeit des Erblassers handelt, wird in dem Beschluß ausdrücklich offen gelassen. Zwischen der Testamentsanfechtung und der Geltendmachung der Tostierunfähigkeit besteht ein Unterschied insofern, als das Nachlaßgericht bei Erteilung eines Erbscheins die Testierfähigkeit de3 Erblassers von Amts wegen zu prüfen hat, während die Anfechtbarkeit keiner Amtsprüfung unterliegt; denn mit der Anfechtung wird ein der Entschließung der Beteiligten (auch hinsichtlich der Anfechtungsgründe, vgl. BayObLGZ 1962, 47) unterstehendes frist- und formgebundenes Gestaltungsrecht geltend gemacht. Diese Gesichtspunkte sind jedoch für die Entscheidung im gegenwärtigen Verfahren ohne Bedeutung.
Sowohl im Falle der Testamentsanfechtüng wie bei Geltendmachung der Testierunfähigkeit handelt es sich bei der Frage, ob ein Erbschein fTestamentsvollstreckerzeugnis) schon vor dem Abschluß der in Betracht kommenden Ermittlungen eingezogen werden darf, um die gleiche Rechtsfrage, die für beide Fälle nur einheitlich beantwortet werden kann.
Der Senat vermag der Auffassung, daß die Einziehung eines Erbscheins schon auf Grund nur vorläufiger Ermittlun-
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gen zulässig sei, nicht zu folgen. Me Einziehung ist keine einstweilige Maßnahme, sondern stellt eine endgültige Entscheidung dar; denn mit der Einziehung wird der Erbschein kraftlos £§ 2361 Abs.. 1 Satz 2 BGB). Schon hieraus ergibt 3ich, daß die Einziehung eines Erbscheins oder Testaments-vollstrcckerzeugnisses abschließende Ermittlungen voraussetzt. Die Bedenken des Bayerischen Obersten Landesgerichts, die aus dem öffentlichen Glauben des Erbscheins hergeleitet werden, sind nicht geeignet, die Einziehung eines Erbscheins nach nur vorläufigen Ermittlungen zu rechtfertigen. Es ist zwar richtig, daß die Gefahren, die aus einem unrichtigen Erbschein dem wirklichen Erben drohen können, durch die nach dem Gesetz zulässigen Maßnahmen (einstweilige Anordnung des Beschwerdegerichts gemäß § 24 Abs. 3 EGG oder, solange die Sache noch beim Nachlaßgericht anhängig ist ,-da hier eine einstweilige Anordnung gesetzlich nicht möglich ist.-eine auf Antrag eines Beteiligten zu erlassende einstweilige Verfügung des Prozeßgerichts, durch die der Erb-scheinsinhaber veranlaßt wird, den Erbschein an das Nachlaß-goricht stur Verwahrung abzugeben) nicht völlig ausgeschämtet werden, weil die an die Erteilung des Erbscheins geknüpfte Vermutung des § 2365 3GB nicht den Besitz des Erbscheins vorauesetzt, sondern unabhängig davon besteht, ob der Erbschein vorgelegt wird oder überhaupt einem Beteiligten bekannt ist (BGHZ 33» 314, 317). Daß Erbscheine in den Verkehr gelangen, die sich später als unrichtig herausstellen, läßt sich nicht vermeiden. Die dem wirklichen Erben durch das Bestehen eines unrichtigen Erbscheins oder Testamentsvoll-streckerzougnisses drohenden Gefahren dürfen Jedoch, wie auch das Kammergericht mit Recht hervorhebt, nicht überschätzt werden. Sie können Jedenfalls durch die erwähnten einstweiligen Maßnahmen weitgehend ausgeschaltet werden, da dem Erbscheinserben beispielsweise Verfügungen über Grundstücke praktisch unmöglich gemacht werden, wenn er keine
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Ausfertigung des Erbscheins vorlegen kann, wobei allerdings zu beachten ist, daß das Grundbuchamt, wenn die Erbfolge auf einer Verfügung von Todes wegen beruht.} die in einer öffentlichen Urkunde enthalten ist, von der Vorlegung eines Erbscheins absehen kann (§35 Abs. 1 GBO). Entsprechendes gilt für ein Teotaraentsvollstreckerzeugnis (§35 Abs. 2 GBO). Nach Auffassung des Senats ist auch im Einziehungoverfahren an dem Grundsatz, daß die Entscheidung erst nach Durchführung der Ermittlungen getroffen v/orden darf, feotzuhalten.
C. Die Sache mußte somit unter Aufhebung der Vorentscheidungen an das Amtsgericht zurückverwiesen werden, das nach Maßgabe der vorstehenden Ausführungen nunmehr über den Antrag auf Erteilung eines neuen Testamentsvollstrecker-zcugnisocc sowie über die außergerichtlichen Kosten des 3e-ochwerdevorfahrens und des Verfahrens der weiteren Beschv/er-do zu befinden haben wird. Dabei wird es angebracht sein, daß die erforderliche Beweisaufnähme entsprechend der Anregung des Kammergerichts durchgeführt wird.
Dr. Tasche Dr. Augustin Dr. Piepenbro
Dr. Freitag Dr. Mattem