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BGH · V BIm 64/52

Gericht: BGH · Aktenzeichen: V BIm 64/52

Nach dem Tod des Ehemanns wollte die Antragsgegnerin das Testament beim Amtsgericht HaQB eröffnen lassen, dabei wurde ihr der Bescheid erteilt, dass es durch die Zurücknahme ungültig geworden sei. Oktober 1950 hat die Mutter des Antragstellers beim Landwirtschaftsgericht UflB den Antrag gestellt festzustellen, dass nach dem Tod des Bauern Ernst I(HHH ibr Sohn Ernst Hof erbe und somit Eigentümer des im Grundbuch von Bd 510 vember 1950 geltend gemacht, die Bedeutung der Zurücknahme eines in amtliche Verwahrung gegebenen Testaments sei ihr nicht bekannt gewesen, und sie fechte diese hie-mit an, falls das Testament auch an sie zurückgegeben worden sein sollte* In erster Linie hat sie geltend gemacht, das Testament sei nicht ordnungsmässig aus der Verwahrung zurückgegeben worden. 1. Das Beschwerdegericht führt aus: Nach § 2256 Abs 1 BGB, der im Jahre 1936 gegolten habe, gelte ein in amtliche Verwahrung genommenes, in öffentlicher Form errich-tetes Testament als widerrufen, wenn die Urkunde dem Erblasser zurückgegeben werde. Es müsse jedoch davon ausgegangen werden, dass die Rückgabe des Testaments ordnungsmässig vorgenommen worden sei, da irgendwelche Anhaltspunkte für ein fehlerhaftes Verfahren nicht vorlägen. Das Be-schwerdegericht habe durch Vernehmung des jetzt im Ruhestand lebenden Justizinspektörs Oe^Hi und Einholung sonstiger Auskünfte ohne Erfolg aufzuklären versucht, wie die Rückgabe des Testaments vor sich gegangen sei. Die Antragstellerin bestreite zwar, bei der Rückgabe des Testaments zugegen gewesen zu sein, sie habe aber bei ihrer Anhörung vor dem Amtsgericht am 17. Wenn sie später vor dem Beschwerdegericht gesagt habe, sie sei von ihrem Hof in Heraus in der Zeit, als dieser Ilof verkauft worden sei, beim Amtsgericht gewesen, so könne dieser Einlassung eine entscheidende Bedeutung nicht beigemessen werden. Das Beschwerdegericht habe daher keine Bedenken, festzustellen, dass die Rückgabe des Testaments ordnungsmässig vorgenommen worden sei. Auf dem Testament selbst sei ein Vermerk über die Rückgabe nicht gemacht worden. Dieses sei für die Antragsgegnerin von höchster Bedeutung gewesen, da es die einzige Sicherheit aaftir gewesen sei, dass sie den Hof, der mit ihren Mitteln erworben worden sei, selbst oder in ihrer Familie behalte. Sie-hätte daher den Gang zu dem Amts-gericht und die komplizierte Rückgabe sicher im Gedächtnis behalten, Hs spräche manches dafür, dass das Testament dem Hhemann der Antragsgegnerin nur zur Einsichtnahme zurückgegeben worden sei, nämlich, dass das Testament nicht ungültig gemacht worden sei, obwohl dies nach Angabe des Zeugen Justizinspektors OemHB der Jbung entsprochen habe, dass nur ein Vermerk über die Aushändigung an den Geschäftsleiter des Amtsgerichts vorhanden sei und dass der Ehemann der Antragstellerin als Ortsbauernführer wahrscheinlich habe prüfen wollen, ob das im Jahre 1911 errichtete Testament noch den geänderten erbrechtlichen Bestimmungen entsprochen habe. Es steht fest, dass die Testamentsurkunde am 29v August 1936 aus dem amtlichen Gewahrsam entnommen und dem damaligen Justizinspektor Oe|HHBV ausgehändigt worden ist und dass sich das Testament nach dem Tode des Ernst imi unter dessen Sachen fand, hei denen es die Antragsgegnerin auch schon früher hatte liegen sehen. Der Umstand, dass das Testament, wie auch das Beschwerdegericht annimmt, von dem Ferienvertreter des eigentlichen Sachbearbeiters ausgehändigt wurde und dass auch der zuständige Richter an dem massgebenden Tag in Urlaub war, kann keineswegs die Vermutung widerlegen, oder auch nur .erschüttern, dass bei der Aushändigung nach den gesetzlichen Vorschriften verfahren worden sei. Juli 1938 der § 27 Aktenordnung eine-neue Passung bekommen, durch die vorgeschrieben wurde, dass der Erblasser darüber zu belehren sei, das Testament gelte durch die Rückgabe als widerrufen, und dass darüber ein Vermerk auf dem Testament gemacht werde. Erst von da an war es also notwendig, worauf Vogels in DR 1942, 144 hinweist, bei der Rückgabe den Umschlag zu öffnen und den Vermerk auf der Urkunde selbst anzubringen» Dass diese Fornyorschriften schon aus dem alten Wortlaut des § 2256'BGB hätten entnommen werden müssen, wie Es kann also daraus, dass das Testament im Umschlag verschlossen und ohne Vermerk Uber die Rückgabe im Nachlass des Ernst (alt) gefunden wur- Wenn die Rechtsbeschwerde beanstandet, das Beschwerdegericht habe von den mehreren, voneinander abweichenden Angaben der Antragsgegnerin der früheren den Vorzug gegeben, so greift sie die Beweiswürdigung des Beschwerdegerichts an; das ist im Rechtsbeschwerdeverfahren nicht zulässig. rufswirkung, die nach § 2256 BGB eintrete, und weist darauf hin, der Zeuge habe eine gewisse Unsicherheit über die gesetzlichen Bestimmungen über die Rückgabe von Testamenten gezeigt, das erkläre sich a ber zwanglos daraus, dass er im Ruhestand lebe, und es folge daraus nicht, dass er im Jahre 1956 ebenso unsicher gewesen sei. Die Rechtsbeschwerde will aus verschiedenen Umständen schliessen, der Ehemann der Antragsgegnerin habe das Testament nur zur Einsichtnahme zurückverlangt. Dass im Verwahrungsbuch nur der Vermerk enthalten ist, das Testament sei dem Justizinspektor Oe^lHIPübergeben worden, ist richtig und allein möglich, denn hier wird nur bescheinigt, wer die Testamentsurkunde zur weiteren amtlichen Behandlung aus der Verwahrung bekommen hat. Dass das Testament nicht nur zur Einsichtnahme ausgehändigt wurde, ergibt sich daraus, dass Ernst IflBH^von dem Testament gerade nicht Einsicht genommen, sondern es verschlossen bei seinen Sachen aufbewahrt hat. Sie sollten dann über die Zurücknahme zwecklos gewordener Testamente und deren Wirkung belehrt werden, wobei als besondere Begünstigung bestimmt war, dass bei Zurücknahme bis 30* September 1936 keine Gebühr erhoben werden sollte. November 1930 die Rücknahme, "falls sie auch an sie erfolgt sein sollte", angefochten, da ihr die Bedeutung einer Rücknahme nicht bekannt gewesen sei und sie eine etwaige Belehrung, das Testament werde durch die Zurücknahme ungültig, infolge ihrer Schwerhörigkeit zweifellos nicht verstanden habe. Der in der Rücknahme des Testaments liegende Widerruf könne dsher gemäss § 2078 BGB angefochten werden, wenn der Erblasser über den Inhalt seiner Erklärung im Irrtum gewesen sei oder eine Erklärung dieses Inhalts überhaupt nicht habe abgeben wollen und anzunehmen sei, dass er die Erklärung bei Kenntnis der Sachlage nicht abgegeben haben würde. Es sei der Antragsgegnerin nicht zu widerlegen, dass ihr die Rechtsfolge der Rücknahme des Testaments nicht bekannt gewesen sei. Es könne dahingestellt bleiben, ob die Antragsgegnerin gewusst habe, dass ihr Ehemann als Eigentümer des Hofs im Grundbuch .eingetragen gewesen sei, oder ob sie der Überzeugung gewesen sei,.dass sie selbst Eigentümerin des Hofes sei. Denn man könne davon ausgehen, dass die Antragstellerin, auch wenn sie gewusst hätte, dass ihr Mann als Eigentümer des Hofes im Grundbuch eingetragen sei, und wenn sie weiter auch die Widerrufswirkung der Rücknahme des Testaments gekannt hätte, gleichwohl der Rücknahme zugestimmt haben würde, wenn sie darüber unterrichtet worden wäre, dass ihre Erbeinsetzung nach dem Reichserbhofrecht, das im Jahre 1^36 gegolten habe, unwirksam gewesen sei. Das gilt aber nicht beim Erbvertrag und beim gemeinschaftlichen Testament, das durch den Tod eines Ehegatten bindend ^'©worden ist, und zwar kann die Anfechtung auf ä§ 2078, 2079 EGB gestützt werden, denn die für den Erb vertrag geltenden Vorschriften der §§ 2281 ff BGB sind auf das gemeinschaftliche, wechselbezügliche Testament entsprechend anzuwenden (RGZ 132, 1 /XI \ KG in DR 1940, 684). Die Anfechtung ist darauf gestützt, dass die Antrags gegnerin die Bedeutung der Zurücknahme des Testaments aus der Verwahrung nicht gekannt habe und deshalb über den Inhalt der in dieser* Handlung liegenden Erklärung im Irrtum gewesen sei» Das Deschv/erdegerioht hat aber angenommen, die Anfechtung sei trotzdem nicht wirksam, Das Beschwerdegericht konnte aus der Erklärung der Antragsgegnerin, sie habe wegen ihrer Schwerhörigkeit ihrem Mann alles überlassen, ohne Rechtsverstoss den tatsächlichen Schluß ziehen, dass sie damals, auch wenn sie sich der Bedeutung ihrer Handlungsweise bewusst gewesen wäre, das getan hätte, was zur Erreichung, des von ihren Mann gewollten Zwecks notwendig gewesen wäre, Die Rechtsbeschwerde will nun die Anfechtung darauf stützen, dass der Erblasser,’ also offenbar der verstorbene Ehemann der Antragsgegnerin, zu der Zurücknahme durch unrichtige Erwartungen über den weiteren Verlauf eines ihm bekannten Vorfalls bestimmt worden sei. Eine andere Präge ist, ob die Antragsgegnerin die Zurücknahme des Testaments nicht mit der Begründung hät- Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob angesichts der Ausschlussfrist von einem Jahr, binnen der die Anfechtung nach §‘2082 Abs 1 und 2 BGB nur gegebwn ist, jetzt noch eine Anfechtung aus diesem Grund möglich wäre.

Zitierte Normen: § 2256 BGB § 42 LVO
HofAnfechtungEhemannRückgabeBeschwerdegerichtTestamentErnstRechtsbeschwerde

Volltext der Entscheidung

$Lu) sf
V BIm 64/52
Beschluss
2369 069
In der Landwirtschaftssache
 der Bauernwitwe Karoline I^BBgeb. HfH in Uber H(|^
Antragsgegnerin, Beschwerdeführerin, RechtsbeschwerdefUhrerin,
-	vertreten durch Rechtsanwalt SHHIBBHBHHHHB -
gegen
 den minderjährigen Ernst IflHHH; gesetzlich vertreten durch seine Mutter, die Landwirtswitwe Lina iHHBi • geb. B^|in B^|| über HflB,
Antragsteller, Beschwerdegegner, Rechtsbeschwerdegegner,
-	vertreten durch die Rechtsanwälte
 hat der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs als Senat für Landwirtschaftssachen in der Sitzung vom 7. Juli 1953 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Dr6 Tasche, der Bundesrichter Dr. HUckinghaus und Dr. Oechßler sowie der Obersten Landwirtschaftsrichter Berk und Buresch
 beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 10. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Hamm vom 23» April 1952 wird auf Kosten der Antragsgegnerin mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass weder im Beschwerde- noch im Rechtsbeschwerdeverfahren die dem Antragsteller ausserhalb des Beschwerdeverfahrens entstandenen Kosten zu erstatten sind.
1
 Gründe:
I.	‘
Die Antragsgegnerin war seit 1909 Eigentümerin eines Hofes in He(B, den sie noch vor ihrer Eheschliessung durch Obergabevertrag vom 21. September 1909 von ihrem Vater Friedrich	erwor-
ben hatte- am 14» Januar 1927 stellte sie ihrem Ehemann Ernst	mit	dem	sie	in	gesetzlichem	Gü-
terstand lebte, eine Generalvollmacht aus. Am 30. Juni 1927 machten die Eheleute IflHHHMer Zeche Haus AflB ein notarielles Kaufangebot wegen des Hofes zu dem Preise von 190 000 EM. Auf Grund dieses Angebots erfolgte am 9. Dezember 1927 die Auflassung durch die Ehefrau IflH, bei der auch der Ehemann zugegen war und seine Zustimmung erklärte*
Durch Vertrag vom 24. Mai 1928 kaufte der Ehemann. IM auf seinen Namen von den Eheleuten W(
^■Bden in -BflUgelegenen, im Grundbuch von OflHBB Bd 1f3 Bl ^7 eingetragenen Hof, der 17,31 ha groß ist und einen Binheitswert von 23 300 DM hat.
Der Kaufpreis, der 87 000 Eli betrug, wurde aus dem Erlös bezahlt, der bei dem Verkauf des Hofes in Hef| erzielt worden war. Der Ehemann iflHHHwurde als Eigentümer des Hofes eingetragen, der später Erbhof wurde und jetzt Hof im Sinne der Höfeordnung ist.
Aus der Ehe der Eheleute	sind	vier	Kinder
 hervorgegangens
1.	Emmi, geboren am 4HHHHBH911, deren Ehemann Heinrich Bu^ am 11. Juli 1942 gefallen ist.
2.	Erich, geboren am ■■■m 1913, gefallen am 5. Dezember 1942.
3.	Ernst, geboren am SBHB 1916, gefallen am 17. Dezember 1944. Ernst war verheiratet mit
 Lina gebe Bu^. Aus der Ehe ist der am 4/^ 1945 geborene Sohn Ernst, der Antragsteller, hervorgegangen.
4.	Wilhelm, geboren am ■■■■■1 1922.
Am 5. Janusr 1911 hatten die Eheleute I| ein gemeinschaftliches notarielles Testament errichtet, in dem sie sich gegenseitig zu Erben einsetzten. Bas Testament wurde beim Amtsgericht in	in	amtliche Verwahrung gegeben. Eer Ehemann	starb
 am 3. Oktober 1949. In seinem Nachlass fand sich, ver schlossen und versiegelt, das Testament der Eheleute imiHI vom 5* «Januar 1911. Nach einem Vermerk im Verwahrungsbuch des Amtsgerichts KflBfist das Testament am.29. August 1936 aus der amtlichen Verwahrung entnommen und dem Justizinspektor Oef^HHi
*
ausgehändigt worden. Ein Protokoll Uber die Rückgabe ist nicht mehr vorhanden, da die Vorgänge bereits im Jahre 194-0 von Amts wegen vernichtet worden sind.
Nach dem Tod des Ehemanns wollte die Antragsgegnerin das Testament beim Amtsgericht HaQB eröffnen lassen, dabei wurde ihr der Bescheid erteilt, dass es durch die Zurücknahme ungültig geworden sei.
Am 10. Oktober 1950 hat die Mutter des Antragstellers beim Landwirtschaftsgericht UflB den Antrag gestellt
 festzustellen, dass nach dem Tod des Bauern Ernst I(HHH ibr Sohn Ernst Hof erbe und somit Eigentümer des im Grundbuch von	Bd	510
Bl 053 eingetragenen Hofes geworden sei .
Die Antragsgegnerin hat in einem Termin vom 17. No
 
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vember 1950 geltend gemacht, die Bedeutung der Zurücknahme eines in amtliche Verwahrung gegebenen Testaments sei ihr nicht bekannt gewesen, und sie fechte diese hie-mit an, falls das Testament auch an sie zurückgegeben worden sein sollte* In erster Linie hat sie geltend gemacht, das Testament sei nicht ordnungsmässig aus der Verwahrung zurückgegeben worden. Sie hat ferner den Antrag gestellt, d8s Testament zu genehmigen und festzustellen, dass sie selbst Hoferbin geworden sei*
* Das Landwirtschaftsgericht hat festgestellt, dass der Antragsteller Hoferbe des am 3. Oktober 1949 verstorbenen Bauern Eürnst iflpHPund somit Eigentümer des im Grundbuch von	Bd	51®	Bl	§53	eingetrage-
nen Hofes geworden ist, und den Antrag der Antragsgegnerin zurückgewiesen. Las Oberlandesgericht hat die Beschwerde der Antragsgegnerin zurückgewiesen und ihr die gerichtlichen und aussergerichtlichen Kosten des Beschwerdever-fahrens auferlegt-
Hit der Rechtsbeschwerde verfolgt die Antragsgegnerin ihre Anträge weiter. Der Antragsteller bittet um Zurückweisung der Rechtsbeschwerde«
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Die Rechtsbeschwerde konnte in der Hauptsache keinen Erfolg haben.
1. Das Beschwerdegericht führt aus: Nach § 2256 Abs 1 BGB, der im Jahre 1936 gegolten habe, gelte ein in amtliche Verwahrung genommenes, in öffentlicher Form errich-tetes Testament als widerrufen, wenn die Urkunde dem Erblasser zurückgegeben werde. Ein gemeinschaftliches Testa-
 
ment könne nur von beiden Ehegatten zurückgenoramen werden. Das Testament der Eheleute IflHHB sei nach der Eintragung im Verv/ahrungsbuch dem Justizinspektor Oe^ ausgehHndigt worden.- V/eitere Unterlagen seien nicht mehr vorhanden. Es müsse jedoch davon ausgegangen werden, dass die Rückgabe des Testaments ordnungsmässig vorgenommen worden sei, da irgendwelche Anhaltspunkte für ein fehlerhaftes Verfahren nicht vorlägen. Das Be-schwerdegericht habe durch Vernehmung des jetzt im Ruhestand lebenden Justizinspektörs Oe^Hi und Einholung sonstiger Auskünfte ohne Erfolg aufzuklären versucht, wie die Rückgabe des Testaments vor sich gegangen sei. Die Antragstellerin bestreite zwar, bei der Rückgabe des Testaments zugegen gewesen zu sein, sie habe aber bei ihrer Anhörung vor dem Amtsgericht am 17. November 1950 erklärt, sie sei wohl mit ih'rem Mann mehrere Male in E^BIbein Amtsgericht gewe'sen, sie wisse aber nicht, wann das gewesen sei. Wenn sie später vor dem Beschwerdegericht gesagt habe, sie sei von ihrem Hof in Heraus in der Zeit, als dieser Ilof verkauft worden sei, beim Amtsgericht gewesen, so könne dieser Einlassung eine entscheidende Bedeutung nicht beigemessen werden. Wenn es auch nicht ausgeschlossen sei, daß einmal ein Beamter bei der Rückgabe eines Testaments die gesetzlichen Vorschriften nicht beachte, so handle es sich bei der Annahme der Antragsgegnerin, der Beamte habe bei der Rückgabe des Testaments einen Fehler gemacht, lediglich um eine Vermutung, für die keinerlei Anhaltspunkte gegeben seien. Das Beschwerdegericht habe daher keine Bedenken, festzustellen, dass die Rückgabe des Testaments ordnungsmässig vorgenommen worden sei.
Die Rechtsbeschwerde fügt* das Beschwerdegericht habe die Beweislast verkannt. Der Antragsteller sei dafür beweispflichtig, dass die Rückgabe aus der amtlichen Ver-
Wahrung ordnungsmässig erfolgt sei; Zweifel gingen
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 zu seinen Lasten. Die Beweisaufnähme sei unvollständig gewürdigt und Denk- und Erfahrungssätze seien verletzt worden. Zur Zeit der Aushändigung des Testaments seien der zuständige* Sachbearbeiter und der zuständige Richter in Urlaub gewesen. Es bestehe daher die Möglichkeit, dass den Ferienvertretern ein Versehen unterlaufen sei. Auf dem Testament selbst sei ein Vermerk über die Rückgabe nicht gemacht worden. Wenn die Bestimmungen, die.einen solchen Vermerk vorschrieben, auch erst später eingeführt worden seien, so habe sich diese Verpflichtung doch sinngemäss schon aus § 2256 BGB ergeben. Das Testament habe nur an beide Eheleute persönlich zurückgegeben werden dürfen. Dieses sei für die Antragsgegnerin von höchster Bedeutung gewesen, da es die einzige Sicherheit aaftir gewesen sei, dass sie den Hof, der mit ihren Mitteln erworben worden sei, selbst oder in ihrer Familie behalte. Sie-hätte daher den Gang zu dem Amts-gericht und die komplizierte Rückgabe sicher im Gedächtnis behalten, Hs spräche manches dafür, dass das Testament dem Hhemann der Antragsgegnerin nur zur Einsichtnahme zurückgegeben worden sei, nämlich, dass das Testament nicht ungültig gemacht worden sei, obwohl dies nach Angabe des Zeugen Justizinspektors OemHB der Jbung entsprochen habe, dass nur ein Vermerk über die Aushändigung an den Geschäftsleiter des Amtsgerichts vorhanden sei und dass der Ehemann der Antragstellerin als Ortsbauernführer wahrscheinlich habe prüfen wollen, ob das im Jahre 1911 errichtete Testament noch den geänderten erbrechtlichen Bestimmungen entsprochen habe.
Diese Hinwendungen können keinen Erfolg haben. Nach dem Grundsatz des Beweises des ersten Anscheins durfte das Beschwerdegericht den Schluß ziehen, das Testament sei den Eheleuten !■■■■ ordnungsmässig zurück-
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gegeben worden. Es steht fest, dass die Testamentsurkunde am 29v August 1936 aus dem amtlichen Gewahrsam entnommen und dem damaligen Justizinspektor Oe|HHBV ausgehändigt worden ist und dass sich das Testament nach dem Tode des Ernst imi unter dessen Sachen fand, hei denen es die Antragsgegnerin auch schon früher hatte liegen sehen. Es kann davon ausgegangen werden, dass die Beamten des Amtsgerichts entsprechend ihren Vorschriften verfahren sind* Daher kann nach den Grundsätzen des Beweises des ersten Anscheins als zunächst bewiesen angesehen werden, dass das Testament ordnungsmässig an beide Ehegatten 8usgehändigt wurde, denn dies entspricht dem er-fahrungsmässigen Geschehensablauf«. Es müssten also, um den Beweis des ersten Anscheins zu entkräften, Tatsachen geltend gemacht und voll bewiesen werden, die dartun', daß die ernsthafte Möglichkeit eines anderen als des erfah-. rungsmässigen Geschehensablaufs besteht (BGHZ 8, 239
 und die dort angeführten Entscheidungen)f Erst dann wäre der Beweis“ des ersten Anscheins beseitigt, und es würden die allgemeinen Beweislastregeln eintreten. Derartige Tatsachen sind von der Antragsgegnerin nicht bewiesen worden.
Der Umstand, dass das Testament, wie auch das Beschwerdegericht annimmt, von dem Ferienvertreter des eigentlichen Sachbearbeiters ausgehändigt wurde und dass auch der zuständige Richter an dem massgebenden Tag in Urlaub war, kann keineswegs die Vermutung widerlegen, oder auch nur .erschüttern, dass bei der Aushändigung nach den gesetzlichen Vorschriften verfahren worden sei. Es spricht nichts dafür, dass der Richter und der ausführende Beamte, auch wenn sie nur vertretungsweise in der Eachlassabteilung tätig waren, die damals massgebenden Vorschriften nicht gekannt oder eich über eie nioht unterrichtet hätten.
 
Im Jahre 1936 war die Rückgabe eines in amtliche Verwahrung genommenen gemeinschaftlichen Testaments in den v*§ 2256, 2272 BGB geregelt. In § 27 der damals auf Grund AVRuPrJM vom 28. November 1934 (DJ 1492) geltenden Aktenordnung (Sonderausgabe DJ Nr 6 a) und in den für Preußen geltenden Zusatzbestimmungen dazu sind besondere Anweisungen für die Rückgabe von Testamenten nicht enthalten. Erst durch die AVdRJM vom 4« August 1938 (DJ. 1259) hat in Ergänzung des § 34 TestGes vom 31. Juli 1938 der § 27 Aktenordnung eine-neue Passung bekommen, durch die vorgeschrieben wurde, dass der Erblasser darüber zu belehren sei, das Testament gelte durch die Rückgabe als widerrufen, und dass darüber ein Vermerk auf dem Testament gemacht werde. Erst von da an war es also notwendig, worauf Vogels in DR 1942, 144 hinweist, bei der Rückgabe den Umschlag zu öffnen und den Vermerk auf der Urkunde selbst anzubringen» Dass diese Fornyorschriften schon aus dem alten Wortlaut
 des § 2256'BGB hätten entnommen werden müssen, wie
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die Rechtsbeschwerde meint, kann nicht sls richtig anerkannt werden. Es kann also daraus, dass das Testament im Umschlag verschlossen und ohne Vermerk Uber die Rückgabe im Nachlass des Ernst	(alt)	gefunden	wur-
de, kein Schluß gezogen werden«
Wenn die Rechtsbeschwerde beanstandet, das Beschwerdegericht habe von den mehreren, voneinander abweichenden Angaben der Antragsgegnerin der früheren den Vorzug gegeben, so greift sie die Beweiswürdigung des Beschwerdegerichts an; das ist im Rechtsbeschwerdeverfahren nicht zulässig.
Die Rechtsbeschwerde hebt darauf ah, der Justizinspektor OeflHBB habe erklärt, bei der Rückgabe werde das Testament ungültig gemacht. Das Beschwerdegericht meint, der Zeuge verwechsle das offenbar mit der Wider-
 
rufswirkung, die nach § 2256 BGB eintrete, und weist darauf hin, der Zeuge habe eine gewisse Unsicherheit über die gesetzlichen Bestimmungen über die Rückgabe von Testamenten gezeigt, das erkläre sich a ber zwanglos daraus, dass er im Ruhestand lebe, und es folge daraus nicht, dass er im Jahre 1956 ebenso unsicher gewesen sei. Dies ist richtig, und da, wie oben erwähnt, die Bestimmungen über die Rückgabe von Testamenten im Laufe seiner Dienstzeit gewechselt haben, ist es um so mehr verständlich, dass er sich nicht mehr genau erinnern kann, wie die Handhabung gerade im Jahre 1936 war.
Die Rechtsbeschwerde will aus verschiedenen Umständen schliessen, der Ehemann der Antragsgegnerin habe das Testament nur zur Einsichtnahme zurückverlangt. Abgesehen davon, dsss der Beweggrund der Zurücknahme nicht von Bedeutung ist, sind die dafür vorgebrachten Gründe nicht schlüssig. Dass im Verwahrungsbuch nur der Vermerk enthalten ist, das Testament sei dem Justizinspektor Oe^lHIPübergeben worden, ist richtig und allein möglich, denn hier wird nur bescheinigt, wer die Testamentsurkunde zur weiteren amtlichen Behandlung aus der Verwahrung bekommen hat. Ober den Zweck der Entnahme kann daraus nichts entnommen werden. Dass das Testament nicht nur zur Einsichtnahme ausgehändigt wurde, ergibt sich daraus, dass Ernst IflBH^von dem Testament gerade nicht Einsicht genommen, sondern es verschlossen bei seinen Sachen aufbewahrt hat. Nach der AVdRJM vom 11. Mai 1936 (DJ 748) musste an alle, die ein Testament vor dem 1. Januar 1924 errichtet und in amtliche Verwahrung gegeben hatten, bis spätestens Ende Juli 1936 die Aufforderung' ergehen, eioh wegen einer etwaigen Zurücknahme des Testa-
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ments zu melden. Sie sollten dann über die Zurücknahme zwecklos gewordener Testamente und deren Wirkung belehrt werden, wobei als besondere Begünstigung bestimmt war, dass bei Zurücknahme bis 30* September 1936 keine Gebühr erhoben werden sollte. Unter diesen Umständen liegt, zu demal der Ehemann IflHMB Ortsbauernführer war, die Vermutung viel näher,* die Eheleute IflHHHi hätten in der Erkenntnis, dass die Bestimmungen des Testaments mit dem Erbhofrecht unvereinbar waren, das Testament zurückgenommen. \7äre das Testament nur zur Einsichtnahme ausgehändigt worden, so wäre, wenn es aufrechterhalten werden sollte, zu erwarten gewesen, dass es geöffnet, geprüft und dann wieder in Verwahrung gegeben worden wäre.
2t) Die Antrsgsgegnerin hat im Termin vom 17. November 1930 die Rücknahme, "falls sie auch an sie erfolgt sein sollte", angefochten, da ihr die Bedeutung einer Rücknahme nicht bekannt gewesen sei und sie eine etwaige Belehrung, das Testament werde durch die Zurücknahme ungültig, infolge ihrer Schwerhörigkeit zweifellos nicht verstanden habe. Das Beschwerdegericht geht davon aus, die Rücknahme eines Testaments sei zwar keine rechtsgeschäftliche Willenserklärung, sei aber in ihrer Wirkung einer Widerrufserkl‘»rung gleichzusetzen. Der in der Rücknahme des Testaments liegende Widerruf könne dsher gemäss § 2078 BGB angefochten werden, wenn der Erblasser über den Inhalt seiner Erklärung im Irrtum gewesen sei oder eine Erklärung dieses Inhalts überhaupt nicht habe abgeben wollen und anzunehmen sei, dass er die Erklärung bei Kenntnis der Sachlage nicht abgegeben haben würde. Es sei der Antragsgegnerin nicht zu widerlegen, dass ihr die Rechtsfolge der Rücknahme des Testaments nicht bekannt gewesen sei. Es lasse sich die Feststellung aber nicht treffen, die Antragsgegnerin hätte bei Kenntnis der Sachla-
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ge das Testament nicht zurückgenominen. Es könne dahingestellt bleiben, ob die Antragsgegnerin gewusst habe, dass ihr Ehemann als Eigentümer des Hofs im Grundbuch .eingetragen gewesen sei, oder ob sie der Überzeugung gewesen sei,.dass sie selbst Eigentümerin des Hofes sei. Denn man könne davon ausgehen, dass die Antragstellerin, auch wenn sie gewusst hätte, dass ihr Mann als Eigentümer des Hofes im Grundbuch eingetragen sei, und wenn sie weiter auch die Widerrufswirkung der Rücknahme des Testaments gekannt hätte, gleichwohl der Rücknahme zugestimmt haben würde, wenn sie darüber unterrichtet worden wäre, dass ihre Erbeinsetzung nach dem Reichserbhofrecht, das im Jahre 1^36 gegolten habe, unwirksam gewesen sei. Jedenfalls sei nichts dafür dargetan und auch nicht anzunehmen, dass die Antragsgegnerin bei Kenntnis der Sachund Rechtslage das«Testament nicht zurückgenommen haben würde.
Die Rechtsbeschwerde hält die Anfechtung des Widerrufs für gerechtfertigt. Sie meint, diese sei schon dann zulässig, wenn der Erblasser zu. der Rücknahme durch unrichtige Erwartungen über den weiteren Verlauf eines ihm bekannten Vorfalls bestimmt worden sei. Der Erblasser habe das Testament nicht zuungunsten seiner Frau, mit der er in gutem Verhältnis gelebt habe, ändern wollen. Wahrscheinlich h8be er, wenn überhaupt ein Widerruf vorliege, das Testament durch ein anderes ersetzen wollen, das ihre Rechte so weit v/ie möglich in ähnlicher Weise gesichert hätte. Das sei aber nicht geschehen. Die Anfechtung sei daher zulässig«
Die Rechtsbeschwerde rügt weiter, das Beschwerdegericht habe Feststellungen über die angebliche Absicht der Antragsgegnerin getroffen, ohne diese dazu gehört
 
zu haben.
Auch mit diesen Einwendungen vermag die Rechtsbe-
V
schwerde nicht durchzudringen. Es ist nicht richtig, dass die Antragsgegnerin nicht ausreichend gehört wurde. Sie wurde im ersten Rechtszug in den Sitzungen vom 17. November 1950 (Bl 5 GA) und vom 15.'Juli 1951 (Bl 22 GA) und im zweiten Rechtszug in der Sitzung vom 5» Dezember 1951 (Bl 45 GA) gehört und hat in dieser Sitzung erklärt,* wegen ihrer Schwerhörigkeit habe sie
 ihrem Hann alles überlassen.
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Dem Beschwerdegericht ist darin beizustimmen, dass die Anfechtung des in der Zurücknahme des Testaments liegenden V7iderrufs möglich ist (RGZ 102, 69 5 KG in DR 1940, 1684 = JPG 21 , 523; KG in DR 1942, 143; Vogels Seybold, vestGes 4. Aufl zu § 34 I b). Die Anfechtung kann auch der überlebende Ehegatte erklären. An sich
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kann der Erblasser eine .le^ztwillige Verfügung nicht anfechten, da er sie jederzeit widerrufen kann. Das gilt aber nicht beim Erbvertrag und beim gemeinschaftlichen Testament, das durch den Tod eines Ehegatten bindend ^'©worden ist, und zwar kann die Anfechtung auf ä§ 2078, 2079 EGB gestützt werden, denn die für den Erb vertrag geltenden Vorschriften der §§ 2281 ff BGB sind auf das gemeinschaftliche, wechselbezügliche Testament entsprechend anzuwenden (RGZ 132, 1 /XI \ KG in DR 1940, 684).
Die Anfechtung ist darauf gestützt, dass die Antrags gegnerin die Bedeutung der Zurücknahme des Testaments aus der Verwahrung nicht gekannt habe und deshalb über den Inhalt der in dieser* Handlung liegenden Erklärung im Irrtum gewesen sei» Das Deschv/erdegerioht hat aber angenommen, die Anfechtung sei trotzdem nicht wirksam,
 
und festgestellt, die Antragsgegnerin hätte auch bei Kenntnis der Sachund Rechtslage bei der Zurücknahme des Testaments mitgewirkt. Das Beschwerdegericht konnte aus der Erklärung der Antragsgegnerin, sie habe wegen ihrer Schwerhörigkeit ihrem Mann alles überlassen, ohne Rechtsverstoss den tatsächlichen Schluß ziehen, dass sie damals, auch wenn sie sich der Bedeutung ihrer Handlungsweise bewusst gewesen wäre, das getan hätte, was zur Erreichung, des von ihren Mann gewollten Zwecks notwendig gewesen wäre,
 Die Rechtsbeschwerde will nun die Anfechtung darauf stützen, dass der Erblasser,’ also offenbar der verstorbene Ehemann der Antragsgegnerin, zu der Zurücknahme durch unrichtige Erwartungen über den weiteren Verlauf eines ihm bekannten Vorfalls bestimmt worden sei. Diese sieht die Rechtsbeschwerde darin, daäs die Antragsgegner jn-gemeint sind wohl beide Ehegatten - die Absicht gehabt habe, das Testament von 19VI durch ein anderes Testament zu ersetzen, das die Rechte' der Frau in ähnlicher Weise sichern sollte, und dass diese Absicht nicht ausgeführt worden seit Das ist aber ein neues tatsächliches Vorbringen, das eine vollständig neue Begründung der Anfechtung bringto Es geht schon nicht an, einen weiteren selbständigen Anfechtungsgrund nachzubringen, ohne dass eine neue förmliche Anfechtungserklärung abgegeben wird, bei der Form und Einhaltung der Frist der Anfechtung selbständig geprüft werden müssen (OLG Kiel in HEZ 2, 329 /531J); auf keinen Fall ist ein solches neues Vorbringen aber in der Rechtsbeschwerdeinstanz möglich. Im übrigen würde dieses Vorbringen eine Anfechtung nicht rechtfertigen, denn? es lag ganz in der Hand der Eheleute I0K dl, ob sie ein neues Testament errichten wollten oder
 nicht, insbesondere galt dies für die Zeit nach Aufhebung des Erbhofrechts. Eine andere Präge ist, ob die Antragsgegnerin die Zurücknahme des Testaments nicht mit der Begründung hät-
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te anfechten können, dass sie und ihr Ehemann das Testament im Jahre 1936 zurückgenommen hätten, da sie irrigerweise mit der Portdauer der Geltung des Erbhofrechts gerechnet hätten. Eies ist aber in den Vorinstanzen nicht geltend gemacht worden; die Anfechtung, über die in diesem Verfahren zu entscheiden ist, kann daher auf diesen Anfechtungsgrund nicht gestützt werden. Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob angesichts der Ausschlussfrist von einem Jahr, binnen der die Anfechtung nach §‘2082 Abs 1 und 2 BGB nur gegebwn ist, jetzt noch eine Anfechtung aus diesem Grund möglich wäre.
Die Vorinst8nzen haben zutreffend den Antragsteller als gesetzlichen Koferben festgestellt. Insoweit sind auch Rügen nicht erhoben worden*
3.) Die Rechtsbeschwerde war daher als unbegründet zurückzuweisen. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf V 10 LVR, $§ 42, 43, 50 LVO.
Zu einer Anordnung auf Grund des v 51 LVO bestand keine Veranlassung. Sietestand auch nicht für
 das Beschwerdeverfahren« Es war daher die Kosten-entscheidung des Beschwerdegerichts zu ändern«
Dr« Tasche
 Er*- Hückinghaus
 Dr. Oechßle: