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BGH

Gericht: BGH

In dem Antrag auf Genehmigung des Pachtvertrages hat der Erblasser angegeben, er habe den Pachtvertrag geschlossen, weil sein Sohn Anerbe des Erbhofes sei und die gepachtete Landstelle habe aufgeben müssen, weil sie an den Reichsnährstand verkauft worden sei. Er hat das Vorbringen des Antragstellers bestritten und geltend gemacht, der Erblasser habe den Antragsteller nicht als Anerben oder Hof erben haben wollen. Das Amtsgericht (Landwirtschaftsgericht) hat den Antrag des Antragstellers zurückgewiesen und festgestellt, daß* der Antragsgegner Hoferbe geworden sei. Da er bis zu diesem Zeitpunkt gezwungen gewesen sei, den Antragsteller als gesetzlichen Anerben hinzunohmen, und eine erbvertragliche Anerben-beotimmung damals auch überflüssig erschien, könne aus dem bloßen Verhalten des Erblassers eine Y/illenserklärung nur dann hergeleitet werden, v/enn aus seinem Verhalten ganz eindeutig hervorgehe, daß er den Antragsteller nicht nur als gesetzlichen Anerben angesehen und hingenommen, sondern ihn darüber hinaus auch als Anerben gewollt habe. Ob der Erblasser in den folgenden Jahren wiederholt erklärt habe, der Antragsteller sei Anerbe oder werde den Hof erhalten, erscheine angesichts des Testaments vom 29. Itai 1941 und der laufenden Streitigkeiten schon recht zweifelhaft, könne aber dahingestellt bleiben, weil aus solchen Erklärungen nichts folge für die Beantwortung der Frage, ob dor Erblasser den Antragsteller nur als gesetzlichen Anerben angesehen oder auch als erwünschten Anerben gewollt habe. Als Zeitraum, in dem der Erblasser den Antragsteller durch eine stillschweigende Vereinbarung zu dem Hoferben hätte bestimmen können, komme allein die Zeit nach Herbst 1944 in Betracht, weil der Erblasser nunmehr den Anerben unter seinen Söhnen hätte auswählen können. Februar 1948 und die Erklärung des Erblassers in dem Pachtschutzverfahren ließen erkennen, daß der Erblasser den Antragsteller nicht mehr als Anerben anerkannt habe, wenngleich zweifeihaft sei, ob das Testament dem Antragsteller bekannt geworden sei. Er habe auch nicht wie ein Haussohn nur für den Lebensunterhalt und für mehr oder weniger Taschengeld auf dem Hof gearbeitet,, sondern als Pächter für sich und auf eigene Rechnung gewirtschaftet. Der Umzug des Antragstellers auf den elterlichen Hof habe seine Existenz als Pächter auch nicht entscheidend beeinflußt, sondern nur insoweit berührt, als die frühere Pachtstelle größer gewesen sei als der Hof des Erblassers. Nach diesen Entscheidungen kann eine Vereinbarung über die Hofnachfolge, die der gesetzlich vorgeschriebenen Form nicht entspricht, unter Umständen aus dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben als wirksam angesehen werden. Von diesen Grundsätzen ist das Beschwerdege-richt nicht dadurch abgewichen, daß es die Voraussetzungen für eine bindende Bestimmung des Antragstellers zu dem Hof-orben verneint hat. Das Verhalten des Erblassers muß jedenfalls eindeutig den Y/illen erkennen lassen, daß der betreffende Abkömmling den Hof übernehmen soll (BGHZ 12, 286, 300 sowie Beschluß des Senats vom 3* Mai 1955, V BLw 75/54, KdL 1955, 197). Auch die Beantwortung der Frage, ob der Erblasser eine bestimmte Y/illenserklärung abgegeben hat, insbesondere, ob er durch sein Verhalten den Willen, den Antragsteller als Hoferben oinzusetzen, zu dem Ausdruck gebracht hat liegt auf tatsächlichem Gebiet. Soweit das Beschwerdegericht dem Verhalten des Erblassers bis zu dem Herbst 1944 für die Frage einer vertraglichen Bindung gegenüber dem Antragsteller keine entscheidende Bedeutung bcigelegt hat, weil der Antragsteller als gesetzlicher Anerbe bis zu dem Inkrafttreten (15« Oktober 1944) der zv/ei-ten Kriegsvcroinfachungsverordnung für das Erbhofrecht vom 27. September 1944 (RGBl I 238) eine nur mit Genehmigung des Anerbengerichts entziehbare Anwartschaft auf den Hof als Anerbe gehabt habe, befindet es sich im Einklang mit den Ausführungen im Beschluß des Senats vom 28. Die Rechtsbeschwerde räumt ein, daß aus dem Verhalten des Erblassers bis zu dem Herbst 1944 allein nicht unbedingt eine Erklärung zu entnehmen sei, daß der Antragsteller nach dem freien Y/illen des Erblassers Hoferbe werden solle. jedoch, daa Bcschwerdegcricht hätte, weil der Antragstel-ler vom Erblasser als - wenn auch gesetzlich vorgeschric-bener - Anerbe behandelt worden sei und der Antragsteller sich als Hoferbc betrachtet und sich entsprechend verhalten habe, besonders sorgfältig prüfen müssen, ob der Erblasser nach Herbst 1944 in einer für den Antragsteller erkennbaren Weise von seiner bisherigen Auffassung, daß der Antragsteller sein Hoferbe sein werde, abgerückt sei. Im übrigen übersieht die Rechtsbeschwerde, daß nach den Feststellungen des Ober-lnndesgerichts der Erblasser, solange ihm kein freies Wahlrecht zustand, den Antragsteller lediglich als gesetzlichen Anerben hingenommen hat. Daß der Erblasser durch sein Verhal ten dem Antragsteller gegenüber zu dem Ausdruck gebracht habe, ihn zu dem Anerben oder Hoferben bestimmen zu wollen, hat das Bcschwcrdegcricht nicht festzustellen vermocht. über dem Antragsteller nicht gerindert, sondern sich so verhalten, daß der Antragsteller sich weiterhin als vom Erblasser freiwillig vorgesehenen Hoferben betrachtet habe und habe betrachten können, wendet die Rechtsbeschv/erde sich lediglich gegen die tatrichterliche Beurteilung des Sachverhalts, die für die Frage einer Abweichung jedoch nicht in Betracht kommt. Boi der Würdigung des Umstandes, daß der Erblasser den Antragsteller in Jahre 1937 mit dem Hinweis, er sei Anerbe, veranlaßt hat, den Hof zu pachten, handelt es sich ebenso wie bei der Wertung der Erklärungen des Erblassers in seinem Antrag auf Genehmigung des Pachtvertrages um eine tatrichterliche Entscheidung, die nur bei Zulässigkeit der Rechtsboschwerdc auf eine Rechtsverletzung hin nachgeprüft werden könnte. Januar 1958 damit begründen zu können, daß das Oborlandesgericht in der Kapitalinve-stiorung kein entscheidendes Opfer des Antragstellers für den Hof erblickt hat, weil er seine etwaigen Aufwendungen zurückverlangen könne. Richtig ist, daß, wie sich aus der angezogenen Entscheidung ergibt, erhebliche Aufwendungen eines Abkömmlings für den Hof in Verbindung mit dem sonstigen Verhalten der Beteiligten für die Frage einer bindenden Hoferbenbestimmung von Bedeutung sein können. Die Entscheidung betrifft einen Fall, in dem ein Sohn der Hofeigentüme-rin angeblich zeit seines Lebens auf dem Hof gearbeitet, ihn jahrelang selbständig bewirtschaftet, Wohn- und Wirtschaftsgebäude umgebaut hatte und von der Mutter stets in dem Glauben belassen worden war, daß er später den Hof bekommen werde. lichcr Anerbe auf don Hof gezogen war, nicht wie ein Haus-oohn und vom Erblasser angesehener Anerbe auf dem Hof gearbeitet, sondern alo Pächter für eigene Rechnung den Hof bewirtschaftet hat und daß eine Willensäußerung des Erblassers, daß der Antragsteller den Hof bekommen solle, nicht fostgestellt ist. Wenn das Oberlandesgericht unter diesen Umständen den Aufwendungen des Antragstellers für den Hof kein maßgebliches Gewicht beigelegt hat, so ist es damit nicht von dem Beschluß vom 28. Eine Abweichung von der Rechtsprechung des Senats kann deshalb nicht darin erblickt werden, daß das Oberlondesgcricht bio zu dem Herbst 1944, solange keine freie Auswahl des Anerben möglich war, eine auf eine Erbeinsetzung des Antragstellers gerichtete Willensäußerung des Erblassers verneint hat und auch in der Folgezeit Anhaltspunkte für ein Verhalten des Erblassers, aus dom der Antragsteller eine Y/illenserklärung zu seinen Gunsten hätte entnehmen können, nicht für-gegeben hält. Wenn der Erblasser, so führt das Oberlandesgericht aus, zunächst durch das Reichserbhof geoetz gehindert gewesen sei, den Anerben unter seinen Söhnen frei auszuwählen, der Antragsteller als damaliger gesetzlicher Anerbe sich auch darauf eingerichtet haben möge, den Hof später zu erben, so könne darin allein, daß Januar 1958 ausgeführt hat, ein Mißbrauch des Bestimmungsrechts könne nicht schon allein deshalb angenommen werden, weil der einzige Sohn und gesetzliche Erbe, obwohl er fast ununterbrochen auf dem Hof gearbeitet und jahrelang auch die Wirtschaft geführt habe, durch die Hof-orbenbestimmung übergangen werde; es müßten vielmehr noch besondere Umstände hinzukommen, damit eine Hoferbenbestim-mung als Mißbrauch des freien Bestimmungsrechts gewertet werden könne. Solche besonderen Umstände hält das Beschwer-degcricht, wenn es dies auch bei der Erörterung eines Mißbrauchs des Bestimmungsrechts nicht ausdrücklich ausgesprochen hat, offensichtlich deshalb nicht für gegeben, weil es, wie seine übrigen Ausführungen zeigen, in dem Verhalten des Erblassers eine auf eine Erbeinsetzung des Antragstellers gerichtete Willensäußerung, die auch der Antragsteller in diesem Sinne hätte auffassen können, nicht festzustellen vermochte. Gegenüber den Ausführungen der Rechtobeschv/erde, der Erblasser hätte nach Wiedereinführung der Testierfreiheit im Herbst 1944 dem Antragsteller gegenüber eindeutig zu dem Ausdruck bringen müssen, daß seine bisher in Aussicht genommene Hofnachfolgc hinfällig geworden sei, ist darauf hinzuweison, daß nach den Peststollungen des Beschwerdegerichts der Erblasser den Antragsteller nur als gesetzlichen Anerben hingenommen hatte.

Zitierte Normen: § 24 LwVG § 7 HoefeO § 34 LwVG
HofHoferbenErblasserSohnBeschlußTestamentAnerbeVerhalten

Volltext der Entscheidung

V BT.v/ 36/63
Beschluß
2186 009
In der Landwirtschaftssache deo Landwirte und Hüllers Gerhard K
in Gl
 Antragstellers, Beschwerde- und Rechtsbeschwerde-führoro,
- vertr Br.

n durch die Rechtsanwälte Prof, in
 Br.
und
 gegen
den Landwirt und Müller Adolf
m
Antragsgegner, Beschwerde- und Rechtsbeschwerde-gegner,
 vertreten durch d^^techtsanv/älte^ Br. Br.	II	und	in
 hat der V. Zivilsenat deo Bundesgerichtshofs als Senat für Landwirtochaftsoachen in der Sitzung vom 17. Bezember 1964 unter Mitwirkung deo Senatopräsidenten Br. Augustin, der Bundoorichter Br. Piepenbrock und Br. Grell sowie der landwirtschaftlichen Beisitzer Raither und Linderaann beschlossen:
Bie Rechtsbeschwerde gegen den Beschluß des 3. Zivilsenats - Senats für Landwirtschafts-sachcn - des Oberlandesgerichts in Oldenburg vom 11. Oktober 1963 wird auf Kosten des Antragstellers, der dem Antragsgegner die außergerichtlichen Kosten deo Rechtsbeochwerdeverfahreno zu erstatten hat, als unzulässig verworfen.
Ber Geschäftswert für das Rechtsbeschwerdever-fahren wird auf 33 900 BM festgesetzt.
2
Gründe :
I.
Der am 12. Juli '1361 verstorbene Landwirt Gerhard Diedrich	(Erblasser) aus	war	Eigen-
tümer eines früheren Erbhofes und jetzigen Hofes in Größe von rund 21 ha und einer Mühle. Als gesetzliche Erben hat er neben weiblichen Abkömmlingen hinterlassens
1.
2.
3.
Landwirt und Müller Gerhard 1908 (Antragsteller),
geboren am
 Müllermeister Kurt	geboren	am
 Müller Rudolf Kf|fc, geboren am_________
seit dem Kriege an der Ostfront vermißt,
 Landwirt und Müllermeistor Adolf 1922 (Antragsgegner).
geboren am
 Der Erblasser hat mehrere Testamente errichtet:
1. In einen Testam611^ vom 29* November 1933 hat er seinen Sohn Rudolf zu dem Anerben und den Antragsgegner zu dem Ersatzanerben bestimmt. In seinem Antrag an das Anerbengericht auf Genehmigung hat er erklärt, er habe den Antragsteller dadurch abgefunden, daß er ihn das Müllerhandwerk habe erlernen lassen und ihm zur Pachtung einer Landstelle den Beschlag mitgegeben habe. Er hat jedoch den Genehmigungsantrag, nachdem sich der Gemeindevorstand dagegen ausgesprochen hatte, wieder zurückgenommen.
2. In einem weiteren Testament vom 29* Mai 1941 hat der Erblasser wiederum seinen Sohn Rudolf zu dem Anerben, zu dem Ersatzanerben seinen Sohn Kurt eingesetzt.
 
5. Im Testament vom 11. Februar 1948 hat er den Antrags-gogner zu dem Hoferben und den ältesten Sohn des Antragstellers zu dem Ersatzhoferben bestimmt.
4. In einem notariellen Testament vom 2. Juli 1955 hat er alle früheren Testamente aufgehoben und den Antragsgegner zu dem Alleinund Hoferben eingesetzt.
Im Dezember 1937 hatte der Erblasser die Wirtschaftsgebäude des Hofes mit etwa 18 ha Land auf 9 Jahre an den Antragsteller verpachtet, der in der Zeit von 1933 bis Mai 1938 eine Landstellc in A^^^ bei Vf^^ in Größe von 35 ha gepachtet hatte. In dem Antrag auf Genehmigung des Pachtvertrages hat der Erblasser angegeben, er habe den Pachtvertrag geschlossen, weil sein Sohn Anerbe des Erbhofes sei und die gepachtete Landstelle habe aufgeben müssen, weil sie an den Reichsnährstand verkauft worden sei. Der Pachtvertrag ist vom Anerbengericht genehmigt worden.
Nachdem der Antragsteller auf den Hof gezogen war, kam es zwischen ihm und dem Erblasser bis zu dessen Tode häufig zu Auseinandersetzungen. Am 28. September 1940 beklagte sich der Antragsteller beim Bauernführer Über die zwischen ihm und seinen Eltern bestehenden "unerträglichen Verhältnisse”, während der Erblasser erklärte, daß der Antragsteller in zahlreichen Fällen gegen seine Angehörigen und sein Personal tätlich geworden sei. Im Januar 1941 begründete der Erblasser einen Antrag auf Aufhebung der Erbhofeigenschaft seines Grundbesitzes damit, daß das Zusammenwohnen mit dem Antragsteller und die enge Verbundenheit beider Betriebe (Landwirtschaft und Mühle) schon oft zu bösen Reibereien geführt hätten. Wiederholt hat der Erblasser das Pachtverhältnis mit dem Antragsteller gekündigt. Nach einer Kündigung vom 26. April 1950 hat der Antragsteller ein Pachtschutzver-fahren eingeleitet und zur Begründung erklärt: Nach der Höfeordnung sei er Hoferbe und könne sich als solcher betrachten. Dennoch sei er, sobald er eine Ersatzpachtung habe, bereit zu räumen, wenn der Erblasser ihn für die für den Hof gemachten Verwendungen in Höhe von 15 000 DM entschädige. Der Erblasser hat darauf erwidert, es sei unrichtig, daß der Antragsteller nach der Höfeordnung Hoferbe sei. Vielmehr könne er, der Erblasser, den ihm geeignet erscheinenden Sohn als Hoferben einsetzen. Das Pachtverhältnis wurde dann vergleichsweise unter Verkleinerung der Pachtstolle um 6 Jahre verlängert. Zur Zeit des Erbfalls hatte der Antragsteller noch H ha gepachtet. Zum Herbst 1961 waren die Ländereien und zu dem Mai 1962 die Gebäude erneut gekündigt worden.
Durch rechtskräftigen Beschluß vom 29* November 1961 hat das Amtsgericht (Landwirtschaftegericht) festgestcllt, daß der Antragsgegner hinsichtlich des vom Erblasser hinter-lassenen Hofes wirtschaftsfähig sei.
Der Antragsteller hält das Testament vom 2. Juli 1955 für unwirksam, weil der Erblasser ihn durch mündlichen, aber als v/irksam zu behandelnden Vertrag zu dem Anerben und Hof erben bestimmt habe. Er hat dazu vorgetragen: Der Erblasser habe ihn, nachdem er mit seinem Einverständnis die Pachtstelle in	übernommen	und	dort mit seiner Ehe-
frau eine Existenz gegründet habe, im Jahre 1957 veranlaßt, die Pachtstelle aufzugoben und den elterlichen Hof zu pachten. Er habe unter Hinweis auf das Reichserbhofgesetz erklärt, daß er unter den übrigen Kindern keine Arbeitskraft für den Hof finden könne. Als er (Antragsteller) etwa gleichzeitig die Möglichkeit gehabt habe, Ländereien von 20 ha zu kaufen, und deshalb geschwankt habe, den elterlichen Hof zu pachten, habe der Erblasser ihm dringend zugeredet, doch zu
 
ihm zu kommen und das vorhandene Geld in den Hof zu stecken. Das habe er dann schließlich auch getan und etwa 25 000 DM für den Hof auf gewendet. Sowohl damals wie auch in der Folgezeit, sogar noch im Jahre 1958, habe der Erblasser wiederholt zu dem Ausdruck gebracht, daß er (Antragsteller) der Anerbe oder Hof erbe sei. Er habe auf diese Erklärungen vertraut, seine bisherige Existenz aufgegeben, jahrelang für den Hof gearbeitet und seine Ersparnisse in den Hof gesteckt. Die Differenzen mit dem Erblasser hätten sich in der Hauptsache auf die Höhe der Pacht bezogen, weil der Erblasser, mit dem ohnehin schwer auszukommen gewesen sei, immer wieder versucht habe, einen höheren Pachtzins zu erreichen. Auch dieKündigungen des Pachtverhältnisses hatten nur diesem Ziel gedient. Der Antragsteller hat nunmehr beantragt, festzustellen, daß er mit dem Tode seines Vaters Hoferbe geworden sei.
Der Antragsgegner hat Zurückweisung dieses Antrages und Feststellung seiner Hoferbfolge beantragt. Er hat das Vorbringen des Antragstellers bestritten und geltend gemacht, der Erblasser habe den Antragsteller nicht als Anerben oder Hof erben haben wollen. Der Antragsteller sei auch selbst davon ausgegangen, daß er den Hof nicht bekommen werde.
Das Amtsgericht (Landwirtschaftsgericht) hat den Antrag des Antragstellers zurückgewiesen und festgestellt, daß* der Antragsgegner Hoferbe geworden sei. Die sofortige Beschv/erde des Antragstellers hatte keinen Erfolg. Mit der Rechtsbeschwerde verfolgt der Antragsteller seinen bisherigen Antrag weiter. Der Antragsgegner bittet um Zurückweisung des Rechtsmittels.
 
II.
Die Rechtobeochwerde ist, da sie vom Oberlandeogericht nicht zugelassen ist (§24 Abo. 1 Lv/VG) und auch keiner der Palle deo § 24 Abo. 2 Nr. 1 Lv/VG vorlicgt, nur zulässig, v/enn das Beschv/erdegericht von einer in der Rechtsbeochv/er-debegründung angeführten Entscheidung eines der in § 24 Abo. 2 Nr. 1 Lv/VG bezoichneten Gerichte abgev/ichen iot und der Beschluß auf dieser Abweichung beruht.
1. Das Oberlandesgericht hat eine bindende Bestimmung dos Antragstellers zu dem Hoferben, die einer Erbeinsetzung des Antragogegnero entgegenstehen würde, verneint. Es führt dazu aus: Ein formloser Erbvertrag setze ebenso wie ein formbedürftigoo Rechtsgeschäft eine Y/illenserklärung des Erblassers voraus, die nicht ausdrücklich abgegeben werden müsse, sondern auch durch schlüssiges Vorhalten erfolgen könne, aber immer einen Y/illen, eine gewollte Entscheidung erkennen lassen müsse. Der Erblasser hätte, den Antragsteller, weil er der gesetzliche Anerbe gewesen sei, ohne weiteres zu dem Anerben bestimmen können. Er habe bis zu dem Herbst 1944 - ohne Zustimmung des Anerbengerichts und ohne wichtigen Grund - keine Möglichkeit gehabt, unter seinen Söhnen den Anerben auozuwählen. Da er bis zu diesem Zeitpunkt gezwungen gewesen sei, den Antragsteller als gesetzlichen Anerben hinzunohmen, und eine erbvertragliche Anerben-beotimmung damals auch überflüssig erschien, könne aus dem bloßen Verhalten des Erblassers eine Y/illenserklärung nur dann hergeleitet werden, v/enn aus seinem Verhalten ganz eindeutig hervorgehe, daß er den Antragsteller nicht nur als gesetzlichen Anerben angesehen und hingenommen, sondern ihn darüber hinaus auch als Anerben gewollt habe. Ein solcher Wille des Erblassers könne, solange kein freies Bestimmungsrecht bestanden habe, nicht festgestellt werden. Aus der Rücknahme deo Antrages auf Genehmigung des von der gesetzli-
 
chen Erbfolge abweichenden Testaments vom 29- November 1933 könne nichts hergeleitet werden, weil der Antrag nach der damaligen Sachund Rechtslage aussichtslos erschien. Auch daraus, daß der Erblasser den Antragsteller im Jahre 1937 mit dem Hinweis, er sei Anerbe, veranlaßt haben möge, als Pachter auf den Hof zu ziehen, und daß er auch in dem Antrag auf Genehmigung des Pachtvertrages erklärt habe, der Antragsteller sei Anerbe des Hofes, ergebe sich kein Anhalt dafür, daß der Erblasser den Antragsteller - unabhängig von dem gesetzlichen Zwang - auch als Anerben habe einsetzen wollen. Der Erblasser habe sich damals hinsichtlich der Bewirtschaftung des Hofes in einer Zwangslage befunden, weil die übrigen Kinder, die den Hof nicht hätten erhalten können, aus verständlichen Gründen es abgelehnt hätten, auf dem Hof zu arbeiten. Wenn der Erblasser unter diesen Umständen den Antragsteller auf den Hof geholt habe, so habe er nur die notwendige Folgerung aus der gesetzlichen Regelung gezogen. Im gleichen Sinne sei die von dem Antragsteller behauptete Tatsache zu werten, daß der Vater ihn veranlaßt habe, erhebliche Geldbeträge in den Hof hineinzustocken. Ob der Erblasser in den folgenden Jahren wiederholt erklärt habe, der Antragsteller sei Anerbe oder werde den Hof erhalten, erscheine angesichts des Testaments vom 29. Itai 1941 und der laufenden Streitigkeiten schon recht zweifelhaft, könne aber dahingestellt bleiben, weil aus solchen Erklärungen nichts folge für die Beantwortung der Frage, ob dor Erblasser den Antragsteller nur als gesetzlichen Anerben angesehen oder auch als erwünschten Anerben gewollt habe. Aus dem Verhalten des Erblassers bis zu dem Herbst 1944 könne jedenfalls keine Willenserklärung hergeleitet werden, den Antragsteller zu dem Anerben bestimmen zu wollen.
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Als Zeitraum, in dem der Erblasser den Antragsteller durch eine stillschweigende Vereinbarung zu dem Hoferben hätte bestimmen können, komme allein die Zeit nach Herbst 1944 in Betracht, weil der Erblasser nunmehr den Anerben unter seinen Söhnen hätte auswählen können. In dieser Zeit seien aber keine konkreten Tatsachen feststellbar, aus denen eine Willenserklärung des Erblassers im Sinne einer Erbeinsetzung des Antragstellers gefolgert werden könnte. Das Testament vom 11. Februar 1948 und die Erklärung des Erblassers in dem Pachtschutzverfahren ließen erkennen, daß der Erblasser den Antragsteller nicht mehr als Anerben anerkannt habe, wenngleich zweifeihaft sei, ob das Testament dem Antragsteller bekannt geworden sei. Jedenfalls seien überzeugende Anhhltspunkte für ein willentliches Verhalten des Erblassers, aus dem der Antragsteller nach Treu und Glauben eine eindeutige Willenserklärung des Erblassers zu seinen Gunsten hätte entnehmen können, nicht gegeben. Der Antragsteller sei als ausschließlicher gesetzlicher Anerbe auf den Hof gezogen. Er habe auch nicht wie ein Haussohn nur für den Lebensunterhalt und für mehr oder weniger Taschengeld auf dem Hof gearbeitet,, sondern als Pächter für sich und auf eigene Rechnung gewirtschaftet. Der Umzug des Antragstellers auf den elterlichen Hof habe seine Existenz als Pächter auch nicht entscheidend beeinflußt, sondern nur insoweit berührt, als die frühere Pachtstelle größer gewesen sei als der Hof des Erblassers. Die angebliche Investierung von Kapital in den Hof sei kein entscheidendes Opfer, weil der Antragsteller die Aufwendungen für den Hof zurückverlangen könne. Eine bindende Bestimmung des Antragstellers zu dem Hoferben liege somit nicht vor.
2. Die Rechtsbeschv/erde führt Entscheidungen des Bundesgerichtshofs an, von denen das Oberlandesgericht abgewichen
 
oein soll. Es handelt sich um dio Beschlüsse des Senats von 16. Februar 1954 (V BLw 60/53, BGHZ 12, 286), 9. Februar 1955 (V BLw 59/54, RdL 1955, 109), 5. Februar 1957 (V BLw 37/56, BGHZ 23, 249) und 28. Januar 1958 (V BLw 46/57, RdL 1958, 72). Nach diesen Entscheidungen kann eine Vereinbarung über die Hofnachfolge, die der gesetzlich vorgeschriebenen Form nicht entspricht, unter Umständen aus dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben als wirksam angesehen werden. Die Bejahung einer vertraglichen Bindung des Erblassers kommt jedoch nur in Ausnähmefällen in Betracht. An die Wirksamkeit einer formlosen HoferbenbeStimmung sind nach der Rechtsprechung des Senats strenge Anforderungen zu stellen. Es muß sich um einen besonders gelagerten Fall handeln, der cs geboten erscheinen läßt, trotz Nichtwahrung der gesetzlichen Form eine Bindung vertraglicher Art zu bejahen. Das ist nur dann der Fall, wenn die Nichtanerkennung des Vertrages zu einem schlechthin untragbaren Ergebnis führen würde. Das Oberlandecgericht äußert zwar Bedenken.gegen die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Es hat jedoch den Sachverhalt unter Berücksichtigung der Grundsätze, die der Senat zur Frage der formlosen Hoferbenbestimmung entwickelt hat, geprüft. Von diesen Grundsätzen ist das Beschwerdege-richt nicht dadurch abgewichen, daß es die Voraussetzungen für eine bindende Bestimmung des Antragstellers zu dem Hof-orben verneint hat. Eine Abweichung im Sinne des § 24 Abs. 2 Nr. 1 LwVG wäre nur dann zu bejahen, wenn das Ober-landeogoricht eine von der Rechtsprechung des Senats abweichende Rechtoansicht vertreten hätte. Das ist entgegen der Meinung der Rechtsbeschwerde nicht der Fall. Eine den Erblasser bindende Hoferbenbestimmung kann durch Erbvertrag, Übergabevertrag oder Übergabevorvertrag erfolgen. Die hiernach erforderliche Vereinbarung der Beteiligten setzt ebenso wie ein formgültiges Rechtsgeschäft übereinstimmende Willenserklärungen voraus. Sie erfordert also eine entspre-
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chende Willensäußerung des Erblassers, die nicht ausdrücklich abgegeben werden muß, sondern auch in einem schlüssigen Verhalten liegen kann. Das Verhalten des Erblassers muß jedenfalls eindeutig den Y/illen erkennen lassen, daß der betreffende Abkömmling den Hof übernehmen soll (BGHZ 12, 286, 300 sowie Beschluß des Senats vom 3* Mai 1955, V BLw 75/54, KdL 1955, 197). Von dieser Rechtsauffassung geht auch das Beschwerdegericht aus. Ob im Einzelfall eine (formlose) Vereinbarung über die Hofnachfolge zustandegekommen ist, ist im wesentlichen Tatfrage. Auch die Beantwortung der Frage, ob der Erblasser eine bestimmte Y/illenserklärung abgegeben hat, insbesondere, ob er durch sein Verhalten den Willen, den Antragsteller als Hoferben oinzusetzen, zu dem Ausdruck gebracht hat liegt auf tatsächlichem Gebiet. Die Ausführungen der Rechtsbeschwerde richten sich vor allem gegen die Würdigung dos Verhaltens des Erblassers. Mit Angriffen gegen die tatrichterliche Beurteilung des Sachverhalts kann jedoch eine Abweichung im Sinne des § 24 Abs. 2 Nr. 1 LwVG nicht begründet werden.
Soweit das Beschwerdegericht dem Verhalten des Erblassers bis zu dem Herbst 1944 für die Frage einer vertraglichen Bindung gegenüber dem Antragsteller keine entscheidende Bedeutung bcigelegt hat, weil der Antragsteller als gesetzlicher Anerbe bis zu dem Inkrafttreten (15« Oktober 1944) der zv/ei-ten Kriegsvcroinfachungsverordnung für das Erbhofrecht vom 27. September 1944 (RGBl I 238) eine nur mit Genehmigung des Anerbengerichts entziehbare Anwartschaft auf den Hof als Anerbe gehabt habe, befindet es sich im Einklang mit den Ausführungen im Beschluß des Senats vom 28. Januar 1958.
Die Rechtsbeschwerde räumt ein, daß aus dem Verhalten des Erblassers bis zu dem Herbst 1944 allein nicht unbedingt eine Erklärung zu entnehmen sei, daß der Antragsteller nach dem freien Y/illen des Erblassers Hoferbe werden solle. Sie meint
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jedoch, daa Bcschwerdegcricht hätte, weil der Antragstel-ler vom Erblasser als - wenn auch gesetzlich vorgeschric-bener - Anerbe behandelt worden sei und der Antragsteller sich als Hoferbc betrachtet und sich entsprechend verhalten habe, besonders sorgfältig prüfen müssen, ob der Erblasser nach Herbst 1944 in einer für den Antragsteller erkennbaren Weise von seiner bisherigen Auffassung, daß der Antragsteller sein Hoferbe sein werde, abgerückt sei.
Ob die Recht3beschv/crde mit diesem Vorbringen dem Beschwer-degoricht eine mangelnde Aufklärung oder Würdigung des Sachverhalts vorwerfen will, kann offen bleiben, v/eil die Rüge einer Rechtsverletzung allein die Zulässigkeit der Rochts-beschwcrde nicht zu begründen vermag. Gegenüber der Auffassung des Boschwerdegcrichts, daß in der Zeit von Herbst 1944 bis zur Errichtung des Testaments vom 2. Juli 1955 und auch in der Folgezeit Anhaltspunkte für ein willentliches auf eine Erbeinsetzung des Antragstellers gerichtetes Verhalten de3 Erblassers nicht gegeben seien, vertritt die Rechtsbe-schwerdo die Ansicht, e3 sei nach Wiedereinführung der Te-otierfroiheit Sache des Erblassers gewesen, durch unmißverständliche Erklärungen und Handlungen dem Antragsteller gegenüber zu dem Ausdruck zu bringen, daß seine bisher in Aussicht genommene Hoferbfolge hinfällig geworden sei. Ob die Auffassung des Boschwerdegerichts rechtlich zu beanstanden sein würde, kann nur bei Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde geprüft werden. Eine Abweichung ist insoweit nicht geltend gemacht und auch nicht ersichtlich. Im übrigen übersieht die Rechtsbeschwerde, daß nach den Feststellungen des Ober-lnndesgerichts der Erblasser, solange ihm kein freies Wahlrecht zustand, den Antragsteller lediglich als gesetzlichen Anerben hingenommen hat. Daß der Erblasser durch sein Verhal ten dem Antragsteller gegenüber zu dem Ausdruck gebracht habe, ihn zu dem Anerben oder Hoferben bestimmen zu wollen, hat das Bcschwcrdegcricht nicht festzustellen vermocht. Mit dem Vorbringen, der Erblasser habe nach 1944 sein Verhalten gegen-
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über dem Antragsteller nicht gerindert, sondern sich so verhalten, daß der Antragsteller sich weiterhin als vom Erblasser freiwillig vorgesehenen Hoferben betrachtet habe und habe betrachten können, wendet die Rechtsbeschv/erde sich lediglich gegen die tatrichterliche Beurteilung des Sachverhalts, die für die Frage einer Abweichung jedoch nicht in Betracht kommt. Boi der Würdigung des Umstandes, daß der Erblasser den Antragsteller in Jahre 1937 mit dem Hinweis, er sei Anerbe, veranlaßt hat, den Hof zu pachten, handelt es sich ebenso wie bei der Wertung der Erklärungen des Erblassers in seinem Antrag auf Genehmigung des Pachtvertrages um eine tatrichterliche Entscheidung, die nur bei Zulässigkeit der Rechtsboschwerdc auf eine Rechtsverletzung hin nachgeprüft werden könnte.
Zu Unrecht glaubt die Rechtsbeochwerde, eine Abweichung von dem Beschluß des Senats vom 28. Januar 1958 damit begründen zu können, daß das Oborlandesgericht in der Kapitalinve-stiorung kein entscheidendes Opfer des Antragstellers für den Hof erblickt hat, weil er seine etwaigen Aufwendungen zurückverlangen könne. Richtig ist, daß, wie sich aus der angezogenen Entscheidung ergibt, erhebliche Aufwendungen eines Abkömmlings für den Hof in Verbindung mit dem sonstigen Verhalten der Beteiligten für die Frage einer bindenden Hoferbenbestimmung von Bedeutung sein können. Die Entscheidung betrifft einen Fall, in dem ein Sohn der Hofeigentüme-rin angeblich zeit seines Lebens auf dem Hof gearbeitet, ihn jahrelang selbständig bewirtschaftet, Wohn- und Wirtschaftsgebäude umgebaut hatte und von der Mutter stets in dem Glauben belassen worden war, daß er später den Hof bekommen werde. Hiervon unterscheidet sich der vorliegende Fall schon dadurch, daß nach den Feststellungen des Beschv/er-degerichts der Antragsteller, der als ausschließlicher gesetz-
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lichcr Anerbe auf don Hof gezogen war, nicht wie ein Haus-oohn und vom Erblasser angesehener Anerbe auf dem Hof gearbeitet, sondern alo Pächter für eigene Rechnung den Hof bewirtschaftet hat und daß eine Willensäußerung des Erblassers, daß der Antragsteller den Hof bekommen solle, nicht fostgestellt ist. Wenn das Oberlandesgericht unter diesen Umständen den Aufwendungen des Antragstellers für den Hof kein maßgebliches Gewicht beigelegt hat, so ist es damit nicht von dem Beschluß vom 28. Januar 1958 abgewichen.
Die angefochtenc Entscheidung beruht auf einer von der Auffassung der Rechtsbeschwerde abweichenden tatrichtorli-chcn Würdigung des Sachverhalts. Eine Abweichung von der Rechtsprechung des Senats kann deshalb nicht darin erblickt werden, daß das Oberlondesgcricht bio zu dem Herbst 1944, solange keine freie Auswahl des Anerben möglich war, eine auf eine Erbeinsetzung des Antragstellers gerichtete Willensäußerung des Erblassers verneint hat und auch in der Folgezeit Anhaltspunkte für ein Verhalten des Erblassers, aus dom der Antragsteller eine Y/illenserklärung zu seinen Gunsten hätte entnehmen können, nicht für-gegeben hält.
Es ist anerkannt, daß ein Hofeigentümor sein Recht zur freien Auswahl des Hoferben (§7 HöfeO) nicht mißbrauchen darf. Die Erbeinsetzung des Antragsgegners wäre deshalb unwirksam, v/enn sie 3ich als Mißbrauch des freien Bestimmungsrechts darstellen würde. Das Beschwerdegericht hat einen solchen Pall verneint. Wenn der Erblasser, so führt das Oberlandesgericht aus, zunächst durch das Reichserbhof geoetz gehindert gewesen sei, den Anerben unter seinen Söhnen frei auszuwählen, der Antragsteller als damaliger gesetzlicher Anerbe sich auch darauf eingerichtet haben möge, den Hof später zu erben, so könne darin allein, daß
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der Erblasser nach der Änderung der Gesetzgebung von seinem inzwischen wieder möglichen freien Bestimmungsrecht Gebrauch gemacht habe, noch kein Verstoß gegen die guten Sitten gesehen werden. Mit dieser Auffassung ist das Beschwerdegoricht nicht von der Rechtsprechung des Senats abgewichen, der im Beschluß vom 28. Januar 1958 ausgeführt hat, ein Mißbrauch des Bestimmungsrechts könne nicht schon allein deshalb angenommen werden, weil der einzige Sohn und gesetzliche Erbe, obwohl er fast ununterbrochen auf dem Hof gearbeitet und jahrelang auch die Wirtschaft geführt habe, durch die Hof-orbenbestimmung übergangen werde; es müßten vielmehr noch besondere Umstände hinzukommen, damit eine Hoferbenbestim-mung als Mißbrauch des freien Bestimmungsrechts gewertet werden könne. Solche besonderen Umstände hält das Beschwer-degcricht, wenn es dies auch bei der Erörterung eines Mißbrauchs des Bestimmungsrechts nicht ausdrücklich ausgesprochen hat, offensichtlich deshalb nicht für gegeben, weil es, wie seine übrigen Ausführungen zeigen, in dem Verhalten des Erblassers eine auf eine Erbeinsetzung des Antragstellers gerichtete Willensäußerung, die auch der Antragsteller in diesem Sinne hätte auffassen können, nicht festzustellen vermochte. Gegenüber den Ausführungen der Rechtobeschv/erde, der Erblasser hätte nach Wiedereinführung der Testierfreiheit im Herbst 1944 dem Antragsteller gegenüber eindeutig zu dem Ausdruck bringen müssen, daß seine bisher in Aussicht genommene Hofnachfolgc hinfällig geworden sei, ist darauf hinzuweison, daß nach den Peststollungen des Beschwerdegerichts der Erblasser den Antragsteller nur als gesetzlichen Anerben hingenommen hatte. Die gesetzliche Erbfolge hat sich im Herbst 1944 nicht geändert. Es könnte sich deshalb nur darum handeln, ob dor Erblasser dem Antragsteller gegenüber hätte zu dem Ausdruck bringen müssen, daß er an der gesetzlichen Erbfolge nicht mehr festhalten wolle. Diese Präge kann jedoch ebenso wie
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auch die Präge, ob das Beschwerdegericht bei der Erörterung der mißbräuchlichen Ausübung des Bestimmungsrechts alle in Betracht kommenden Gesichtspunkte berücksichtigt hat, nur bei Zulässigkeit der Hechtobeschv/crde geprüft worden. Eine Abweichung von der Rechtsprechung des Senats liegt jodenfall auch soweit es sich um' die Präge des Mißbrauchs des Bestimmungsrechts handelt, nicht vor.
Die Rochtobeschwerdo mußte deshalb ohne sachliche Nachprüfung des angefochtenen Beschlusses als unzulässig verworfen werden.
Die KostenentScheidung beruht auf §§ 34, 44, 45 LwVG.
Dr. Augustin	Dr.	Piepenbrock	Dr.	Grell