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BGH · V BLw 31/57

Gericht: BGH · Aktenzeichen: V BLw 31/57

Ber Grundsatz, daß unter Umstanden ein formloser Erbvertrag nach Treu und Glauben als wirksam zu behandeln ist, gilt auch dann, wenn der Erbfall dem Reichserbhofrecht unterliegt, sofern ein freies Bestimmungsrecht des Erblassers gegeben war (Ergänzung zu BGHZ 23, 249). .urch die Rechtsanwälte hat der V, Zivilsenat des Bundesgerichtshofs als Senat fUr Bandwirtschaftssachen in der Sitzung vom 10® Dezember 1957 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Dr, Tasche, der Bun* de.srichter Dr. Hückinghaus und Dr. Piepenbrock sov/ie der landwirtschaftlichen Beisitzer HBHHBBtmd beschlossen? Auf die Rechtsbeschwerde des Antragstellers werden der Beschluß des Senats für Bandwirtsehaf ts-sachen des Oberlandesgerichts in Oldenburg vom 4. April 1957 und der Beschluß des Amtsgerichts in \Tosterstede vom 11, Januar 1957, soweit diese Entscheidungen den Antrag auf Erteilung eines Hof-folgezeugnisses betreffen, aufgehoben. schaftlichen Besitzung in Größe von 10,7189 ha, die als Erbhof in der Erbhöferolle eingetragen war und' jetzt ein Hof im Sinne der Höfeordnung ist. Den Aufenthalt von Wilhelm und Friedrich August, die sich schon vor dem letzten Krieg in Amerika aufhielten, hat der Antragsteller nicht angeben können. Er hatte im.Jahre 1938 beim Anerbengericht beantragt, der Einsetzung des Antragstellers zu dem Anerben zuzustimmen, und 41 zur Begründung vorgetragen, er habe die Absicht, seinen Sohn Adolf zu dem Anerben zu bestimmen. Der Antragsteller hat daraufhin die Bewirtschaftung des Hofes übernommen und bewirtschaftet ihn auch heute noch. durch das Ausführungsgesetz nicht geändert und konnte auch auf Grund der Ermächtigung des § 20 Abs.. Die Rechtsbeschwerde ist somit, da sie vom Oberlandesgericht nicht zugelassen ist und es sich auch nicht um die Unzulässigkeit des Verfahrens vor den ordentlichen Gerichten oder um die Unzulässigkeit der Beschwerde handelt, nur zulässig, wenn das Oberlandesgericht von einer in der Rechtsbesohwerdebegründung angeführten Entscheidung eines der in § 24 Abs.» 2 Er* I DwVG bezeichneten Gerichte abge-wich'en ist und der Beschluß auf dieser Abweichung beruht« Diese Voraussetzungen liegen vor. ä) Das Öberlandbsgeri'oht ist'der Auffassung, daß der Antragsteller weder kraft Gesetzes noch auf Grund einer letztwilligen Verfügung Anerbe.nach dem Reichserbhofge-setz oder Hof erbe nach der Höfeordnung geworden sei. Es führt dazu aus; Da im Bezirk des Amtsgerichts Westerstede, in dem der Hof liegt, Ältestenrecht Brauch gewesen sei,gingen für-die gesetzliche Aherbenfolge dem Antragsteller auf jeden Fall seine älteren Brüder Johann und Bernhard Heere vor, möglicherweise auch noch der eine oder andere der älteren Bruder, falls sie für den väterlichen * ‘Hof als wirtschaftsfähig anzüsehen seien. Auch wenn mit Rücksicht darauf, daß die V/irtSchaftsfähigkeit der dem Landwirt Johann WfHBpPim Alter vorgehenden Brüder zweifelhaft sei, ein .ungeregelter Erbfall vorliege und deshalb dis Höfeordnung Anwendung finde, komme der Antragsteller als gesetzlicher Hoferbe nicht in Betracht, weil auch . b) Der Antragsteller begründet die Zulässigkeit der Hechtsbeschwerde damit, daß das Oberlandesgericht von den Beschlüssen des erkennenden Senats vom 16. Hiermit steht die Ansicht.des Beschwerdegerichts, daß eine Bestimmung des Erben durch einen formlosen Vorvertrag zu dem Übergabevertrag nicht möglich sei, (Qfr in \7iderspruch. Eine Abweichung von den vorerwähnten Entscheidungen liegt jedoch nicht vor, wemj die Ausführungen des Bescbv/erdegerichts, wie nach dem Sinn der Begründung des angefochtenen Beschlusses angenommen werden könnte, dahin zu verstehen sein- sollten,, daß ein Vorvertrag zu einem übergabevertrag keine unmittelbare Erbeinsetzung enthalten könne.. Soweit es sich um die Beurteilung eines formlosen Erbvertrages bei der Anwendung des Höferechts handelt, ist das Oberlandesgericht, wie die Rechtsbeschwerde zutreffend geltend macht, von dem Beschluß des erkennenden Senats vom $. Pebruar 1957 (V BLv; 37/56, BGHZ 23, 24-9 = RdL 1957, 96) abgewichen, wonach der Grundsatz, daß unter Umständen in einer formlosen Vereinbarung über die Eoferbfolge eine bindende Bestimmung des Hoferben liegen kann, nicht nur für einen übergabevertrag, sondern auch für einen Erbvertrag gilt mit der Folge, daß auch ein formungültiger Erbvertrag eine ’ Einsetzung des Hof erben enthalten kann. ohne zu der Frage, welches Recht auf den Erbfall Anwendung findet, abschließend Stellung zu nehmen, v/eil es zu dem Ergebnis kommt, daß der Antragsteller in keinem Fall Erbe des. Die Rechts-auffaeoung, die dem Beschluß des Senats vom 5« Februar 1957 zu Grunde liegt, kann jedoch, wie noch darzulegen sein v/ird, zu einer anderen Beurtexiting führen* Die Abweichung von diesem Beschluß ist deshalb für die Entscheidung des Oberlan- Die Entscheidung Über den Antrag auf Erteilung des Hoffolgezeugnisses, der allein Gegenstand des Rechtebe-schwerdeverfahrens ist, hängt davon ab, ob der Antragsteller wirksam zu dem Erben des Hofes bestimmt worden ist. Die Erbfolge ist jedoch nach den Bestimmungen der Höfeord-nung zu beurteilen, wenn - abgesehen von den hier nicht in Betracht kommenden Fällen des § 58 Abs. 2 Buchst, b und c IVO - der Anerbe beim Inkrafttreten der Höfeordnung noch nicht oder noch nicht endgültig feststand (§58 Abo. 2 Buchst, a IVO)» Für die Hofhachfolge als solche kann' es dahingestellt bleiben, ob das Reichserbhofrecht oder das Höferecht Anwendung findet; Der Antragsteller ist, wie das Oberlandesgericht zutreffend ausführt, kraft Gesetzes weder Anerbe nach dem Reichserbhofgeooibz noch Höferbe nach der Höfeordnung geworden, weil mit Rücksicht auf den im Bezirk des Amtsgerichts Westerstede geltenden.Brauch des Ältestenrechts der Antragsteller nicht der nächstberufene gesetzliche Anerbe oder Hoferbe ist* Der Antragsteller stützt sein Erbrecht am Hof auch nicht auf die gesetzliche Erbfolge, sondern auf einen formungültigen Erbvertrag, den er im Hinblick Abgesehen, davon, daß der Erblasser nach § 7 der am 15* Oktober 1944 in Kraft getretenen zweiten Kriegsvereinfachungo-Verordnung für das Erbhofrecht vom 27- September 1944 (RGBl I 238) in Abweichung von § 25 Abs. 1 REG in der ersten Ordnung den Anerben überall frei bestimmen’konnte, hatte das Anerbengericht bereits im Jahre 1939 der vom Erblasser beabsichtigten Erbeinsetzung des Antragstellers in Abweichung von der gesetzlichen Anerbenordnung die nach der damaligen Rechtslage erforderliche Zustimmung erteilt- Die Anerbenbestimmung konnte unter der Geltung des Erbhofrechts nur durch Testament oder Erbvertrag '(§ 28 REG) oder durch' mündliche Erklärung zur Niederschrift vor dem.Vorsitzenden des Anerbengerichts oder vor einem Notar (§ 13 EHRV) erfolgen- Nach Höferecht ist der Hofeigentümer in der Bestimmung des Hof erben frei. Eine wirksame Hoferbenbestimmung erfordert grundsätz- * lieh den gesetzlichen Pormvorschriften entsprechende rechtsgeschäftliche Erklärungen- Ausnahmsweise kann jedoch der Hoferbe auch durch eine formlose Vereinbarung, 'wenn sie nach Treu und Glauben als rechtsgültig zu behandeln ist, wirksam’ bestimmt werden- Dies gilt nicht.nur für einen Übergabeoder Übergabevorvertrag (BGHZ 12,.286), sondern, wie der Senat im Beschluß vom 5- Pebruar 1957 ausgeführt hat, auch für einen Erbvertrag. - 1.1- 1957; 287, 2895 vgl* dazu auch Gernhuber in der Pestschrift für Schmidt-Simpler So 151# 178 und die Besprechung dieser Festschrift von Scholz, JR 1957, 437, 438) festzuhalten» Der Grundsatz, daß unter Umständen ein formloser Erbvertrag nach Treu und Glauben als wirksam zu behandeln ist, hat nicht nur Bedeutung für die Höfeordnung der früheren Britischen Zone» Er muß auch Anwendung finden» wenn der Erbfall dem Erbhofrecht unterliegt» Voraussetzung ist jedoch, daß der Hof eigen tümer den Erben seines Hofes frei, bestimmen konnte % denn auch eine | formgerechte Vereinbarung über die Hofnachfolge kann nur dort Bedeutung.haben, wo der Hofeigentümer in der Bestimmung des Hofnachfolgers frei ist. Die in zahlreichen Fällen erforderliche Zustimmung des Anerbengerichts stand dem freien Bestimmungsrecht entgegen» Ein solcher Fall liegt des Entscheidung des Senats vom 3» Mai 1955 zugrunde, in der eine wirksame Bestimmung der Antragsgegnerin zur Anerbin verneint wurde, weil die zur Übertragung des Hofes nach Erbhofrecht erforderliche Genehmigung des Anerbengerichts sogar bereits rechtskräftig versagt v/ar. Juli 1955 (V BEw 26/55) betrifft einen Fall, in dem der Erblasser durch ein gemeinschaftliches Testament aus dem Jahre 1936 gebunden war und deshalb keine hiervon abweichende Verfügung treffen konnte,, so daß auch eine anderweitige Anerbenbestimmung durch Art,. Die Entscheidung liber den Antrag auf Erteilung dee Hoffolgezeugnisses hängt somit davon ah, oh die Voraussetzungen gegeben sind, unter denen ein formloser Erbvertrag ausnahmsweise als wirksam zu behandeln ist. Februar 1957) insbesondere die Tatsache zu würdigen sein, daß der Erblasser durch Einholung der anerbengerichtlichen Zustimmung eindeutig zu erkennen gegeben hat, daß er den Antragsteller als Anerben iii Aussicht genommen hatte, daß der Antragsteller im Jahre 1959 auf Veranlassung des Vaters auf den Hof zuruckgekehrt ist: seit dieser Zeit den Hof bewirtschaftet und dort auch eine Familie gegründet hat. Qo Mit Rücksicht auf die Notwendigkeit einer weiteren Aufklärung und tatrichterlichen Würdigung des Sachverhalts ist die Sache unter Aufhebung der Vorentscheidungen, soweit diese den Antrag auf Erteilung des Hoffolgezeugnisses betreffen, an das Amtsgericht zurückverwiesen worden, das nach Haß gäbe der vorstehenden Ausführungen erneut über den Antrag suf Erteilung des Hoffolgezeugnisses zu befinden haben v/ird, sofern der Antragsteller es nicht vorzieht, in einem besonderen Verfahren gemäß § 37 Abs. 1 Buchst, f LVO die Feststellung des Erben des Hofes zu beantragen, weil durch die Entscheidung* im Peststellungsverfahren eine für und gegen alle Beteiligten wirkende endgültige Klärung der Hofncch- ™ folge herbeigeführt wird, die in dem Verfahren über die Erteilung eines Hoffolgezeugnisses nicht erreicht werden kann, im übrigen auch die Entscheidung über die Erteilung des Hoffolgezeugnisses, wie bereits ausgefiihrt, in Niedersachsen in einem vereinfachten Verfahren erfolgt und mit der an keine Px-ist gebundenen einfachen Beschwerde angefochten werden kanh; während die Entscheidung über die Feststellung des Ei’ben eines Hofes mit der sofortigen Beschwerde anfechtbar ist und deshalb nach fimchtloeem Ablauf der Beschwerdefrist rechtskräftig wird.

Zitierte Normen: § 22 LwVG § 7 HoefeO
HofHöfeordnungBestimmungErblasserBeschlußAnerbe

Volltext der Entscheidung

'Hieht für die Amtliohe Sammlung!
Gesetz? Rechtssatzs
2364 062
EEG §§ 28, 255 BGB §§ 2276, 125, 242.
Ber Grundsatz, daß unter Umstanden ein formloser Erbvertrag nach Treu und Glauben als wirksam zu behandeln ist, gilt auch dann, wenn der Erbfall dem Reichserbhofrecht unterliegt, sofern ein freies Bestimmungsrecht des Erblassers gegeben war (Ergänzung zu BGHZ 23, 249).
Aktenzeichens V BLw 31/57	AG	Westerstede
 Beschluß des BGH vom 10. Dezember 1$57 OLG Oldenburg
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UItiL21/51
Beschluß
 In der Dandv/irtschaftssache
 betreffend die Erteilung eines Hoffolgezeugnisses nach dem 2r Juni 1946 verstorbenen Bauern Johann Dil aus
 Beteiligter? Bandwirt Adolf
 in II
Antragsteller, Beschwerde»- und Rechtsbeschwerdeführer,
v vertreb in TSe
.urch die Rechtsanwälte
 hat der V, Zivilsenat des Bundesgerichtshofs als Senat fUr Bandwirtschaftssachen in der Sitzung vom 10® Dezember 1957 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Dr, Tasche, der Bun* de.srichter Dr. Hückinghaus und Dr. Piepenbrock sov/ie der landwirtschaftlichen Beisitzer HBHHBBtmd beschlossen?
Auf die Rechtsbeschwerde des Antragstellers werden der Beschluß des Senats für Bandwirtsehaf ts-sachen des Oberlandesgerichts in Oldenburg vom 4. April 1957 und der Beschluß des Amtsgerichts in \Tosterstede vom 11, Januar 1957, soweit diese Entscheidungen den Antrag auf Erteilung eines Hof-folgezeugnisses betreffen, aufgehoben. In diesem Umfang wird die Sache zur erneuten Prüfung und Entscheidung an das Amtsgericht in Uestcrstede zurückverwiesen, dem auch die Entscheidung über die kosten des Beschwerde- und Rechtsbeschwerdeverfahrens übertragen wird.
Der Geschäftswert für das Rechtsbeschwerde-verfähren wird auf 5 000 DM festgesetzt.
 
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Gründes
I.
Der am 2o Juni 1946 verstorbene Bauer Johann Died-
rich YfflMP in Iflm war Eigentümer der im Grundbuch von Y'eflHMH^Band 101 Blatt	eingetragenen	landwirt-
schaftlichen Besitzung in Größe von 10,7189 ha, die als Erbhof in der Erbhöferolle eingetragen war und' jetzt ein Hof im Sinne der Höfeordnung ist. Aus der Ehe des Erblassers mit Geesche* WflM geb.Az4HBH| sind außer vier
 Töchtern zwölf Söhne hervorgegangen, und zwar*
1.
2.
P-
4o
5o
Hermann Bled rieh, geboren am HHHHH^1895; Kaufmann in	yerstorben am 27« Hovembcr 1951,
Dietrich, geboren am	1897, verstorben
 im Jahre 1922,
Gerhard, geboren amdMBHI 1899, verstorben am 1 -i v £Iärz 1948. Er war Schuhmacher in Wedi und hau zwei Kiiider hinterlassen*
Friedrich, geboren amH^^Bl901j er ist als Wirtschaftsleiter in WilHHHHHll tätig.
Johann, geboren am JHHHHI 1903« Er ist von Beruf Landwirt, besaß einen eigenen Hof in Mecklenburg und hatte schon im Jahre 1938 sechs Söhne. Sein Aufenthalt ist dem Antragsteller angeblich nicht bekannt.
6,	Wilhelm, geboren amVHHHv1906.
7.	Friedrich August, geboren am flHHHBk 1909«
Den Aufenthalt von Wilhelm und Friedrich August, die sich schon vor dem letzten Krieg in Amerika aufhielten, hat der Antragsteller nicht angeben können.
8.
. 9.
10,
Bernhard Heere, geboren amoHHBBl912. Er v/ar zunächst Schlosser und ist jetzt Landwirt in 0 über VdlBFo
 Adolf (Antragsteller), geboren am	^913»
Georg, geboren am	1916, im Kriege ver-
mißt.
 
n
11. Richard, geboren am
 Landwirtscbaftsgehilfe und let am 27. Mai 1940 als Soldat gefallen.
1918. Er war
12. Helnrioh, geboren am vermißt.
am	1921,	im	iCriege
 ln Jahre 1939 hat der Erblasser den Antragsteller, der sich damals auf dem Hof seines Bruders Johann in Mecklenburg aufhielt, auf den Hof zurückkommen lassen.
Er hatte im.Jahre 1938 beim Anerbengericht beantragt, der Einsetzung des Antragstellers zu dem Anerben zuzustimmen, und 41 zur Begründung vorgetragen, er habe die Absicht, seinen Sohn Adolf zu dem Anerben zu bestimmen. Er sei jetzt 66 Jahre alt und brauche eine Kraft, die selbständig wirtschaften und ihn im Alter unterstüzen könne. Die älteren Söhne seien bis auf Johann landwirtschaftlich nicht so geschult, daß sie die Steile übernehmen könnten. Der Antragsteller habe in der Hauptsache zu Hause gearbeitet, sein Hissen auch in anderen Betrieben erweitert und sei durchaus geeignet, den Hof, der sehr stark verschuldet sei, ordnungsmäßig zu bewirtschaften. Wenn er wisse, daß er demnächst den Hof bekomme. werde er wieder auf den Hof zurUckkehren% er könne sich dann auch verheiraten und wisse, wo er sein Brot ver- ^ diene. Das Anerbengericht hat durch Beschluß vom 13. April 1939 genehmigt, daß der Erblasser seinen Sohn Adolf zu dem Anerben seines Hofes bestimme. Der Antragsteller hat daraufhin die Bewirtschaftung des Hofes übernommen und bewirtschaftet ihn auch heute noch. Er ist verheiratet und hat fünf Kinder. Eine letztwillige Verfügung des Vaters über die Hoferbfolge ist nicht auf gefunden worden.
Der Antragsteller hat unter Hinweis auf die Entscheidung d*s .luerbcngenchts mit der Begründung, der Vater habe
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stets erklärt, daß er nach seinem Tode Iioferbe werde, und immer gesagt, es sei heim Anerbengericht alles geregelt, daß er den Hof bekomme, beantragt, ihm einen gemeinschaftlichen Erbschein, dahin zu erteilen, daß der Erblasser von seiner tfitwe zu 1/4 und seinen 14 Kindern zu je 3/56 beerbt worden und daß er (Antragsteller) Hof erbe des Hofes geworden sei.
Das Amtsgericht (Dandwirtschaftsgericht) hat .den Antrag abgelehnt, das Oberlandesgericht * die Beschwerde des Antragstellers zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die Bechtsbeschwerde des Antragstellers, mit der er den Antrag auf Erteilung des Hoffolgezeugnisses weiter verfolgt •
II.
A« Die Bechtsbeschwerde ist zulässig.
Io Die Zulässigkeit der Bechtsbeschwerde kann nicht etwa deshalb verneint werden, weil der angefochtene Beschluß nicht auf eine sofortige Beschwerde nach § 22 LwVG, sondern auf eine Beschwerde gemäß ,§ 19 EGG ergangen ist. Nach § 20 Abs. 5 LwVG- können die Länder bestimmen, daß die Entscheidung über die Erteilung, die Einziehung und Kraftloserklärung eines Erbscheins ohne Zuziehung landwirtschaftlicher Beisitzer erfolgen kann und daß insov/eit die Vorschriften der §§ 14 Abs. 2, 21, 22 und 30 LwVG keine Anwendung finden«
Von.dieser Befugnis hat das Land Niedersachsen durch das am Io Januar 1956 in Kraft getretene Gesetz zur Ausführung des Gesetzes über das gerichtliche Verfahren in Landwirb-schaftssaohen vom 19. Dezember 1955 (NdsGVBl 291) Gebrauch gemacht. Art» II § 5 des Ausführungsgesetzes bestimmts pIn der Verfahren über die Erteilung, die Einziehung oder die Kraftloserklärung eines Erbscheins finden die Vorschriften
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der §§ 14 Abs. 27 22 und 30 des Bundesgesetzes, im ersten Rechtszug auch die Vorschrift des § 2.1 Abc« 2 des Bundesgesetzes keine -Anwendung? der in § 21 Abs« 1 des Bundesgesetzes vorgeschriebehen Begründung des Beschlusses bedarf es nicht, wenn ein Erbschein erteilt oder für kraftlos erklärt wird.«n Nach § 6 des Ausführungsgesetzes kann das Gericht in den in § 3 genannten Fäilen ohne Zuziehung landwirtschaftlicher Beisitzer entscheiden. Das Gericht soll jedoch landwirtschaftliche Beisitzer hinzuziehen, wenn dies wegen der Besonderheit des Falles geboten ist, insbesondere,^ wenn die Wirtschaftsfähigkeit des Hof erben in Frage steht.
Der. Ausschluß der sofortigen Beschwerde durch § 5 des Ausführungsgesetzes führt nicht zu einer Unanfechtbarkeit der Entscheidungen. Vielmehr sind in diesem Fall, wie sich schon aus § 9 LwVG ergibt, die Vorschriften des Gesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit sinngemäß anzuv/enden, so daß in Niedersachsen Entscheidungen über die Erteilung eines Hoffolgezeugnisses mit der einfachen Beschwerde' nach § 19 FGG.anfechtbar sind. Hiervon geht auch die amtliche Begründung zu dem Entwurf des Ausführungsgesetzes (NdsRpflu 1956s 9. zu Art. II § 5) aus. Die Entscheidung über die Erteilung eines Hoffolgezeugnisses ist eine landwir^
schaftssache im Sinne des § 1 LwVG. Der Rechtsmittelzug und
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damit die Zuständigkeit' des Oberlandesgerichts in zy/eiter Instanz (§ 2 Lv/VG) .ist. durch das Ausführungsgesetz nicht geändert und konnte auch auf Grund der Ermächtigung des § 20 Abs.. 3 LwVG- nicht geändert werden, *wie Biamstedt (LwVG <§!20 Änm. 13') und .ajzch Wöhrmsum (RdD 1956, 45 unter II 2 b) zutreffend hervorheben. .Der angefochtene Beschluß ist auch eine in der Hai^ptsache erlassene Entscheidung im Sinnedes § 24 IwVG.	:' • ■

2. Die Rechtsbeschwerde ist somit, da sie vom Oberlandesgericht nicht zugelassen ist und es sich auch nicht um die Unzulässigkeit des Verfahrens vor den ordentlichen Gerichten oder um die Unzulässigkeit der Beschwerde handelt, nur zulässig, wenn das Oberlandesgericht von einer in der Rechtsbesohwerdebegründung angeführten Entscheidung eines der in § 24 Abs.» 2 Er* I DwVG bezeichneten Gerichte abge-wich'en ist und der Beschluß auf dieser Abweichung beruht« Diese Voraussetzungen liegen vor.
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ä) Das Öberlandbsgeri'oht ist'der Auffassung, daß der Antragsteller weder kraft Gesetzes noch auf Grund einer letztwilligen Verfügung Anerbe.nach dem Reichserbhofge-setz oder Hof erbe nach der Höfeordnung geworden sei. Es führt dazu aus; Da im Bezirk des Amtsgerichts Westerstede, in dem der Hof liegt, Ältestenrecht Brauch gewesen sei,gingen für-die gesetzliche Aherbenfolge dem Antragsteller auf jeden Fall seine älteren Brüder Johann und Bernhard Heere vor, möglicherweise auch noch der eine oder andere der älteren Bruder, falls sie für den väterlichen * ‘Hof als wirtschaftsfähig anzüsehen seien. Auch wenn mit Rücksicht darauf, daß die V/irtSchaftsfähigkeit der dem Landwirt Johann WfHBpPim Alter vorgehenden Brüder zweifelhaft sei, ein .ungeregelter Erbfall vorliege und deshalb dis Höfeordnung Anwendung finde, komme der Antragsteller als gesetzlicher Hoferbe nicht in Betracht, weil auch . für das Höferecht entsprechend dem früher geltenden Brauch Ältestenrecht gelte. Der Vater habe nach § 28.REG den Antragsteller nur in der Form einer letztwilligen Verfügung wirksam zu dem Anerben bestimmen können. Die Entscheidung des Anerbsngerichts vom 13* April 1939 habe die zur Bestimmung dos Anerben erforderliche Verfügung von Todes wegen nicht
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ersetzen können* Das gleiche gelte für das Höferecht. Hie mündlichen Erklärungen des Vaters enthielten auch in Verbindung mit der Überlassung des Hofes an den Antragsteller keine wirksame Bestimmung des Anerben. Allenfalls könne darin der Abschluß eines formlosen Vorvertrages zu dem Übergabevertrag liegen. Die unmittelbare Einsetzung eines Hof erben sei weder durch mündliche Erklärungen noch durch schlüssiges Verhalten möglich. Der Antragsteller sei des-. halb weder nach Erbhofrecht noch nach Höferecht Erbe des Hofes geworden.
b) Der Antragsteller begründet die Zulässigkeit der Hechtsbeschwerde damit, daß das Oberlandesgericht von den Beschlüssen des erkennenden Senats vom 16. Februar 1954 (V BIw 60/53, BGHZ 12, 386 * RdB 1954, 153), 9. Februar 1955 (V BLw 59/54, RdL 1955, 109) und 3. Mai 1955 (V BLw 75/54, RdL 1955, 197) abgewichen sei. Hach diesen Entschei-düngen kann der Hoferbe* unter Umständen auch durch eine formlose Vereinbarung über die Hofnachfolge wirksam bestimmt werden. Hiermit steht die Ansicht.des Beschwerdegerichts, daß eine Bestimmung des Erben durch einen formlosen Vorvertrag zu dem Übergabevertrag nicht möglich sei, (Qfr in \7iderspruch. Eine Abweichung von den vorerwähnten Entscheidungen liegt jedoch nicht vor, wemj die Ausführungen des Bescbv/erdegerichts, wie nach dem Sinn der Begründung des angefochtenen Beschlusses angenommen werden könnte, dahin zu verstehen sein- sollten,, daß ein Vorvertrag zu einem übergabevertrag keine unmittelbare Erbeinsetzung enthalten könne.. Es- mag jedoch dahingestellt bleiben,' ob das Öherlandesgericht von der angeführten Rechtsprechung des erkennenden Senats äbgewichen ist, da jedenfalls in einem

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anderen Punkt eine Abweichung vorliegt. Die Rechtsbeschwer-de geht in Übereinstimmung mit der Auffassung des Beschwer-degericlits davon aus, daß der Wille des Erblassers und seines Sohnes nicht darauf gerichtet gewesen sei, daß dieser die Landstelle bereits zu Lebzeiten des. Vaters bekomme. Vielmehr habe der Antragsteller den Hof erst beim Tode des Vaters bekommen sollen. Die Rechtsbeschwerde folgert daraus, daß nicht ein Vorvertrag zu einem Übergabevertrag, sondern ein Erbvertrag in Präge komme. Soweit es sich um die Beurteilung eines formlosen Erbvertrages bei der Anwendung des Höferechts handelt, ist das Oberlandesgericht, wie die Rechtsbeschwerde zutreffend geltend macht, von dem Beschluß des erkennenden Senats vom $. Pebruar 1957 (V BLv; 37/56, BGHZ 23, 24-9 = RdL 1957, 96) abgewichen, wonach der Grundsatz, daß unter Umständen in einer formlosen Vereinbarung über die Eoferbfolge eine bindende Bestimmung des Hoferben liegen kann, nicht nur für einen übergabevertrag, sondern auch für einen Erbvertrag gilt mit der Folge, daß auch ein formungültiger Erbvertrag eine ’ Einsetzung des Hof erben enthalten kann.
Die Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde setzt weiter ^oraiis, daß. der angefochtene Beschluß auf der geltend gemachten Abweichung beruht. Das Oberlandesgericht hat die Erbfolge sov/ohl nach dem Reichserbhofgesetz wie auch nach der Höfeordnung geprüftj. ohne zu der Frage, welches Recht auf den Erbfall Anwendung findet, abschließend Stellung zu nehmen, v/eil es zu dem Ergebnis kommt, daß der Antragsteller in keinem Fall Erbe des. Hof es geworden sei. Die Rechts-auffaeoung, die dem Beschluß des Senats vom 5« Februar 1957 zu Grunde liegt, kann jedoch, wie noch darzulegen sein v/ird, zu einer anderen Beurtexiting führen* Die Abweichung von diesem Beschluß ist deshalb für die Entscheidung des Oberlan-
desgerichts ursächlich, so daß die angefochtene Entscheidung auf dieser Abweichung beruht. Die Zulässigkeit der Hechtsbeschwerde ist somit zu bejahen.
B. Die Rechtsbeschwerde ist auch begründet.
Die Entscheidung Über den Antrag auf Erteilung des Hoffolgezeugnisses, der allein Gegenstand des Rechtebe-schwerdeverfahrens ist, hängt davon ab, ob der Antragsteller wirksam zu dem Erben des Hofes bestimmt worden ist.
Da der Erblasser vor dem Inkrafttreten der Höfeordn\mg vor-
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storben ist, unterliegt der Erbfall nach § 58 Abs. 1 IVO
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grundsätzlich den Vorschriften des Reichserbhof rechts.
Die Erbfolge ist jedoch nach den Bestimmungen der Höfeord-nung zu beurteilen, wenn - abgesehen von den hier nicht in Betracht kommenden Fällen des § 58 Abs. 2 Buchst, b und c IVO - der Anerbe beim Inkrafttreten der Höfeordnung noch nicht oder noch nicht endgültig feststand (§58 Abo. 2 Buchst, a IVO)» Für die Hofhachfolge als solche kann' es dahingestellt bleiben, ob das Reichserbhofrecht oder das Höferecht Anwendung findet;
Der Antragsteller ist, wie das Oberlandesgericht zutreffend ausführt, kraft Gesetzes weder Anerbe nach dem Reichserbhofgeooibz noch Höferbe nach der Höfeordnung geworden, weil mit Rücksicht auf den im Bezirk des Amtsgerichts Westerstede geltenden.Brauch des Ältestenrechts der Antragsteller nicht der nächstberufene gesetzliche Anerbe oder Hoferbe ist* Der Antragsteller stützt sein Erbrecht am Hof auch nicht auf die gesetzliche Erbfolge, sondern auf einen formungültigen Erbvertrag, den er im Hinblick
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auf die Rechtsprechung des erkennenden Senats, als wirksam ansieht. Eine Bestimmung des Antragstellers zu dem Erben des Hofes war sowohl naoh Erbhofrecht wie auch nach
 
der HÖfeordnung zulässig. Abgesehen, davon, daß der Erblasser nach § 7 der am 15* Oktober 1944 in Kraft getretenen zweiten Kriegsvereinfachungo-Verordnung für das Erbhofrecht vom 27- September 1944 (RGBl I 238) in Abweichung von § 25 Abs. 1 REG in der ersten Ordnung den Anerben überall frei bestimmen’konnte, hatte das Anerbengericht bereits im Jahre 1939 der vom Erblasser beabsichtigten Erbeinsetzung des Antragstellers in Abweichung von der gesetzlichen Anerbenordnung die nach der damaligen Rechtslage erforderliche Zustimmung erteilt- Die Anerbenbestimmung konnte unter der Geltung des Erbhofrechts nur durch Testament oder Erbvertrag '(§ 28 REG) oder durch' mündliche Erklärung zur Niederschrift vor dem.Vorsitzenden des Anerbengerichts oder vor einem Notar (§ 13 EHRV) erfolgen- Nach Höferecht ist der Hofeigentümer in der Bestimmung des Hof erben frei. Er-bedarf einer Zustimmung des Gerichts nur dann,- wenn er, was hier nicht der. Pall ist, seihe sämtlichen Abkömmlinge:.übergehen will (§7 Abs-. 2 Höf eO) - Die Bestimmung des Hof erben erfolgt durch Verfügung von Todes wegen oder durch Übergabevertrag (.§ 7 Abs. 1 HöfeO).
Eine wirksame Hoferbenbestimmung erfordert grundsätz- * lieh den gesetzlichen Pormvorschriften entsprechende rechtsgeschäftliche Erklärungen- Ausnahmsweise kann jedoch der Hoferbe auch durch eine formlose Vereinbarung, 'wenn sie nach Treu und Glauben als rechtsgültig zu behandeln ist, wirksam’ bestimmt werden- Dies gilt nicht.nur für einen Übergabeoder Übergabevorvertrag (BGHZ 12,.286), sondern, wie der Senat im Beschluß vom 5- Pebruar 1957 ausgeführt hat, auch für einen Erbvertrag. An dieser Rechtsauffassung ist auch gegenüber der ablehnenden Stellungnahme von Nieacker (PamRZ
- 1.1-
 1957; 287, 2895 vgl* dazu auch Gernhuber in der Pestschrift für Schmidt-Simpler So 151# 178 und die Besprechung dieser Festschrift von Scholz, JR 1957, 437, 438) festzuhalten» Der Grundsatz, daß unter Umständen ein formloser Erbvertrag nach Treu und Glauben als wirksam zu behandeln ist, hat nicht nur Bedeutung für die Höfeordnung der früheren Britischen Zone» Er muß auch Anwendung finden» wenn der Erbfall dem Erbhofrecht unterliegt» Voraussetzung ist jedoch, daß der Hof eigen tümer den Erben seines Hofes frei, bestimmen konnte % denn auch eine | formgerechte Vereinbarung über die Hofnachfolge kann nur dort Bedeutung.haben, wo der Hofeigentümer in der Bestimmung des Hofnachfolgers frei ist. Dies trifft für die Höfeoi’dnung zu, sofern nicht ein Fall des § 7 Abs. 2 HöfeO gegeben ist. Unter der Geltung des Frbhofrechts war die Befugnis des Erblassers zur Bestimmung des Anerben erheblich eingeschränkt (§ 25 REG). Die in zahlreichen Fällen erforderliche Zustimmung des Anerbengerichts stand dem freien Bestimmungsrecht entgegen» Ein solcher Fall liegt des Entscheidung des Senats vom 3» Mai 1955 zugrunde, in der eine wirksame Bestimmung der Antragsgegnerin zur Anerbin verneint wurde, weil die zur Übertragung des Hofes nach Erbhofrecht erforderliche Genehmigung des Anerbengerichts sogar bereits rechtskräftig versagt v/ar. Der Beschluß vom 14. Juli 1955 (V BEw 26/55) betrifft einen Fall, in dem der Erblasser durch ein gemeinschaftliches Testament aus dem Jahre 1936 gebunden war und deshalb keine hiervon abweichende Verfügung treffen konnte,, so daß auch eine anderweitige Anerbenbestimmung durch Art,. Umfang und Bauer der Beschäftigung auf dem Hof nicht möglich War.

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Die Entscheidung liber den Antrag auf Erteilung dee Hoffolgezeugnisses hängt somit davon ah, oh die Voraussetzungen gegeben sind, unter denen ein formloser Erbvertrag ausnahmsweise als wirksam zu behandeln ist. Diese Frage bedarf einer erneuten tatrichterlichen Prüfung.
Dabei wird unter Berücksichtigung der in der Rechtsprechung, des Senats aufgestellten Grundsätze (vgl..vor allem BGHZ 12, 286 sov/ie den Beschluß vom 5. Februar 1957) insbesondere die Tatsache zu würdigen sein, daß der Erblasser durch Einholung der anerbengerichtlichen Zustimmung eindeutig zu erkennen gegeben hat, daß er den Antragsteller als Anerben iii Aussicht genommen hatte, daß der Antragsteller im Jahre 1959 auf Veranlassung des Vaters auf den Hof zuruckgekehrt ist: seit dieser Zeit den Hof bewirtschaftet und dort auch eine Familie gegründet hat. Weshalb der Erblasser eine letztwillige Verfügung nicht mehr errichtet hat, ist bisher nicht geklärt. Möglicherweise hat er, was naheliegt und wofür der Antragsteller auch Beweis angetreten hat, mit der Entscheidung des Anerbengerichts die Erbeinsetzung des Antragstellers für geregelt gehalten und deshalb davon abgesehen, 6ine formgerechte Verfügung von Todes wegen zu errichten.
2. Die Frage, welches Recht, auf den Erbfall Anwendung findet, kann zwar für die Hachfolge in den Hof als solche offenbleiben. Sie ist jedoch von Bedeutung für etwaige Ansprüche der weichenden Erben, die davon abhängig sind, ob der Hofnachfolger Anerbe nach Erbhof recht oder Hoferbe nach Höferecht geworden ist. Auch im Hoffolgezeugnis muß der Erbe des Hofes als Anerbe oder Hoferbe bezeichnet werden. Die Frage, ob der Anerbe beim Inkrafttreten der Höfeordnung gemäß § 58 Abs« 2 Buchst, a
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LVO noch nicht oder noch nicht endgültig fest stand, ist nach der ständigen Rechtsprechung des erkennenden Senats nach objektiven Gesichtspunkten zu beurteilen. Eine lediglich, subjektive Ungewißheit der Beteiligten über die Person des Anerben genügt nicht. Maßgebend ist, ob im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Höfeordnung bei Kenntnis der Sachund Rechtslage die Peststellung des Anerben ohne weiteres möglich war. Wenn dies nicht der Pall war, ins-besondere die Erbfolge nach Erbhofrecht noch weiterer Aufklärung bedurfte, liegt ein ungeregelter Erbfall vor.	^
Qo Mit Rücksicht auf die Notwendigkeit einer weiteren Aufklärung und tatrichterlichen Würdigung des Sachverhalts ist die Sache unter Aufhebung der Vorentscheidungen, soweit diese den Antrag auf Erteilung des Hoffolgezeugnisses betreffen, an das Amtsgericht zurückverwiesen worden, das nach Haß gäbe der vorstehenden Ausführungen erneut über den Antrag suf Erteilung des Hoffolgezeugnisses zu befinden haben v/ird, sofern der Antragsteller es nicht vorzieht, in einem besonderen Verfahren gemäß § 37 Abs. 1 Buchst, f LVO die Feststellung des Erben des Hofes zu beantragen, weil durch die Entscheidung* im Peststellungsverfahren eine für und gegen alle Beteiligten wirkende endgültige Klärung der Hofncch- ™ folge herbeigeführt wird, die in dem Verfahren über die Erteilung eines Hoffolgezeugnisses nicht erreicht werden kann, im übrigen auch die Entscheidung über die Erteilung des Hoffolgezeugnisses, wie bereits ausgefiihrt, in Niedersachsen in einem vereinfachten Verfahren erfolgt und mit der an keine Px-ist gebundenen einfachen Beschwerde angefochten werden kanh; während die Entscheidung über die Feststellung des Ei’ben eines Hofes mit der sofortigen Beschwerde anfechtbar ist und deshalb nach fimchtloeem Ablauf der Beschwerdefrist rechtskräftig wird. Bas Peststellungsverfahren kann zwar
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mit einem Verfahren auf Erteilung eines Hoffolgezeugnisses verbunden werden. Dabei ist jedoch zu berücksichtigen 5 daß eine Verbindung beider Verführen erhöhte Kosten verursacht, die vermieden werden können, wenn zunächst das Peststellungsverfahren betrieben wird.
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 Dr. Hückinghaus
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