BGH

Volltext der Entscheidung

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jiir das Nachschlagewerk' ■•■.■'$	/	■
Für die Amtliche Sammlungj
 Io Gesetz %
Art 79 Abs.3, Art ,109. GrundG,
Eechtssatzs 1.
Eine' Verfassungsnorm kann wegen '.eines. Ter~ stosses gegen übergeordnetes Verfassungarecht' nichtig sein. Dies gilt nicht nur bei einer Verletzung von 7erfassungsprinzipien,denen " ein ''übergesetzlicher Rang zukommt, sondern such bei ■'einem--'V.Qrstbss/:gegen;,;Ver'fasBungsbe7';i; Stimmungen,"dieder Verfasaungsgesetzgeber ' selbst einer■ gesetzlichen Änderung entzogen' hat.“	^	„
-Dasallgemeine- richterliche .Prüfungerecht er-%* .strec3kt;:'sich auchauf /die Gültigkeit von Ver-:,r
xai3Duj,igouuj.jjica a Es fällt ■ j edQch in die: .aus ’schiiessliche Zuständigkeit des BundesVer-":r'f fässtuigsiprl^	Nichtigkeit	einer	Ver-i:ii|
fassungsbeStimmung festzustellen.4
II.. Gesetzs ' Art 20, 92 und 97 Abs 1 GrundG..-.,.;'
Rechtssatz: Der: Grundsatz_ der Gewaltenteilung besagt nicht,
’''-^-i^as's^ed'e.Gewälflnur|von dein Gewaltenträger aus5i{|® ’^ "geübt werdeii'Därf^idem-hie in erster Linie an-
=: v	die Rechtsetzungnicht- äusRi'SJ
• schliesslich der gesetzgebenden Gewalt Vorbehalten. Es verstösst insbesondere nicht gegen Vif Grundsatz deri Gewaltenteilühg, :wehh" sich isffi richterlich'- erz'eugtesiirnd '.anerkanntes':- Gewohn-;f.:	. heitsrecht.als allgemein .verbindliches objekti-' i
ves Recht bildet.; Das' Gewaltenteilungsprinzip : iv ■iSSÄiit;i: ist jedoch verletzt, wenn der Verfässungsgese t z-f f :f; geber dem Richter die unmittelbare Anwendung
 eines allgeanein gehaltenen Verfassungssatzes an-.. •' f:, sinnt, der so vieldeutig und unbestimmt gefasst. :'. i ; ; S .ist, dass er des greifbaren Rechtsgehaltes ent-' behrt. In diesem Pall würde, seine Vollziehung dem Richter auf er legen, nicht etwa.’durch die f.fivf ' bloße Entfaltung des Grundsatzes im Rahmen der vorhandenen Rechtsordnung das Recht zu finden, sondern Recht durch Willensakte nach reinen Zweck-■ mässigkeitserwägungen zu erzeugen.	■
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III. Gesetz:
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Art 1 its 3S Art-.3-Abs- 1 und 2, Art 117 Abs 1 GrundG.	:	;	;
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■■■:"■ Rechtssatz: Der Grundsatz der Gleichberechtigung der ..Y Y/Yy;:/ Geschlechter ist ein Anwendungsfall des all Y;.::v:';;;Y	Gleichheitssatzes des' Art- 3 Abs-	1
■■;tt::J:CG’^:GBcr.' bindet als unmittelbar geltendes

Recht.Gesetzgebung , Verwaltung und,Recht-'Spreehuhg* Ar:t-1 ipAbs 'l/Grun.dG; schiebt
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nur die Außerkraftsetzung des Art 3 Abs 2 / GrundG entgegenstehend en Rechtes, die berei aus Art: 1 Abs 3 GrundG folgt, bis zu dem Ablauf der Frist (31° März 1953) auf.
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ÄffiiÄKÄSI
Aktenzeichens TRG .11/53 '.	‘	-''pPw’orlage des
 Beschluss des BGH vom 6. September 1953;»ÖliG Frankfurt/Main
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7F: Cr 11/53
Abschrift
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Stellungnahme
 des Ersten Zivilsenats des Bundesgerichtshofs in der Yorlagesache des 3. Zivilsenats des.Oberlandesgerichts in Itänkfürt ::(Main) vom 22; April 1953 in 'dem. Verfahren betreffend.' den Erlaß ' einer einstweiligen' '^ dem .Hechtsstreit■ I9ß / !• - 3 U 51/53.Hg,
: ■ Euren den vorbezeichneten Beschluß hat das Oberlandes-gericht.:.:Er^hkfurt in dem;,Verfahrenlauf viErlSÖ/si^|t‘' einstwei- ;; ligen Anordnung den Hechtsstreit'vausge^et^^	Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts,darübefi|tiM	s
Art 117 Abs 1 drundG' ins owe it.;f nicht ig/s^	das 'bürger--
liohe Beeilt auf dem de bi er von' Ekftund,;: Familie mit Ablauf des 31 . Mär.2.':,195;l,<.:auler Kraft seize^Soflte.
A-„Sachverhalt; tV i it':/,	..	:■	i-i
Eem;::/^	liegt folgender Sachverhalt zugrunde
,,	Parteien	ist	vorn'"Khdgerichttgeschieden. . .,1-
Die/BeklägtU*.' die Berufung-eingelegtChättibeähtragt, dem u Kläger^die /;Zahiung eines ProzeßkostenvorSchusses auf zu erlegen , Unstreitig ist der Kläger imstande, die Beklagte jedoch außerstande sAdsu- Eostenvörschuß äüfzubrih^e^C'.;V.;'-; '/77//;k
Das Oherlandesgericht erachtet die Berufung für aussichtsreich» Nach Auffassung des Oberlandesgerichts kann jedoch als:Hechtsgrundlage für die Prozeßkostehvorschußpflicht des Ehemannes nur § 1337 BGB in.Betracht kommen, eine Bestimmung, die voraussetzt, daß;die Ehegatten ln dem Güterstand der Verwaltung und Nutznießung leien... Diesen,' Güterstand hält das Oberlandesgericht für unvereinbar mit Art 3 Abs 2 GrundGr
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ß6r lautett "Männer und Frauen sind gleichberechtigt". Das Oberlandesgericht- würde deshalb eine Vorschußpflicht des jghemannes verneinen,, wenn gemäß .Art 117 Abs 1 GrundG auch cias bürgerliche Recht auf dem Gebiete der Ehe und Familie, soweit es Art 3 GrundGentgegenstehtV mit Ablauf des 31 „ März 1953 'außer -.Kraft -ge setzt: wäre.. Art 117 Abs 1 Grund lautet s "Das ;de:m Art 3 Abs 2 entgegenstehende Recht ibleibt bis zur Anpassung an diese 'Bestimmung des Grundgesetzes in Kraft . jedoch nicht länger als bis zu dem 51-3-1953«
Bas Oberlandesgericht vertritt den Stand punk t, Art 117 'Abs 1 ''GrundG-i'sei.lhacJitig, ...soweit erdas Ehe- und . Famiiien-recht bereitstvörtErläß'eines Anpassungsgesetzes außer Kraf* setzen s0111 e.': Hi;'erdür ch #erdeein ; Eechtschäos herpeigei'ühr• und der Grundsatz.;fder;Gewaltenteilung' verletzt■it7sqi';dal^,.ein'.
• Verstoß gegen' übergeordnete ;:;Yerfassungsnormen,, ängenb'mmen wei d en muss e dgliäs : Oberland e sge r i cht sieht -sich an einer Ent sein düng in der. Bachetselbst gehindert ,/;solänge|m^
:Scheidung de3 Bundesverfassüngsgerichts zu dieser Verfassung rechtlichen Vbrfrage vorliegt. ;Däs; Oberlähä|sgSrichtg;f das Entscheidungsmonopol vdestBuhhesverfas'sühgsgerlbhts.?; 'übe]
; die : Eiqhtigleit der F r i st s etzühg ; in; Art; 117 Abs;GrundG zu bef inden,■ .ausAArt/lQG- -Abdd^Gx^	-
U	--''t	t-ut
 Das Bürgerli'diie../G€setzbüph• fast im Gegensatz rzu vielen .ausländisuhen- Gesetzen ) : die: KpstenvorschuJ3pflicht des Ehe-
H.Y/olff: .Intern.Privatrecht Beutschlands S 45, 4S, 52? 1695 - für die:Schweiz„Stein-Jonas-Schönke ZPO 18.Auf1 § 114 Ans
 marine's nicht, an die Unterhaltspflicht, sondern an den gesetzlichen Güt erstand' -der Verwaltung und Nutzni es sung geknüpft.
Die überwiegende. Praxis der 'Gerichte- hat dement sprechend nach dem. bisherigen Rechtssustand die Vorschußpflicht des'Mannes im Kähmen des GüterStandes der Verwaltung und Nutznießung be-gaht, dagegen .im.Palle der Gütertrennung abgelehnt. Diese Praxis mochte sachlich gerechtfertigt sein, solange das Nutzungsrecht des;-MannesbanVdem:;eingebrachten/GtÄfder’.fraü im Regelfall einen realisierbaren.wirtschaftlichen Wert dar-stellte und andererseits bei .Gütertrennung ^ :äie--'ZÜSyist 'nur-vereinbarj.,vmiyejCwenn fPrauehvermögen vorhanden -'waru-“!#ie 1''"v Prau./tatsächlich Liber eigene-Mittel ,verfügte. Nachdem-aber die wiftSchaf^iphe,''Entwickiüng’, seit 'der Schaffung .des Bür-geriichen--^	dahin--geführt,hat.,'- daß das Nutzungs-
recht des Mannes in der überwiegenden Mehrzahl der--Palle- einen rein 'fiktiven Wert dar stellt/,;'"weil- nur noch ■ in- selfeheh;-'P ertragbringendes -Praüengut vorhanden - ist, andererseits .durch Inflation, Kriegs- und Nachkriegsfolgen P r au e n v ermögeh, . das -die Vereinbarimg- einer /Gütertrennung.;veranlässte, - zu demeist in", i Verlust - gerät'enlist,/' entbehrte e s seit langem der -inneren *. Sechtfertigung,-; die. Kostenvorschußpflicht von:demjeweiligen ehelichen' Guterstand abhängig zu machen. Pie nach dem bisherigen Rechtszustand herrschende Praxis führte zu dem der-Billigkeit nicht entsprechenden Ergebnis,: daß die mittellose Ehefrau eines Millionärs, die in,Gütertrennung lebte, in Ehestreitsachen auf die Bewilligung des Armenrechts angewiesen war, während andererseits dem Ehemann, der in dem gesetzlichen Güterstand der Nutzverwaltung lebte, auch dann eine Vorschußpflicht auferlegt wurde, wenn sein Recht zur Nutzung des Prauenvermögens rein abstrakter Natur war, weil ihm1- wie dies nach der heutigen Lebenswirklichkeit geradezu als Regelfall anzusprechen ist - nutzbares Prauenvermögen niclit zur
• Verfügung stand ■)« Gaiiz unaDhsngig von der Frage cer.Lri.sioh— bereehtigung der Geschlechter hat deshalb.diese Gerichtspraxis bereits lange vor Inkrafttreten des Grundgesetzes berechtigte Kritik gefunden2)Eine verbreitete Meinung erblickte rheht in § 1387 BGB, sondern in § 627 2P0 die sachlich-recht-
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liehe Grundlage für die; Vorschußpflicht ■)... 6 Gegen, dies.e Auffassung wir&;mit Recht: geltend gemacht r;;däß;;tihr[die; Einglie- ^ derung des,| 627-"-ZPO in 'das Verfahrensrechtgsowie die ..Ent-' stehuhgsgeschichte;dieser Vorschrift entgegensteht^ih 9
:dV'H.achdeÄ7siclitdie'' Gerichte seit dem.IV April 1953 über- g wiegend auf den Standpunkt gesteilt haben, der gesetzliehe Güierstand der Verwaltung und Nutznießung sei durch die Gü-tertrerinüng ersetzt hordenV''ist /der Weg /‘ifreaggewo^	-
hie; Auffassung	KostenvorscliuBpflicht - 'nicht von	dem
 jeweiligen Güterstand abhänge, sondern aus;der aus der ehelichen Lebensgemeinschaftt entspringenden Eürsorgepflicht,g •auf.,der.;-auch die, Unterhaltspflicht beruht, abzuleiten; sei)
Xst ; Erauenvermögeh nicht : vorhanden und widmete sic^^^
; :unter . Jerzicht^ auf ;,el^	gVeräienstxnöglicJakeitehv'deffi, häusii-
■ chen Wirkungskreis, so 'folgt/ aus allgemeihfJ;eherechtlacSien ..
; ■Erwägungen, daß hen'hahlungsfähige Ehemann'verpflicht	i
" ■ . •	r; :v ....• wg. .	cgg.ggh;	.	.	/g.;: .g.	■ .	.g/.--.g W.',	..
einsn •Leil seings .Termögensoder Einkommehsgfür die Kosten ■ g. der .PräuÄhn .einem,Eherechtsstreit zur Verfügung zu stellen, g ; ohne daß es darauf anicommen kann; in welchem"Güterstand die '
7gl RGZ 47, .72; RGKomm §;:13S7, Anm .6 ag g/gg/c;;g;;;:,
Staudinger BGB Anm 3 : zu § 71387; Seuffert zM' l	6:
Seuffert-Wa 1 zrnann ZPO 12,Auf 1 <> gi Anm 6 "ahi:	:lggg,g;
So Stein-Jonas-Schönke ZPO § 627 III 5; ■Schönke Zivilprozeßrecht ,
§ 95 II 3’ c; Sydow-Busch 22.Aüfl S 828; Scynzoni DRW £0, 711; Krem»1
DR 42, . 68; Cranz JR 49,' 355; OLG Freiburg:46g 61;.OLG Tübinger ,1 50, 282; OLG Freiburg RJW;53, 905; OLG Frankfurt in NJW 1953V 1105:
So u.a« Breetzke NJW 53, 614 u, die dortigen Schrifttüiasnachweisc;
Reinic-ke NJW 53, 684; OLG Celle I\TJV 53, 828.
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Ehegatten leben-). Yon dieser Rechtsauffassung aus wäre die .Fragestellung des OLG Frankfurt'nicht entscheidüngserheblieh, weil auch bei.Gütertrennung die Vorschußpflicht des zahlungsfähigen. Klägers gegenüber der imitteilosen- Beklagten zu bejahen .-wäre, fl:. f	;■;
... Für .die'Zulässigkeit einer .'Vorlage’' nach Art llö-Abs 1: -■ GrundG genügt es jedoch, daß vom-RechtsStandpunkt 'des ■'ybr^:.''-.''“ legenden Gerichts aus die Entscheidung des. bei ihm anhängen-deh'Verfahrens von "der Gültigkeit der von ihm für verfassungswidrig gehaltenen Rechtsnorm abhär.gt und diese Rechtsauffas-. sung vertretbar ist ) <, Liese1Voraussetzüng-iisf,:im .yprliegehAl den Eall erfüllt. La das ’Oberlähde.sgeri^ eir.stimmung mit zahlreichen ähderfnyGdrie^
hender $use inander set zUng mit d erlVegphmeim	Vusgeh’t	?)
daß ' eihe Vosteryprs	,'des\-K;iägers "nurV.begründet sbiV;
wenn;.'die’ Rar t eien'm Gut er st and id er' YerwaitÜhg:'und;Rut'sni es-::!;: sung' lebehr };; uhd.les, diesen. Güter stand, mitü^rt' tV.; für .unyereihpar,;.:;h hängt seihe "'Entscheidung VvörfCäer'Ä ab,-yjfob ;durch Art 117 Abs -1 GrundGVmit:;Vblauf Vb e s•)My VÄ 1953 die dem. Grundsatz; der Gleichberechtigung der; Geschlechter entgegenstehehden..VorsehriftehuäüffdemlGCbiJtp däsVBäm- ..
. lien- und Eherechts' außer Kraft getreten sind, ^obwohl 'Ahpas-' sungsvorschriften noch ■ nicht);ergäben’V l * * * V
l So unter zusätzlichem Hinweis auf gesellschaftsrechtliche Grund-
t, sätze OLG Düsseldorf in HJ?/ 53? 828; OLG Köln und OLG Stuttgart
ARJW 53? 906; :OLG RanmfHJ?» .1953,; 904; ähnlichTmit einer Ableitung
f der Vorschußpflicht aus . der Unterhaltspflicht ...OLG Ceile ebenda;
V OLG Bamberg HJ?/'53f 903; OLG München IJW 53? 906;. vgl auch OLG:,
. Celle in KJY/ 53 ? 986 o	.	...:;	■
'BVG v. 18,3,1953 - I BvL 11/51 in IJ®	181,
So auch u.a. 'OLG Karlsruhe IIJE 53? 908; OLG Hamburg RJW 53? 909.
Richterliches Prüfungsrecht, gegenüber Yerfassungsnö'rmgn.
/ Die Präge, ob ''verfassungswidrige Verfassungsnormen"
.denkbar sind und sich das richterliche .Prüfungsrecht auch ' auf die Gültigkeit von V er fas sun'gsno rmen erstreckt, ist. in /i
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Rechtsprechung und Schrifttum umstritten ), in tlhereinstim^:; mung mit dem vielAerÖrte'rten 'Urteil • des Bayerischen' VGR vom 24... April 1950 ) wird heute überwiegend angenommeh;, vdaß den# Richter die Nachprüfung, ;■ ob VerfassungsnofmSh;''mitthpherrangj| gen. Normen der Verfassung oder des. übergesetzlichen;: Rechts "'''.vereinbar sind , grundsätzlich offehRd^	, •::
;A//A;7. :Der BayerlsehmTerfhisü^	:führt.	hierzu	in	:	J
dein'." vorgehannteh Urteil: aus % ,,Ua||Jelhe,..7erfassungsbestimmung?• nichtig... istR ist ;hich;t 'schon .um :.;deswillen; begrifflieheausge-gt 9 schlossen;, weil sie-selbst ■ eiritBestahdteil der-Rerfassung,, ist „ '''Es/gibt Verfassuhgssätzei i die so elementar -und: so . sehr-p' . Ausdruck eines. der ::‘Verfassungtvorausliegenden Rechtess sind, daß 1 -$Ie den VerfassüngsgesetzgeberselbsfIhindenihihdrähil 1 /
;;andere Yerfassungsbpistiiäteu^ denen dieser Rang nicht zu-kommt,. Vegen/eihesVV^^	:;’gegehlBie|A:nic^	können-
f-v-. V, o " , Bi es on.' küs f ührühieht 1 st ;h	en„ Es gibt	Verfas-_
3ungsnormen , didiöhheikyeit estübeigesetzl^^	überver-
fassungsmassigeh Rin|Vhaben,und die die Verfassung in diesem* ihrem Rang nicht schafft! sondern nur-anerkennt„iSo ist etwa 1 2
1)	Vgl": die Übersicht überidle verschiedenenIlfeld	in’1
"VerfassungswidrigeVerfässuhgsnormen" in Rechtund Staat Nr 16,3 S 11 ff sowie tin;lIUVi52>;:;2;4Ri	tili	ii;//	>
2)	DÖT 50/407; .= VerwEechtspr II-Jfr&5gRvgl" auch das Urteil des .Bayer . sehen Verfassungsgerichtshofes vom I!«/» 1951 VGHE Bd 4 TI; 51, 59j;
/ VGHE Bd 3 II 28 ff, 47 ff.
So u»a. Bachof aaO: Runs,/„Wolff in ;DVB1 52-, 31; Mallmann DRZ 195Ö1 412; H.Krüger in'NJ?4 53/964; Holtkotten in Bonner Kommentar züm| GrundG Art 100 Anm II 5 c; aus dem älteren"Schrifttum vgl W»Jel|^ "Grenzen' der Verfässuhgsgesetzgebung" 1931-. Das Bundesverfassung! rieht hat in seinem Urteil 'v;:; -23..X.T951 (NJW. 1951,- 877 = DQV. 52,f; zu der Frage der richterlichen Prüfungszuständigkeit gegenüber VS fassungsnormen nicht'Stellung' genommen, sich aber grundsätzlich | der .Anerkennung überpositiven Rechts/ bekannt„	;	ul
- t;”	*AIS3
das Verhältnis; des BonnerGrundgesetzes zu den elementaren ■ Grundrechten einschließlich des allgemeinen'Gleichheitssatzes » Außerdem gilt es grundlegende Jerfassungsprinzipien:.
die zwar nicht alle ubergesetzlichen Rang .haben mögen, die'
* ................................
aber der,Verfassungsgesetzgeber selbst kraft.'seiner Befugnis, positives P-echt zu'; setzen, jeder Änderung" durch den Ge- -setzgeber, auch den Verfässungsgesetzgeber, entzogen hat» So ist das Bonner Grundgesetz etwa in seinem Art 79 Abs 3 verfahren, Gegen beide Arten höherrangigen Yerfassuhgsrechtes ily Ri kann eine gewöhnliche Verfassungsnorm verstoßen und deswegen ■ nichtig':sein>;:; ; yii	.	h	;
Der Gegenmeinung, die vor allem von Apelt vertreten . wird }, kann schon in ihrem Ausgangspunkt nicht gefolgt werden, wonach der Verfassungsgesetzgeber bei der Aufstellung des '^wertsystems” der Verfassung "autonom" sein soll, Vonjh.ii diesem RechtsStandpunkt aus, der die Existenz eines den Ver^ 1;A fas3ungsgesetzgeber bindenden, übergesetzlichen Rechts leug-. net 5" würde auch eine ."Verfassung.,.. >. derbes huri^ durch "geschriebene Iormen eine;;Willkür-lun|/;^ zu. legalisieren, rechtmäßig und damit. fürh|en|Ri'ch sein. Mit fiecht weist Bachoi; daraüy^hin,!;. df^
1. Ergebnislfür,.<fis"v:leufsCKe:7Rec^
frischen , Jäfi	" ges etzlich|“f:||Jnrecht;."; untragbar ware.1) g
.Aber, au chidamw ei t e r eh Ar güm c n t Jy önhlp e 11', ;; d i e: v Ifä chp rüf ung i; A; ;;f ;; von Verfassuhgshormeh idurchl heh -Rieht er -lauf e'idarauf hinaus,,t:f§ daß der Richter unter^Verletzung des Grundsatzes der Gewal-t eiit ei lung dasf Jört des Ve rfassungsge setzgebers an sich ziehe, § liegt in Wahrheit die streng rechtspositivistischeWo^ lung zugrunde^	auch' eine "vom;.yeriässüngsge:is^zge^:;;il|:
bef gesetzte iformy .; die im krassen ■■Widerspruch zü /übergesetzllA; liehen Normen und'zu den.Gründprlhzipieh des; steht! Dieser Gleichsetzimg voh "GesetZ' jund Recht ;;kann,’ wieff A
"Die Gesetzgebungstechnik" München 1950 sowie in JTJW 52, 1 ff und
733 ff»	’
Bachof in HJW 52, -243; y
bereits dargelegt, nicht gefolgt /werden, weil die verfas-, sungsmässige Ordnung eines Rechtsstaates ..die Bindung auch, des Verfassungsgesetsgebers andie unabdingbaren Gebote der Gerechtigkeit voraussetztDas■Bonner Grundgesetz/geht .selbst von ‘dieser Recht sauf fas smig. aus , wie sich aus seinen .Art 1 Abs, 2 und 3, 19. Abs 2, 20V 28, 79 Abs .'"3 ergibt l:Der Richter,, der positive l’erfassungsnbrraeh 'als unvereinbar ' mit einer übergeordneten Rechtsnorm.' erklärt, übt somit nicht .Verfassungsgebende, sondern ausschließlich- recht-..; -sprechende Gewalt aus, indem er die Verfassung auf ihren ■nach einem höherrangigen Verfassungsgesetz oder.dem uberge- ' s.etzlichen Recht allein zulässigen Inhalt zurückführlo. ''
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 Zizständigkeit des Bundesverfassungsgerichts, V'V'v'l
: .Ist hiernach das ■■.richterliche Prüf üngsrecht gegenüber '. Verfassungsnormen grundsätzlich zu bejahen, so; bleibt 'zu ..erörtern,1 ob die Gerichte einer geschriebenen Verfassungsnorm.,- diel sie' für unvereinbar mitübergeordnetem Verfassungs-/recht halten, aus eigener Zuständigkeit die Anwendung1versagen dürfen oder ob 'sich das negative Mtscheldungsmdhohol des Bundesverfassungsgerichts 'auch auf diese Frage .erstreckt. Der peine Wortlaut des Art 100 GrundGcläßt keinen "zwingenden Rückschluß aui“. eine ausschließliche t.Züg tähäi Jjkei.t-f ä e s Bun-desverfassungsgeriGhts zu,, über die Fichtiglceit, von .Verfas- ■ sungsnormen zu 'entscheiden, weil :ef'thurlvöh e eines Bundesgesetzes gegen das Grundgesetz : aus geht, ilia's Bun-desverfaseungsgericht kann aberi seiher'Aufgabe.matHuter”.' des Grundgesetzes zu Sein, nur gerecht^ .wemlenTH auch die Zuständigkeit zusammengefäßt ,;wirdtf8ie': G geschriebener Grundrechtsnormen nachdehiMaßstaben übergeordneten Verfassüngsrechts mit verbindlicher Wirkung für
 alle Gerichte zu verneinen.. Me Rechtssicherhej t gebietet '•es, auch diese negative Ehtrcheidungsgewält bei dem Bundea-;:" verfeh:, ;-hgsgericht --zu konzentrieren». Es .würde dem mit Art lO^iGrrimdGr Verfolgten Zweck .widersprechen, den 'Pro.zeßge-■riehtthrdie Entscheidung über die Unvereinbarkeit eines ein'L fachen ?Gesetzes mit einer Terfassungsnorunzu entziehen, ih-f nen.aber die Feststellung der Ungültigkeit^von Verfassimgs-normen wegen eines Widerspruchs mit rahghöhereniYerfassungsv normen zu belassen ’)»	AMM
Das vorlegende Oberlandesgericht, das eine Grundgesetznorm .wegen eines Verstoßes gegen höherrangiges .Verfassungs-v recht für nichtig erachtet, hat deshalb zu. Hecht die ausschließliche EntscheidungsZuständigkeit AdM sungsgerichts angenommen» ■ (AA '.''.A.-YYAaSS
G». Sachprüfung;	AW'YY'YaYa^^^
1»
Ent st ehungsge schicht ei des_ Arir 3. Abs_ 2_ GrundG_ in Verbindung mit, Art 117 Abs 1 grundh ; SAAAA
Die WeimRVerf bestimmte in Art 1.Ö9s ’’Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich»"MännerlunchErauen haben grundsätzlich dieselben staatsbürgerlichen.' Hechte und Pflichten» " Diese Gleichberechtigung erstreckte sich somit nur auf den Kreis der staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten und galt auch insoweit nicht unbeschränkt, sondern nur "grundsätz-hi" ), Art 128 WeimBVerf eröffnete den Frauen den Weg zu
i
)
)
So auch Bachofs Verfassungswidrige Verfassungsnorm aaO S 49 ff, der das Entscheidungsmonopol des Bundesverfassungsgerichts aus dem Wortlaut des Art 100 GrundG glaubt ableiten zu können, weil er in den Begriff "Grundgesetz" auch das überpositive Hecht einbezieht (vgl S 77);* so auch Mallmann, ERZ 1950, 412; dagegen Holtkotten, Bonner Komm Art 100 GrundG Bern II 5 c, der jedoch iia Ergebnis gleichfalls die ausschließliche Ent seheidungszuständigkeit des Bundesverfassungs gerichts bejaht, und zwar aus einem' Schluß minore ad maius;A LG Lübeck NJW 1953, 906,	Äh#,
Vgl Anschütz Anm V 3 zu Art 109 WeimHVerf»	..:
10
Öffentlichen ..Ämtern und beseitigte alle Ausnahmebestimmungen v gegen weibliche Beamte. Art 119 Abs 1 WeimRVerf lautete:
"Die Ehe steht als Grundlage des Familienlebens und der Er- ■: haltung und Vermehrung der Nation unter dem besonderen"Schutt der Verfassung1 Sie beruht auf der Gleichberechtigung beider Geschlechtero,( Diese Bestimmung enthielt nach herrschender Auffassung nur eine Anweisung anvden Gesetzgeber, die Gleichberechtigung der Geschlechter' auf dem Gebiet des Familien- 1
.1 . . . ■rechtes zu verwirklichen ) Der Frcgrammsatz. wonach die 4
■Ehe auf der Gleichberechtigung';'der Geschlechter beruhen' soll,' hat 'bereits unter 'der ^Herrschaft der WeimRVerf zu umfangrei-f chen Vorarbeiten:'für eine Reform des Ehe- und Familienrechts ij geführt o Der ' Gesetzgeber' hat aber .'nicht' eritsprechend der ihm von der Verfassung gegebenen Richtlinie in die bestehende ,	'■
gesetzliche Regeluhg 'eihgegriffenh-obwohlschon damals die ■ ;< Meinung vertreten wurde/üdaß die;einschlägigen Bestimmungen 1 des Bürgerlichen Gesetzbuches - die teilweise auf Vorarbei-ten beruhen,, die bis 1873 zurückgehen ) - vor allem auf dem
 Gebiete'des ehelichen:Güterrechts der sozialen Wirklichkeit'
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nicht mehr ■ gerechtwerden und -.erneuerungsbedürf tig seien
h) So Anschütz.'.Anm 2 ' zu Art 119; Giese Art- 119 Nr 2 ü.a.;- anderer-4 Meinung Kroger ■ DJZ ':}&	.	4
2)	Schon bei den Beratungen^;des Eherechts des BGB wurde beantragt, f Bes t immung auf zunehmend ?"In all eil : das gerne ins chaftliche' ehelich. e g
: leben betreff enden'Angelegenheiten 'sind leide Ehegatten gl-eichbek rechtigto” Vgl Mugdan, Die gesamten Materialien zu dem BGB Bd IV /| S 1187 ff.... ,v	ikuw	ewii l| 3
3)	Vgl insbesondere die Verhandlungen' des ''-33•'■■Deutschen Jurisientage; 1924 Heidelberg, Referate: Kipp,Mfieruszowski, Munk, Berlin 1925 und des 36„ Deutschen:Juristentages 1931Lübeck; Referate: Rebate Met zger-Drcnke/ .-Weber, "'Berlin 1932 ; Eoehmer-j Arbeitsbericht ■ des ■ Ausschusses für eheliches Güterreeht., Jahrbuch der Akademie für A deutsches Recht 1939/40 S 62 ff und-,' "Zur Neuordnung der privatreo liehen Formen des Familienunterhaltes" ZAKDR 1941,'S 63 ff. Dies neuen" Entwürfe zu dem Familieiirechtsänderungsgesetz bauen weitgehend auf diesen Vorarbeiten aufA über die geschichtliche Entwicklung d Forderung nach Gleichberechtigung vgl die im Auftrag des Bundes-
■ Justizministeriums ausgearbeitete Denkschrift von Frau OIGR Hageif über die zur Anpassung des geltenden .Familienrechtc an den Grunds der Gleichberechtigung von Mann und Frau erforderlichen Gesetzes--änderungen Teil I S 7-
Bei den Beratungen zu dem Bonner Grundgesetz'waren sich ///.. '• die Mitglieder des Parlamentarischen Rates einig darüber,;’[.//./i daß ein" verbindlicheri:'Terfassungssatz über die /Gleichberedfr/' / tigung der Geschlechter, auf allen Rechtsgebietdn ’hufgenoM^jj-werden müsse ) „ Einigkeit'bestand auch darüber, daß diese.'h.// Yerfassungsb es timraunglalä;echte. Grundrecht snorni mit er dem.
Schutz des Art 1 AbsrjvGrundG stehen- müsse r.-.der besagt: "Di§ , nachfolgenden Grundrechte binden Gesetzgebung, Verwaltung und Rechtsprechung als..unmittelbar geltendes Recht" „ Die von der CDü/CSU in der zweiten Lesung des Hauptausschusses vorgeschlagene Passung "Männer und Frauen haben die gleichen .Rechte;-; und die gleichen Pflichten, die Gesetzgebung hat dies auf allen Lebensgebieten, zu- verv/irklichen" wurde u.a.mit der Begründung abgelehnt, daß der Gleichberechtigungsgrundsatz schon' vom Inkrafttret eh ;'d::eru^erfäs sung: ab zwingendes, bindendes '>
' Recht’ Sb|n,;müssh	' / '■ f:////’// 1;
Wie die Vorarbeiten-zu dem Grundgesetz aufzeigen, ist sieh der Parlamentarische Rat der Schwierigkeiten, die bei einer , . Außez’kraftsetzung des eritgegenstehenden Rechtes vor einer gesetzlichen Heuregelung auftreten konnten, durchaus bewußt ge-^ : wesen^l» .ZuryWahrungider:;Recht3Sicherheit:;erschieh es ihm. da^
her geboten, die unmittelbare Geltung des Art 3 Abs 2 GrundG bis spätestens 31,3-1953 zu suspendieren, -"-soweit positive Gesetzesvorschriften diesem Grundrecht entgegenstehen.. Durch diese Befristung sollte dem Gesetzgeber Gelegenheit gegeben i werden/ die ent^egenstelenden Gesetze dem Art 3 Abs 2 Gruhdß-;//
Vgl Dr.Strauß in der ;4'2.-SiWiihg'''des• Haüptscu'sschussi's des Parlaments, rischen Rates vom 18,1:, 1949« VIn derselben Sitzung 'wurde Art 3 Abs 2 GrundG in der vorliegend.eh,:las:süng einst immig ^angenommen .
Vgl 42«Sitzung des Hauptaüsschusses, KursprotökÖll S 10,	'hj:./-
(Vgl Jahrbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart, Heue Folge, / [Band 1, 1951 "Entstehungsgeschichte der Artikel des Grundgesetzes",
12 -

iälsifv

a-:

anzupassen, Der Antrag, von einer Prist für die Aufrechterhai tung der Art 5 Abs 2 GrundG entgegenstehenden Bestimmungen at susehen,. weil nicht sicher sei, bis zu welchem Zeitpunkt eine gesetzliche Neuregelung erfolgen könne, ..und: lediglich dem Gesetzgeber •öine bis zu dem 31» 3* 1953 zu erfüllende Verpflich- -.tung zur Anpassung dieser Vorschriften-aufzuerlegen-,, wurde ausdrücklich abgelehnt» Der Abgeordnete-ZJHI erklärte zu diel seni IAntrag (Prot S 487» 433) s
;,Die .Normierung einer derartigen Verpflichtung ist graue ■ Iheorie, Sie können-den /Gesetzgeber nicht zur Erfüllung dieser Verpflichtungen .zwingen»-: Der; eihzige Zwang, den" sie ausüben können, besteht ‘darin,;'daß 'sie: vorschreiben, :i daß ‘zu einem best immten £ eitpunkt entgegenst ehend es Recht: außen Kraft tritt, Bann;bleibt dem'Gesetzgeber.gar. nichts’ anderes übrig,- als rechtzeitigen die Reform-des bürger- :
- liehen Rechts' herahzügehend;^	mit	der	:.
Vorschrift der Grundrechteterhst"meiheny die .die Gleich- 5 Stellung der Frau festlegt,,-dann müssenkSieaauch auf diel von mir " angeregte Art einen Zwäng auf . den Gesetzgeber 1 v <: ausüben,:'' Alles andere . ist nichts weiter/als . Deklaration,"
Aus diesem Gang der Beratungen ergibt'sicfifildaß die-Mitglie- -der.-des'Parlamentarischen ’Rates :-zwar- gehofftlhab-en.,)^das ‘inpas-sungsgesetz werde vorAblauf filer:: vor^	nahe-;
su;^	vorliegen*.!anderers e’itsd^	gPalli-
daß., sic|L^diese; :Hoffhunfe:'als''0rügeri	:	J
Außerkraftsetzung des. entgegenstehendeh Rechtes •innerhalb
” A
einer bestimmten Prist festlegen wollten )». Das vorlegende 7 Oberlahdesgericht geht deshalb zu Recht davon aus-, daß der durch die.Fristsetzung beabsichtigte Zwang auf den Gesetzge- : ber,; ernsthaft gewollt - warrüh&ßdaßjder. Verfassungs|eäetzgeber trotz der-Bedenken,.: die gegen eine '"Außerkraftsetzung von ent-: gegenstehenden gesetzlichen Vorschriften beim Ausbleiben einej 1
1)	So auch Reinicke FJW 53, 681 gegen'Landgericht Gießen NJW-53, 666. .wonach sich Art 117 Abs -i GrundG” nur äh ■’ den Gesetzgeber ’wenden so" Vgl auch Patschke, Betriebsberater 1953 S ”402 ff und 490 ■ ff, der . hervörhebt, "daß der Abgeordnete	*darauf bestand,: daß in das
 Protokoll aufgenommen werde, das. Anpassungsgesetz könne wahr scheil lieh innerhalb der Prist nicht ergehen. Jahrbuch des öffentlichen . Rechts aaO S 828»

rechtzeitigen gesetzlichen Neuregelung • sprachen, die Frist-.
' setsung bewußt einem Hechtszustand vorgezogen hat, der prüfe-"•.
t tisch die, Verwirklichung d.es>Gleichberechtigungsgrundsatzes, 7 soweit ihm/positive Vorschriften entgegenstehen., in das Ermessen .des einfachen Gesetzgebers gestellt hätte. Es kann deshalb weder nach dem eindeutigen Wortlaut des Art 117. Abs 1;: noch hach'.äen Berichten über;die; Beratungen, des '.Par laments-rischen Bates in Zweifel gezogen werden.■daß es der Wille .:-r. des Verfassungsgesetzgebers . war j-die .dem Art 3 Abs 2 Grund Cf V entgegehstehendeh':BestiämÜhg;en ,Sollten'mit Ablauf der' Frist iff auci: Sann außer, Kr^f^ :.'treten,:;/.wenn der feinfache Gesetzgeber -1'" den .Wunsch de s Ver fas. $üng.!^	zu diesem Z'ei	is/uf
 fff punk^f«ine.,'geäetzliQhäfcfeB^Segelün^.nach-;deit. Maßstab des . Art $ ;■ | ■’ Abs 2 vorzunehmen,, ; jiiphl^	jedoch	mogli-
7-, cherweise'.mit feinerfVef^	"der.Frist-des Art 117 Abs 1
f ; für den-Fall gere'phheiCÄtd^	redlichen	Bemühens
 ff' nicht rechtzeitig eiu-^	z.ustahde	kommen	sollte,,
ff	. 7;	'.: - ■ x;. 7; ^--fhrffff®	' :,ff cff:;Vuf77:hlhu fffft; f ^”-fffl
"■	Die	Rechtsnatur	des Art 3 Abs 2 und Art 117 Abs 1 GrundG
nach d.em_ IKlien desVVeffüsü^	ffffffSC
Die Gleichberechtigung der Geschlechter ist in den Grundrechtskatalog der Verfassung aufgenommen worden. Bei . dem Aufbau :. des Gründr echt teils wo 1 1 t.e de rG run dgesetzgeber ff ■ bewußtffvpn 7der Ausgestaltung der'Ckru^	der	WeimßVerf
. abweichend Während . iSr'dbffWeimEVä^^ mit unmittelbarer -ReGhtswirksamfeäiJ '^ äplpSefe^ normen wechselten;, die bloße Richtlinien für-ddie künftige i" Gesetzgebung enthielten, hat da.s Bonner-Grundgesetz durch
 Abs . 3 des Art 1 GrundG festgelegty . daß i^ie--Grundrechte als ■. >.. unmittelbar.geltendes Recht Gesetzgebung,- Verwaltung und
" V, :Ä- = l.'	V.'; . -	'.ff
 Rechtsprechung b ind eil ff fE'i eidur.oh •- • sollt ©••••-die Möglichkeit
[gl hierzu das Eurzprotokoll der driften-Sitzung-des Ausschusses Ür Grundsatzfragen vom 21, September 1948 sowie Mangoldt, Komm sum GrundG S 34 ff "Die Grundrechte1'; Wernicke, Bonner Komm Art 1 rrundG Anm 4-
eines Leerlaufs'der Grundrechte, wie er unter., der ■Herrschaf der?/ei.mRyerf lebhaft kritisiert worden war,, ‘ausgeschaltet werden. Zur weiteren Sicherung der Grundrechte', wurden Eingriffe durch eine konkretere''Passung der Ermächtigungen ein-.geschränkte Art 19 GrundG-schließt .einen Einzeleingriff, auch in Grundrechte, die unter Gesetzesvorbehalt.stehen, aus,. Keinesfalls darf ein Grundrecht in seinem Wesensgehalt angetastet werdend (Art'19 Abs .2. GruhdG)■■
• Nicht..nur-'aus ••der. Eingliederung des'Art (3,-Abe;.2 -'in/, dem Grimdrechtsteil der Verfassung, sondern auch- aus dem Gang der Beratungen des Parlamentarischen Rates Vergibt sich, daß der Veffassuhgsgesetzgeber den Gleichterechtigungsgrund-sats unter die vollen Verfassungsgarähtien.eines echten Grundre ch t s stellen (wo Ute ), Dement sprechend äwar.;- die Übereins timraehde. Auffassung’bei den Beratungen.' zu Art 117 • Abs 1 / GrundGdaß ’ohne, 'di e'se Bes timmung das gesamt e eh t gegen stehende Recht mit. dem Lage 'des. Inkrafttretens 'des 'Grundgesetzes. ■ als verfassungswidrig seine Geltung verlieren würdeA Dies, war auch, --(soweitoersichtlich: - vor Ablauf: der:Vin;(Art llf-Abs I :GrundG gesetzteh Frist .die. einhellig imi .Schrifttum '. vertretene <;Auffass ung	Hieraus wurde die- weitere Folgerung
 gezogen, :dai ;d	bereits	seit	Inkrafttreten	des
 Grundgesetzes (gehalten, hei, Art, 3 Abs V2. bei, der. Recht Setzung su beachten, so wie die rechtsanwendenden Gewalten verpflichtet seien, Vorschriften, die einer entsprechenden Auslegung zugänglich sind oder einen Ermessens spiel raum gewahren, nach diesem Grundsatz■zu handhaben^)»
1)	Stenogr, Bericht der 4.2»Sitzung des Eauptausschusses 'S. 520 ff; v* auch Stenogr». Bericht der IT» Sitzung S 205 ff- w.
2)	Vgl uac Wernicke Komm' Art 3 Anm Ii 2 b: Mangoldt, Art '3/Anm 4; •Koellreuter,• Deutsches Staatsrecht 1952, § 4A 3
3)	' Wernicke, Bonner Komm Art 3 Anm II 2 b, :
15 - .
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Art, 117 Als 1 GrundG .ist nicht nur nach seiner, äußeren Eingli e de rung in:das Grundgesetz, sondern.auch‘seinem. Inhalt nach eine -t?b e rgangsnorm. Art 117 Ais 1 GrundG sollte.' nicht - wie -das Öberlandesgericht Frankfurt anzunehnien scheint
 gesetzliche Bestimmungen außer Kraft.setzen, . sondern die-Aus-' serkraftsetsung entgegenstehenden:Rechtes* die i n Ar t 1 Als 5 GrundG festgelegt ist, bis ' zu dem 31, 5c 1953 siiipehiäief en1 * * * * *). Die : ersatzlose Streichung von Art 117 Als 1 würde nur den rückwirkenden.'--Wegfall dieser .Sperrfrist für die Außerkraftsetzung zur Folge;haben.'. Durch eine Nichtigkeitserklärung von Art 117 Ais 1 GrundG wäre deshalb das von dem Oberlandesgericht Frankfurt angestrebte Ergebnis - unveränderte Weitergeltung des Familien- und Eherechtes bis. zu dem Erlaß'eines' Anpassungs-gesetzes - nicht zu erreichen, wenn Art 3 Abs 2 entsprechend -dem Willen des Yerfassungsgesetzgebers der Charakter eines unmittelbär: ge!tenden., / allgemein verbindlichen Grundrechts Ah7 .suzusprechen'.wäre. Unteh dieser Voraussetzung wäre die Weiter-geltung' von: ehtgegenstehehden Gesetzesbestimmungen nun 'sicher--gesteilt , wenn die Nichtigkeitserklärung auf den die Frist- : setzungenthaltenden letzten Halbsatz des Art 117 Abs 3 GrundG beschränkt wurde , uht er Auf rechterhaltung der. Bestimmung, A :-t daß ehtgegenstehehdes Recht bis zu dem Erlaß/eines/Anpassungs-, gesetzes in Kraft bleibt ). So ist ersichtlich auch der vor-., lagebeSchluß des Oberiandösgerichtes gemeint,. Dies verdeut-
licht 'aber auch, daß es nicht nur um die Äbänderung einer
1 Die Auffassung von ScHneidef NJW M953? 889, wonach die Aufhebung /
: von RechtsvoiSchriften :'eht?/eder hur mittelbar durch negative
i Emunerdthoh'Aöäeht.ühmittelbär^'dufch negative Generalkläuseln' mit
.positiver Emimeration erfolgen könne., steht in Widerspruch zu der herrschenden Lehre, wonach Grundrechtsnormen automatisch entgegenstehendes Hecht außer Kraft setzen (vgl H,Krüger,. NJW 1953? 964),
1 Die Fragestellung, ob die'Fristsetzung in Art 117 Abs 1^GrundG nichtig sei, ist nur sinnvoll, wenn davon ausgegangen wird, daß Art 3 Abs 2 GrundG einen justitiablcn Rechtsbegriff enthält. Denn
 wird der Begriff der Gleichberechtigung ohne erläuternde Einzel-normen als unvollziehbar angesehen, so entbehrt Art 117 Abs 1^GrundG jeder Wirksamkeit, weil dann "entgegehstehendes Recht" nicht denk-
bar ist (so LG Gießen, NJW 1953, 666 in konsequentertDurchführung seiner Ansicht, daß Art 3 Abs 2 GrundG nur einen politischen, nicht einen Rechtsbegriff enthalte).
überwiegend - "technischen" Dbergangs'vorschrif t des Grundgesetzes geht, sondern daß insofern ein Eingriff in das Grundrecht der Gleichberechtigung in Präge steht ;,'. ;al;s fdieses Grundrecht .nun his' zu dem Erlaß eines Anpassungsgesetzes in seiner Wirkung-gehemmt würde.
■N/	'■-■■■'■ VgA-tt. III» : ; a;	V
?riifi?na:. unter welchen'!Voraussetzüngen ein Verstoß gegen' höherrangige Verfassuhgsgrundsätze:durch‘dietAußerkraft-S dt zun Ihd e s t	Ajb ’-2' GrundG' •entgegens^eHealden' ‘-Recht es •
. gegeben -seihkönnteüfff ■::/	:
; Ens 'Ob'sriariüe sge^^	::Prankf urt- glaubt, der Prist Setzung
 in,.Art,lll7 ■'-4bs 1 GrundG wegen eines zv/eifacheh'.-Te^sX<?ß.es.-'ge- , geh Verfassungsrecht höherer Ordnung die verbindliche Kraft. aosprechen'Jzu müssen. Es erblickt, v/enn man seine fund‘die ; d er übrigen vor1egenden Gericht e Be gründung sinngemäß zusam-m;enfaßt;;!i4::in'-:yäle.r Pr ist Setzung einmal' einen Verstoß gegen die vsrfassU^smälig-gewahr!eistete '.'GewaltenteiluhgAuWeiE sie '. die 'zur Verwirlciichung des 'Gleichberechtigüngsgrundsatzes' erf orcVerliche,..;:ümfassende".Hechtsetzung beim "Ausbleiben von . . Anpassungs'vörschriften unzulässigerweise; der ^Rechtsprechung aufbürde.v.'rZÜm anderen eine Verletzung des rechtsstaatlichen Prinziph 'd’er'tEechtssicherheit,. .weil ■ der allgemeine Grundsatz der, Glei'cliberecht'igung von Mann und Prau.'soiunbestimmt und in seinem grundsätzlichen Gehalt so umstritten sei, und weil die Bildung von richterlichem Gewohnheitsrecht in Deutschland.allgemein und vor allem in Bezug auf diesen Grundsatz so‘ erschwert sei , daß auf dem weiten und1 i ungemein wichtigen Eechtsgebiet der Beziehungen von Mann und Prau. nicht nur inr Ehe-, und Pamilienrecht, sondern quer durch das ganze Hecht hindurch in absehbarer Zeit feste und einigermaßen berechenbare Rechtsnormen sich nicht würden
n I Si
.bilden können, daß also dieses Gebiet entgegen dem elementaren rechtsstaatlichen Grundsatz von der notwendigen Herrschaft des Hechtes v/e it gehend, ohne faßbare rechtliche Regelung blel-tf .en:,würde, .	- ■■:~k '■*;:
1) Der Grundsatz, der Gewa 11 e n t e 11 ung,
,uil)ie/von-Montesquieu ■ in'seinem ID'Esprit des lois theoretisch begründete Gewaltenteilungstheorie, die sich gegen die 'Machtkonzentration im absoluten'Pürstenstaat richtete, wollte durch die Dreiteilung der Gewalten in erster Linie die Prei-//'heitssphäre des Einzelnen hichern> : Dieser/Schutz der' indivi-' Wduellen:FreiheitsSphäretsollte . durch’:die5 gegenseitige Hemmung und Kontrolle der voneinander 'unabhängigen; Gewalten■erreicht
■	'v'/;werdahi./:::'h^.';,	/;;'f	:h=;'c;c
Die Gewaltenteiluhgiist. im Grundgesetzhih Art :’20pilrfh§ifih und 'Art 97 Abs 1 .verankertf).!. Danach^wii^d:f3iet;Staätsgewalti^^^|i/? von/besonderen 'O	der	GesetzgebÜng,,	dervoiiz_i:ehend^^n:,||giö
■Gewalt, und ;der Rechtsprechung:aÜsge’ubtiC^	20. Abs 2)„
■	' Gesetzgebung ist -ah;/', die verfässungW	/tdxe'-^olh^T®;!
zieh ende G ev/alt/ undid'i eHecht spr hcBuhg sind an Gesetz unte^AhA
//vü/.	..	f:!'	l/iu	:	'	-x
Rechtgebunden/ (Ar112ÖlAbs 3) - Die Rechtsprechung ist unah||f;i||f : ■ hängigen;i,nur dem/ Gesetz’'Unterworfenen Richtern anvertrauttfhh
;( Art	il;./;||l||3jl|l III
 Hierdurch wird das System der Gewaltenteilung in doppel- ? ter Weise festgelegto./Es: wird’ einmal' die einheitliche,; vom /. • Volk: ausgehende Staatsgewalt' in drei Punktionen - die gesetz- '|;/; gebende, die vbilziehende;und die rechtsprechende:Gewalt -g . unterschieden (Gewaltenunterscheidung)y/:zu dem anderen worden
 Der Erste Senat des Bundesverfassungsgerichts hat in seiner Entschei dung vom 23k Oktober 1953 (BYerfE 2, 1) ausgesprochen, daß die Ge- // ’ waltenteilung zu der im Grundgesetz festgelegten Grundordnung gehöre
IS -
■ diese drei Punktionen drei verschiedenen Gewaltenträgern zugewiesen (G- e wait ent rennung),^ «	-
Der Grundsatz der Gewaltenteilung hat zwar nicht' übergesetzlichen, ^Eang; es lassen sich Stäatsförmen denken, etwa patriarchalische,, im Einklang mit der Volksüberzeugung stehende 'Herrschaftsformen, in denen er nicht beachtet zu werden braucht:. Wohl-aber hat er im modernen Massenstaat, der s'-^ dig , in _der Gefahr steht-,' in den totalitären Staat abzüglei-.ten-1, 'eine ungemein'wichtige ^ ’"schlechthin grundlegende- Bedeu-tu2igo Hier soll er einseitige und gefährliche Macht.zusammen-■ ■ballungen ln der Hand eines Gewaltenträgers verhinderno Deswegen hat. ihn. das Bonner Grundgesetz,, wie sich aus - seihen ' Ärtt 20.und 75 Als. 3 ergibt, mit-Recht jeder Änderung, auch durch den Verlassungsgesetzgeber. selbst., entzogen, so daß--..
;-:-V gegen ihn verstoßendes rangniedereres -Verfassungsrecht nichtig sein kann, '	-	1? eg
 Die 'Gewaltenteilung. (Gewaltentrennung) besagt ater nun-. ' nicht, daß jede der drei,Gewalten immer hür- von dem örganträ-..
„IlV g.er , dem;sie sugeordhet . ist, äusgeübt werden kann. Die drei
 Gewalten können sictr, - wie .es in .fast allen Kulturstaaten' der, . -.v Pall ist, in; ihren Aufgabengebieten mannigfach üb er s c hn e i d e n -Beispiele dafür sind etwa die Eechtsverordnuhgen oderdie ,
.- Justizverwaltungsgeschäfte. Allerdings darf, Venn der Grund- -satz' seihen fundamentalen rechtlichen .und -politischen -Sinn ..
1--.	1	behalten soll, diese Überschneidung nur in den-Eandgebieten,
 nicht in den Kerngebieten des rechtlichen Bereichs der drei ■ Gewalten erfolgen. Soweit durch besondere, verfassungsrecht-, liehe Bestimmungen die Gewalt ausschließlich deh Organen, an die sie primär gebunden ist, anvertraut ist -wie dies durch Art 92 GrundG für die . rechtsprechende, Gewalt durch ihre ausschließliche Zuweisung an die-Richter erfolgt ist - darf auf
1) Vgl hierzu Holtkotten, Bonner Kommentar Art 92 Anm II 1 a,
diesem Gebiet die Gewalt überhaupt nicht von einem anderen Gewaltenträger ausgeübt werden,. Dies bedeutet , aber nicht , daß damit die Zuständigkeit eines Gewalteiiträgers, dem eine. Gev/alt zur ausschließlichen Ausübung übertragen ist, auf dieses Gewaltengebiet beschränkt wäre; ),	■
*	..'i:	-
Die Aufgabe, Recht zu setzen>^ist nach dem Grundgesetz • nicht in den alleinigen Machtbereich 'der gesetzgebenden Ge-,, wait gestellt worden. Der gesetzgebenden'Gewalt gebührt zv/ar ' ■durchaus der Vorrang bei der Rechtsetzung; diese ist ihr aber nicht ausschließlich Vorbehalten^),; Insbesondere legt.;A'A . das Prinzip ■ der' Gewalt ent eilung d er Gesetzgebung ni cht die ‘	-:,V/
Pflicht auf, alle Rechtsgebiete durch Gesetze oder gar durch Gesetze,' die bis ins Einzelne.: gehen,■ zu regeln. Sie kann . vielmehr, ein Rechts gebiet auch- deriRegelüng dui? ch Richter-, A; spruch überantwortcn, '-Dies' allerdings' hur dann, wenn sie enf-weder selbst ein' 'dieses' Gebiet ■ beherrschendes., leitendes undid vollziehbares, allgemeines v rechtliches Prinzip auf stellt .das derRichter hur zu entfalten, braucht-, um im Einselfall das Recht (nicht zu machen, sondern) zu finden, oder wenn der Richter, sonst aus der allgeme^^	und.	den
 von .ihr; anerkannten-, allgemeinenyoerechtliehen Wertvorstel-...,,:-langen ein solches umfassendes, aber zugleich der Entfaltung im Einzelnen fähiges Prinzip zu entnehmen vermag. Dadurch . ;> verlängert sich die Staatsmacht noch nicht in einer mit der.
Gev/alt ent eilung unvereinbaren /Weise, einseitig und übermäßig auf die Rechtsprechung,/ Andersisfünde es . jedoch, wenn durch:' ) einen gesetzgeberischen Akt dem Richter angesonnen würde/ allgemein verbindliches Recht nicht durch die Entfaltung , ihm (durch den Gesetzgeber oder. äürch die /Rechtsordnung) vor-., gegebener und vollziehbarer ällgemeiner1 Rechtssätze zu finden,
 Vgl Holtkotten) Bonner Kommentar Art. 92 Anis II 1 d, der darauf hinweist, daß anderenfalls die Wahrung von Justizverwaltungsaufgaben und Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit- durch Richter nicht möglich wäre o .	A'	■
Anderenfalls wäre § 31 Abs 2 BVerfGG, der gewissen Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Gesetzeskraft verleiht, mit dem Gewaltenteilungsprinzip unvereinbar,.
sondern es ohne diese Stütze kraft - eigener "bloßer Willens-entschlüsse nach "bloßen Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten: selbst zu. schaffen..(zu erzeugen). Damit griffe er in einer mit der G.ewaltenteil-img "nicht."mehr vereinbaren Weise "in das dem Gesetzgeber allein vorbehaltene Gebiet' hinüber. Damit &f/	: würde eine unzulässige übermäßige Gewalt in seiner/Händ zu-
ll./ sammengeballt. Etwas Derartiges wäre nicht mehrr;värfäWürigs-mäßig. / ■ e V;	•
. .Gibt also der Gesetzgeberm,7ie -in Art 3 Abs 2 GrundG nur eine Grundsatznorm, so widerspricht.es' noch nicht der‘vef-!;/// fassungsmäßig gewährleisteten Gewalt ent eilung.’hwenn''5^ Rechtsfindung 'am'Mäßstab' dieser Grundsatznorm auf a 1/	■	ihr betroffenen Lebensgebieten/dem Richt e r überläßt. Keines-
l;! falls darf der Richter-unt er .-Berufung auf die sichaus "der Gewaitenteilungtergebendeh.' Aufgaben der ; Gesetzgebung - .einem //;•, Rechtssatz schon,deshalb die Anerkennung versagen,. weil -er !/;/■'	verschiedene .Auslegungsmöglichiceiten suläßt und ■•für""den';:'rhm
■/■' zur Entscheidüng/imtbrbrei^	nur eine Richtli^-
■ nie,' aber keine, ins Einzelne gehende, positive Regelung "rzur Verfügung/stellt ./äufgabe/des/Richters ist es / "unter /Dlhdüng //./	: an die.' 'Gesetzelfürf^	das	E'ebKt^^zulflhA
/■ . den|) o Steht ihm; eine/positive.vGesetzesnorm ais /RechtldÜeile /:•;// nicht zur.TerfügünjgiWäp/	der/-riclituhgs-
weisenden, von;:iHm’:äÜssufüllehden^Grundsatznormen: reciitsbr ’ schöpferisch tätig/werden }.. Er zieht damit noch■ nicht/.unter
1)	über das Verbot der'Hechtsverweigerüng vgl Ennecerus-iiipperdey,
 Allgemeiner Teil des BGB 1952 S 186.	..	'...• 2
2)	Dolle aaO weist- zu dem Vergleich auf die Rechtslage iminternationalen Privatrecht hin, wo der Gesetzgeber bewußt die Beantwortung zahlrei eher Prägen der Wissenschaft und-Praxis überlassen hat. Pätschke, Betriebsberater 1953, 4917 nimmt als Beispiel füreine-ähnliche Situation, wie sie die Unmittelbare' Anwendung des Art 3 Abs 2 ohne erläuternde -Bestimmungen schafft,, auf § 3 Abs 2 des Mitbestimmungs-gesetzes Bergbau und Eisen Bezug (vgl -hierzu Komm von"Müller-Lehman. § 8 Ar-m 6). V.Beines, SFJW 1953," 1946? verweist auf § 157 GVG, die Aufwertimgsrechtsprechung sowie BGHZ .3, 308 /315/? wonach der Riebt die Pflicht zur Portentwicklung des.Rechts hat, wenn die Findung einer"gerechten Entscheidung dies erfordert.
- 21
■'M [ES
Verletzung der Gewaltenteilung eine Aufgabe des Gesetzgebers an sich, sondern erfüllt mit dieser ergänzenden Rechtsfindung die zwar .schwierigste, aber auch vornehmste Aufgabe der Rechtsprechung, Gesetzeslücken auf Grund eines übergeordneten Rechtssatzes unter näherer Ausgestaltung des gesetzgeberischen Gedankens.zu schließen» Ras Schweizer Zivilgesetzbuch vom 10»12ol907,-hat in Art I Abs 1 diese Richteraufgabe wie folgt festgelegt: ’’Kann dem Gesetz keine Torschrift entnommen wer-' den. sc soll der Richter nach Gewohnheitsrecht und, .wo auch ein solches fehlt, nach der Regel entscheiden, die der Gesetzgeber auf stellen würde.".
.Der :deütsehe. Richterisetstlbei; der Ausfüllung, von Ge- 1 3etzeslücken zunächst noch nicht objektives Recht, das für: , ähnliche Fälle oder für ihn selbst bindend war^	fina-
lst > unter BindunganGesef z und Recht' (Art nach dem Geist und den Wertentscheidungen des Allgemeinen l-Tcrnensystems und seine m ob j ektiv ierten rieht erlichen Erm es- t ■ sen das,[Recht[ zunächst/nurkitirhden^ ihm zu entscheidenden Einzelfall. Rer Art 117. Abs-1-GrundG.setzt allerdings notwendiger Weise voraus und sinnt dem Richter notwendiger Weise an, daß er vom '1. 4.1953 ah-auf^dieiilS/nlleih	Weise,
 nämlich durch allmähliche Bildung richterlich erzeugten und anerkannten Gewohnheitsrebhtteseiden(allgemeinen .Grundsatz h ' ( Af von der Gleichberechtigung der Geschlechter allmählich auch in festes, einigermaßen berechenbares, alle bindendes, objek- v tives Recht umsetze. Y/äre das nicht sein Sinn, so würde, er in der Tat • das, rechtliAhe';^	und	herbeiführen. .
Die Art 3 Abs 2 und 117 Abs 1 GrundG stellen also dem deutschen Richter die Aufgabe, die Gleiclnberechtigung der , Geschlechter im Wege des Richterrechts im angelsächsischen Sinne zu verwirklichen. Das kami aber nach deutschem Recht, das die bindende Wirkung des einzelnen Richterspruchs (mit
 Ausnahme gewisser EntScheidungen des BVG) nicht kennt, nur , -durch die Bildung von Gewohnheitsrecht mit allen für seine ■rechtsbegründende Wirkung erforderlichen Voraussetzungen ge-
■T:
sc liehen ), Ob es nach der deutschen Rechtstradition erstre-benswert erscheint , daß sich auf dem Gebiet des Ehe-, und pp;-p?:V Pamilienrechts weitgehend Richterrecht als Rechtsquelle bil-
nicht zu entscheiden ).„ Der gesetzgebenden Ge-wait kann .'jedenfalls die freie: Entschließung darüber , ob sie p:^::PPgdurch'ein weiteres Schweigen die .Bildung von Richterrecht • • üermögiieben will, nicht entzogen" werden, Hier ist nur .von hyBedeütimg,' ob Peine solche Entwicklung.':dem .Prinzip der Gewal- ' t entsiiüng: widersprechen würde. Es steht in Rechtsprechung pPiPpund Schrifttum außer Zweifel, daß auch in einem auf der Ge-wa 11 ent e ilirng auf bauenden Rechtsstaat .das Richterrecht als ;Ppp.';Pplegitlaie Rechtsquelle entstehen kann, Di.es wird eindeutig Pp:p'ydurc]i''v(iie weittragende Bedeutung bewiesen, die dem Richter-..... recht in Staaten zukommt, die die Gewalt ent ox lung seit J argem als verbindliches Eonstitutionsprinzip eines demokrati-;PPpP;pppbcHen Rechtsstaates anerkennen,. vor allem in den Vereinigten -pppp^V^	Amerika''
Pp-;:;.y;	gegen den Grundsatz der Gewalten! ei lung
 Ppl ('ppp'.durch/. die Pr ist set sung in Art 117 Abs Pl/ GrundG Pkoqnt e hi er-pPP.PpP;:naeh nur in Frage stehen, wennpdef,Grundsatz./jqnPife:^ ■Kip:p:.'berechti^tmg der Geschlechter so unbestimmt, vieldeutig und v-uhvollziehbar wäre ,P daß ; der Richter seine AufgaBep'P notfalls :V/pp/l"Büeh über das Gesetz hinaus Recht zu finden, nicht lösen . p.p:p./.pPkänhte, .insbesondere auch wenn der Grundsatz so beschaffen :■ ^wäredaß der Richter ihn ganz oder teilweise nur vollziehen könnte, wenn er, statt durch seine bloße Entfaltung das
f)pVgl:PEnnecerus-Hipperdey S 169, P'Ä
2) Über die Präge, ob es sich in Deutschland empfiehlt, PRichterrecht nach anglo-amerikanischem Vorbild entstehen zu lassen, vgl Veinka' Vortrag auf der'Berliner Kundgebung des Deutschen Juristentages 1' S 23 ff (Verlag C,B,Mohr, Tübingen, 1952),; siehe auch die Kritik von Canter an dem Versagen :des;Gesetzgebers in EJW 1953, 850; a.Il ; K. Zweigert, JZ 1953? 248,	.cdu■■/

All -
Recht zu finden, das Recht durch Willensakte nach Zweckmassigkeits-Cge s iohtspunk ten setzen würde. Wäre der • Gleicht er echt igungsgrund-satz ohne Erläuterung und Ausfüllung durch Einzelgesetze im Rahmen der Rechtsfindung auf gewissen Rechtsgebieten, insbesondere,im Ehe- und Enmilienrecht, unvollziehbar oder nur durch reine richterliche Willensakte vollziehbar, so bliebe nichts übrig, als diesen Grundsatz1’insoweit trotz des entgegenstehenden Willens des Verfassungsgesetzgebers ähnlich wie
 unter der Herrschaft der WeimRVerf?nurals programmatische : Erklärung und Weisung an den Gesetzgeber zu werten )„ Seine
 von dem Yerfassungsgesetzgeber allerdings;gewollte lYirküng als unmittelbar geltendes GrimdrecM’lverstibße dann in der Tat gegen den übergeordneten -''Grundsatz von der Teilung der Gewalten,-
Ob nun. das eine oder das andere der Rail ist, ob der
 Grundsatz ohne Verstoß gegen die Gewaltenteilung richterlich vollziehbar ist.oder nicht, kann nicht von vornherein durch bloße allgemeine Erwägungen entscBigden;werden,.- Eazu ist es vielmehr erforderlich,; die präktiScfö	■
des 'Grundsatzes"^	der	aufgezeigten:;ErageStellung im ;
Einzelnen1'nachzuprufeh, ,v
Diese Auffassung liegt dem '.Beschluß;"dei'SlipricEis Gießen vom 18. April 1953 A ;,HJW 1953, 666 - zugrunde, lind dem es wörtlich heißt:
"Da,es aber den Rechtsbegriff "Gleichberechtigung"; noch nicht gibt, gibt es auch bisher begrifflich kein "entgegenstehendes Recht", das
 am 31«‘März 1953 hätte wegfallen können! Daher gilt nach Art 3 Abs 2,
Ä.rt 117 Abs 1' GrundG, ohne daß es des Hinweises auf Art 6 GrundG bedarf, das bisherige Eamilienrecht ’weiter, bis die’ Änpassungsgesetz- ' gebung es ablöst."Von diesem Rechtsstandpunkt ausVbedarf es nicht der Hichtigkeitserklärung einer Verfassungsnbrm, umTvon der unveränderten Eortgeltuhg des bisherigen Familien- und 'Eherechtes auszugehen. Zu dem gleichen Ergebnis kommt:1 SchneiderNJW;: 1953, 889 durch eine Auslegung.des Art 117 Abs 1 GrundG dahin, daß diese Verfassungsnorni nur die”" bind ende" Weisung an den Gesetzgeber; enthalte", durch ein An-;; passungsgesetz die Außerkraftsetzung widersprechender normen zu bestimmen, ohne selbst die Außerkraftsetzung auszusprechen. Einer derartigen Auslegung steht entgegen, daß es außerhalb"des Machtbereichs des Yerfassungsgesetzgebers liegt, dem einfachen Gesetzgeber erz.wing-bare Weisungen zu erteilen! Auch bedurfte es nach dem Grundsatz: "lex ; posterior derogat legi priori" keiner Festlegung, daß "ein Anpassungs-gesetz entgegenstehende Vorschriften außer Kraft setze. Schließlich / widerspricht dieser Auslegung der eindeutige"Wortlaut des Art 117 Abs GrundG. Eei Eindeutigkeit des Wortlaut s”ist aber nach festst eilender Rechtsprechung und Lehre für eine__Auslegung überhaupt kein Haum(?aland Anm 3 zu § 133 BGB; RGZ 82?_308 ./316/;'RGZ 158, 124). Vgl auch die “ritik von H.Krüger HJV 195i, 964 an den Ausführungen von Schneider,
 
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 Das wird in einem späteren Teil dieses Gutachtens geschehen, Vorausgreifend.kann jetzt schon gesagt werden: Die Frage., oh der Art 117 Abs 1 GrundG dem Richt-er an sinnt,
- durch eigene, ‘zweckgesteuerte., reine’Willensakte die. Gleich- . berechtigung von Mann und Frau zu verwirklichen, tritt'hauptsächlich im ehelichen Güterrecht auf.Der Richter könnte, ohne gegen die Gewaltenteilung zu verstoßen, nicht ein eigenes, : neues, ihm am zweckmäßigsten erscheinendes, eheliches Güter-recht schaffen. Das wird ihm '■aber., gwie .sich, noch ergeben wird, auch nicht angesonnen.a
,	2) Das rechtsstaatliche Postulat der., Rechtssicherheit
 Soweit das Gberlandesgericht Frankfurt in der Außerkraftsetzung des Art 5tAh's-2 entgegenstehenden Rechtes eine Ver- : let zun g der r e cht s s t aa 11 i ch en Forderung nach Eechtssicher-.. heit . erblickt iä^£’;:<iiäs /gleichfalls./auf die Fragestellung’’ hinaus, ob der Eegfifft,i^Gleichberechtigungi,. hinreichend Se^.n stimmt ist, um in "einer das Gerechtigkeitspostuiat .erfüllenden Weise gleichmäßig:* angewendet zu - werden" in.a.f obäder abstrakte Grund sat z vom Ri cht er im Rahmen der Rechtsfindung ausreichend .konkretisiert werden• kätthkälst diese Frage grund- : sätzlich zu bejahen^ was in bezug Tauf die, Auslegung und .. hauptsächlichen Ähy^enduhgsmöglichkeiten dieses Grundsatzes ’ im Folgenden .geprüflfeWweiden "so 1-1	so muß er selbst dann ■
"'zur Anwendung kommen-, . wenn durch eine unterschiedliche Auffassung ..der Gerichte über Sinngehalt und Tragweite dieses Grundsatzes vorübergehend.' eine gewisse Rechtsunsicherheit eintreten sollte» Die Tatsache allein., daß insoweit in Rechtsprechung und“iDehre Meinungsverschiedenheiten bestehen, würde noch nicht ausreichen., den Begriff der Gleichbereehti-.gung als-'rein politischen Begriff ohne faßbaren Reclitsgehalt zu werten. Über die.Tragweite nahezu aller Grundrechtenormen -
1) So Dolle JZ 1953, 353? vgl auch v., Deines RJW 1953, 987.
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werden unters chi ed1i che Auffa s sungen ve r t r eten;). Dom gleichen Schicksal unterliegen vor allem auch alle sog. General-klauseln und Begriffe wie:gute Sitten? freu.und Glauben? das Wohl der Allgemeinheit, die der Ausfüllung durch Wertvorstellungen bedürfen, die keinem:völlig einheitlichen, ob-jektiven Maßstab unterworfeh werden können ). Das ist zwar an sich in hohem Maße bedenklich, da es auf eine tiefliegende Unsicherheit und Zwiespältigkeit in den Grundfragen" des Rechtes; hindeutet; es muß aber unter den gegenwärtigen Verhältnissen.werden;./. Lie Forderung nach; Rechtssicherheit kann huch; in einem Re eht s 's taat mit nahezu lücken-loser positiver Gesetzgebung /niemals vollkommen erfüllt werden, weil bei der Vielgestaltigkeit der /Tatbestände stets Raum für richterliches Ermessen und/richterliche Wertausfül-lung von Generalklaus ein verbleiben muß ). Die Frage, ob ; das rechtsstaatliche Prihzip der Rechtssicherheit als höherrangiger Verfassungsgrundsatz die lUchtigkeit der.frist-. Setzung ;in Art 117 Abs 1 Grur.dG bedingt? / kann daher; Sinnvollerweise nur 'huf geworfen! Werden?', wenn 5 die nachfolgende 'Untersuchung; ergeben sollte ? daß es//:sicii..bei dem Gleichborech ti-gungsgrundsatzlumle inen' ohne Binz elvors ehr ift en für den Ri ch-. ter rechtlich nicht■vollziehbaren Programmsatz handelt.und /

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Man vergleiche insbesondere die umfangreiche und durchaus nicht ein-heitliehe Rechtsprechung, die;sich aus der rechtlichen Prüfung einer Vielzahl von Gesetzen an dem Maßstab des Art 12 und Art 14 GrundG entwickelt hat; vgl hierzu IL Krüger? EJY/ 1953? 964.

Es sei auch auf den weitgespännten”Sahmen von/§ 14 PolVG verwiesen, sowie auf § 48 EheG, der die Präge, ob "die Aufrechterhaltung einer Ehe sittlich nicht gerechtfertigt ist", dem Wertungsmaßstab des Richters überläßt. / vUv-' ';./ /fill"	UU/V
Zutreffend weist. H.Krüger, ITJ7/ 1953? 964 ff darauf hin, daß die Gerichte gerade in den letzten Jahren mehrfach vor die Aufgabe gestellt worden sind, die Gültigkeit einer Fülle'von Einzelnormen an allgemein gehaltenen PachtSätzen zu prüfen,,Beispielsweise war nach Art 2 ERG Er 2 jede Form außer Kraft gesetzt, durch die jemand auf Grund seiner Beziehungen zur USLAP oder ihrer Gliederungen Vorteile genoß oder jemand wegen seiner ablehnenden Haltung gegenüber der HSLAP benachteiligt wurde. Auch hier mußte der Riehter'ohne erläuternde Lurchführungsvorschriften aus eigener Verantwortung - entscheiden, welche Normen von dieser generellen Außerkraftsetzung betroffen wurden, wie es ihm andererseits bei der Ausfüllung der Generalklauseln oblag, aus einem einzigen Rechtsgrundsatz eine Fülle rechtlicher Leitsätze, ja ganze •Rechtsinstitute-wie die Verwirkung und Aufwertung zu entwickeln»
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durch die Außerkraftsetzung des zu diesem Programmsats in Widerspruch- stehenden Rechts .eine .'’greifbare rechtliche Ordnung •im Ehe- und Familienrecht^entfallen würde.
An sich enthält der Grundsatz j ;:: daß die ; elementaren Beziehungen der Rechtsgenossen (wie 'etwa hie.Rechtsbeziehungen von Mann ^ und Frau) nicht derv Gewalt)foder der Willkür preis-gegeben worden dürfen, sondefntdurchVein	und.an-
wendbare rechtliche • Ordnung |eregeit)'':sein iaüsseh,'- mag diese nun"auf Gesetz oder auf Richterspruch beruhen,azweifellos höherrangiges Yeffaösungsrech)t}‘t-geg'eh;"da§ eine: Verfassungsnorm niedereren Rang es verst oßenvk	ist	einmal	ein	unab-
dingbarer Teil der rechtsstaatlichen.' Ordnung,. die das-Bonner Grundgesetz, . wie sich aus seinen .ArSt-20, 28 und 79 Abs 3 ergibt, jeder möglichen ÄnderungAdürch. den Gesetzgeber', auch ■ durch den :1?erfass^	AhÄttiehtt^-'-ErtHat. aber, darü-
ber: hinaus" klar übergesetzlichehiithßg, da er’ nichts .anderes als die notwendige Herrschaft) desihechtes ausspricht, aIso gebietet,) daß die e 1 e men 1;aren Beziehungen der Rechtsgenossen nicht der .Willkürsondern) dem^echt^unter st eher. )soil.eno )
IV.
- Prüfung), ob Art 3 Abs -giGrhndG) ohne nähere Regelung düfchAein Gesetz eine, vorn Richter ypliziehbare Rechts=
A;>- norm derstellf--	•	)aAVaAa
1) Die-. Ausdeutung des_Begrif fjr )^Gjeiehberechtigungfh
; Berüclcslch-cigung von Art; -Si^rundGit"):- ::)\
■k öher Sinn und Inhalt der von Art 3 Abs 2 'GrundG statu-i .er ten -"Gleichberechtigung "der'."Geschlechter bestand und besteht 'zwar ."im Volk, im Parlament und)'innerhalb' der Gerichte- und Juristen zu-'einem erheblichen ''Teil''"weitgehende Übereinsti$mun^
Zu einem anderen Teil , und zwar:: gerade zu dem grundsätzlich ' bedeutsamsten, gehen aber die Überzeugungen schroff und, wie es scheint, .unversöhnbar auseinander, da hier tiefliegende ■ Irundiib er Zeugungen Uber den Sinn und das' Wesen von Ehe und Familie berührt .werden. Möglicherweise aus diesem Gründe ist es auch dem Bundestage nicht :gelungen, das Anpassühgs-gesetz rechtzeitig zu verabschieden.: 'Es handelt sich hier vor allem um die ehemännliche lind dielväterliche Pamilieh-1 leitung.. In bezug auf sie werden schon der allgemeine Gleich-. heitssatz des Art' 3 Abs- 1;GrundG sowie derhdiel.Ehe und Familie schützende Art 6Abs 11 GrundG, ■aber: auch 'der - Grundsatz- - VI von der Gleichherechtigung .derh^eschlechter ;: inlArt 3 Abs 2 GrundG selbst durchaus verschieden ausgelegt.
■ . Es hat keinen Sinh,5 di eBM^egehsatze'zu ^.verwischen 1 oder die Streitfragen, die solgrühäsätzlicher Art sind und in denen das Volk so sehr gespalten ist, schon in dem Verfahren zu Art 117 Abs 1 GrundGlit| eiher formal landenden Weise richterlich zu entscheiden, .Vielmehr muß man, wehhh man die Verfassungsmäßigkeit,:.d.eäj^	prüft,
' diese Gegensätze als;evörhandeh::hihhehmen und :;,zusehehj ob I frbiz ihrer die.; Pragelnach dehiVeriassirngsmäßigkeit.' -des Ärt: Tif. Abs 1 GrundG. beantwortet.. ;werdehlfehno: '.
Im Rahmen einer .Unter suchhh^^l ob ■■dielxm unmittelbar eh Anschluß, an den allgemeinen	h	s	auf genommene
 Verfassungsnorm "Männer' und Frähfen sind gleichberechtigt..... durch die Rechtsprechung:vollziehbah ist,eist. Von' Bedeutung, daß. nach nahezu einhelliger SleihurLg:, dieider lSehat 'teilt, diese Eorm nur ein Anwendungsfa 11 des allgemeinen; Gleichj* . heit'ssar-.es des Art 3 Abs 1 GrundG ist. Nach heute herrschender Ansicht enthält der alGgemeihehGleichheitssatz das an 1 Gesetzgebung, Verwaltung und Rechtsprechung • gerichtete Gebot,
 gleichartige Tatbestände auch. rechtlich gleichartig und / / ungleichartige Tatbestände auch rechtlich ungleichartig ■ a zu behandeln». Der Eayerische .Verfassungsgerichtshof1 2) hat / den Inhalt des -allgemeinen Gleichheitssatzes wie f olgt- um-, ' rissen;, "Gleiehgelagerte Tatbestände./ die aus der Matur der Sache und unter dem Gesichtspunkt der Gerechtigkeit eine/; gleichartige Behandlung erfordern;, dürfen nicht ohne aüs//. reichenden sachlichen- Grund und ohne- ausreichende Orientierung an den Gedanken -der Gerechtigkeit .ungleich behandelt''.;, werden»".Dieser Rechtsauffassung hat sich 'der Senat, in' seinen Gutachten zu den' ..verfassungsrechtlichen 'Vorlagesaeheft tme ingeschränkt ang es Chios sen; ;(VRG/l/5r; VRG. 6 und 8/52;
 VRG 10/52). Trotz der übereinstimKienden Eingliederung des Art 3 Abs 2 in den allgemeinen Gleiehhei i;ssatz herrschen jedoch/-wie schon, öargelegt / darüber/ was unter Gleichbe-rechtigungj von Llann und Frau zu verstehen sei, erhebliche MeinüngsVerBchiedenheiteno .Die/Auffassungen;iüber den rechtlichen Gehalt des Art 3 Abs 2 unterscheiden sich; in ihrem;;/;; Kernpunkt im wesentlichen in Folgendem:	.
a)
Die Verfechter/einer uneingesöhränkten Anwendung des;'
Gleichberechtigungsgründsätzes*vertreten im .wesentlichen	;
folgenden Standpunkte///. :	",".gl///“Ä-%/ -- I
Art 3'Abs 2 ist eine authentische. Auslegung des generel-. 1 len Gleichheitssatzes -durch den Verfassungsgesetzgeber 'selbst, die. es verbietet / dienatürliche Verschiedenheit der Ge-schlechter bei Gleichheit, aller sonstigen sachlich erheblichen | Voraussetzungen "als rechtlich erhebliche Ungleichheit zu.werten|
1)	VGI-IE Bq 2 ui?» Teil II S 4:7>	■;
2)	So u."a:»E» Scheffler» Referat' auf dem 38» Deut sehen Juristentag ^aaO, B
- Maier-Reimer DR3 1950 S 289 ''ff; Thoma DV' 1951, '458; Leibholz DV 195^ S 193 (vgl hierzu Anm 18 zur Abhandlung von E; Sclief f ler_in DRZ 1953| ■ 86); Apelt JZ 1951, 353 /T58/; Kallmann DRZ 1990, 409 /412/; Mangold Art 3 GrundG Anm 2» über die"unterschiedlichen Auslegungen vgl auch; die Zusammenstellung bei. Arnold MDR 1953, . 259 ,	.	v
 
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3s ist widersinnig;, den Ermessensspielraumi den der allgemeine Gleichheitssätz 'lei Beurteilung der frage, ob ein gleichartiger Tatbestand gegeben ist, auch in Art 3 Alä1 ; hineinzuinterpretieren, weil diese Vorschrift überflüssig ■ wäre, wenn weiterhin im Rahmen des Art 3 Als r geprüftlwer^-üen könnte', oblßlleinidienatürliche Yerschiedenheitlder .1 i Coschlechte r ' eine unt er seid ed 1 i che recht liehe Behandlung zu : rechtfertigen vermöge CArt 3 Abs 2 erfordert jedoch nicht eine schematische rechtliche Öleichbehandlung der Geöchiech--ter, weil der 'öieichbefechtigun^sgrundsatz als Konkretisierung deS alIgemeinen;Gleichheitsgrundsatzes zu versteh en,A isto Eine uhlersbihiedliche Behandlung nur um des Geschlechtes willen ist'deshaib:: mit Art 3 A.bs 2 unvereinbar, während unterschiedliche Bechtsfolgen, die sich aus der^fatur der .1% Sach_e rechtfertigen, etwa aus der Arbeitsteilung ln. der Ehe, nicht gegen den'Gleichberechtigungsgrundsatz verstcÄen, weil es sich '.insoweit';:ni cht; üm: eine personellen sondern um eine funktionale Differenzierung handelt. Da Art 3 Ahs 2 ähnlich wie Art 3 Abs,3 GrundG:einen verbindlichen konkreten Maßstäb liefert, welche persönliche Ungleichheit bei sonst im;wesent^-lichen gleichgelagerten Tatbeständen-nicht zu einer Rechts- V,: Ungleichheit führeh':'darfzu prüf eh ,1 ob unabhängig davon, daBvArf" 3 Abs 2 die- Differenzierung; imgRechtchur:u ; um des Geschlechtes willenverbietet," überhaupt 'ein sachlidh vergleichbarer fatbeständ vorliegt. Fehlt es an einem solchen. so kann .sich dieFrage nach Rechtsgleichheit nicht stellen,' es gilt dann'vielmehr das, was die Im allgemeinen Gleich- ; heitsgrundsatz -verankerte Gerechtigkeitsidee des Suum cuique erfordert„ Dies wird von Bedeutung vor allem dort,.wo die fundamentalen biologischen Unterschiede der Geschlechter zu sachlich nicht vergleichbaren Tatbeständen führen wie etwa bei der Frage der Ehemündigkeit 'öder'.'der'Muttergesetzgebung.
: , Art 6 Alas' 1 GrundG, 'der Ehe und .Familie' unter, den. besonderen Schutz der staatlichen Ordnung' stellt, schränkt den Grundsatz der Gleichberechtigung jauch: auf diesen : Rechtsgebieten nicht ein. Art 6 Abs 1 GrundG kann vielmehr ; hur unter Einbeziehung des dieser Schutzgarantie für Ehe und Familie vorangestellten Grundrechtes der Gleichberechtigung) verstanden werden"1 2 3 )„. has bedeutet’; daß die Ehe in .' ihren'Grundformen y' und zwar als die natürliche, auf freiem' 'Entschluß 'beruhende, grundsätzlich lebenslange Form der,
 Lebensgemeinschaft vor. kann und krau verfassungsrechtlich ■:-ir'ikA	'	2)	■a; 1 :	'	■	'	;
gewährleiste e sei Art 6 Abs:1 steht aber einer GLeiclor dnung der Ehegatten innerhalb der Familie unter Abkehr; 1 von der bisherigen Familienleitung durch:den Mann nicht entgegen; denn eine innerfamiliare Hierarchie^ bei der der 'Mann huch;im rechtlichen Bereich .als Haupt der Pamilic an-erkannt;■ werden,müsse, ist nicht als unverzichtbares, im .uberpositiven.Recht wurzelndes Wesensmerkmal' einer Ehe-und Eamilienordnung 'christlich-abendländischer: Prägung arr-zusehen, haß auch .im christlichen)lebenhräum die; terwirkli- ) chung .'der Gleichberechtigung in Ehellünd: Pamilienrecht .nicht ' einer vorgegebenen,''uu^uüelbaren- ldee .der Gerechtigkeit ■widerspricht, wird lua; dadurch verdeutlicht ,1\^ libreifs ;.i:	,
nach Art 119 Abs 1 VeimRVerf gerade'', die- auf )der'Gleichbe- . fechtigüng der Geschlechter beruhende Ehe unter Verfassungs-Schutz stehen sollte )', die i',amilienordnung.en' der nordischen Staaten (Schweden, Uprwegen und Dänemark) eine, 'Vorrangstel-
1)	Diese’Auffassung ist auch, in dem Rechisausschuß des Bundesrates :.ve] treten worden - vgl Bericht von Min-Dir „Bleibt reu'in der 92° Sitzung des Bundesrates - sou„a„ auch Scheffler, DRZ 195386; H.Krüger, 3)1! 1953, 82; ' Dirks: - Frankfurter Hefte 52 S 825/37; Arnold, 'MDR 53,
.258 /2607„.;:..,1
2) Wernicke, Bonner Komm Art 6 GrundG Anm ;I: lä.A;,)Ali
3) hie Verfassungen :von Bayern (Art 12g 'Abs 2) 'und Bremen (Art 22) eh halten die ausdrückliche Bestimmung, daß Mann und Frau in der Ehe. ■gleichberechtigt seien« ; In die. Verfassungen von Baden (ArV21* Abs" : Bremen (Art 22) und Hürttemberg-Eohenzollern (Art 102) 'ist aufgcnoi men, daß die häusliche Arbeit der Prau der Berufsarbeit gleichgeacl tet wird« .	-	,
lung des Mannes bei der Entscheidung in ehelichen Angelegenheiten und im Kindschaftsrecht nicht aüfweisenl), in England auf Grund des Guardianship of Infants vom Jahre 1925 beide Eltern nebeneinander und gleichberechtigt die elterliche
 Gewalt ausüben und schließlich .die Vereinten Nationen in...
der Präambel ihrer Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte : vom 10 » ' Dezember 1943 die Gleichberechtigung von Ka?in und' Frau als ' ein von allen '''.Völkern--tind Nationeh::?zü erreichendes' : gemeinsames Ideal proklamiert:haben, das nach Art 16 dieser Erklärung Insbesondere InnerhalbTder Sheordnung verwirklicht werden soll-////..
. Der vor allem von kirchllcken -Kreisen.'^erfochtenen 0 Meinung,. die christliche Lehre von der^
wonach der Mann das Haupt -derjEam^	auch	Ge-	/
setzgebung und Eechtsprechungptdo ::däS^:'' trotz' 'Art GrundG nicht von’ einer, Leituhgss-,/ühätEntscheidungsb	/
des Mannes' innerhalb der EamfIle,,abgesehen werden-Icöhne , : ' ist entgegenzuhaltehj daß es 'sich; hier'^umteine':isefa|urIsti- ■ seihe Forderung handel%,/'dervimtle
 rechtlichen Zivilehe kelne^erblM	sprochen
 werden:?kannn 9Tn'gleicher. WelseijAiwIetderollchler sich an das dem' :kirchlichen Dogma widersprechende bUrger1ich-rech11iche Scheidungsrecht halten muöh’lsthfür IhntderVunmlßverständ-lich zu dem Ausdruck gekommene,Wille%des-iVerfassuhgsgesetzge-bers. die Gleichberechtigung auf allen Rechtsgebieten zu . verwirklichen;, allein maßgebend und verbindlich. Auch nach 1 2
1)	Das Schwedische -Ehegesetz vom ließ. 1920 schwelgt über das Entscheidungs-I
recht in ehelichen Angelegenheiten. In Kap 5 § 1 heißt es nur, daß Mann und Frau einander zu Treu und-Beistand verpflichtet sind und gemeinsam das Beste der Familie . fördern sollen.	k'ihh- ikhhr
2)	fahrend in' Art 1, 2 und 7 der ülTO 'Erklärung der Menschenrechte der all- ‘j '■ gemeine , Gleichheitssatz verankert'"ist und jede Diskriminierung um des/.
Geschlechtes willen untersagt wird, bestimmt Art 16 für den Bereich k -k des Ehe- und Familienrechtes'; heiratsfähige Männer und Frauen haben ohne Beschränkung"durch"Rasse, Staatsbürgerschaft oder Religion das Recht, eine Ehe zu schließen und eine Familie zu gründen. Sie haben"bei/-der Eheschließung, während der Ehe' und bei deren AufIösung~Hie~gleichen : Rechte.11 Jährlich tagt eine Sonüerkoffimissioh’’cler” UNO, um” die~Dürchfüh-... rung"ü.icces 'Gleichheitsgrundsatzes: in den Mitgliedstaaten zu üb einfachen ;
und zu'fördern!
über die unterschiedlichen Meinungen, die. soweit auch in kirchlichen Kreisen vertreten werden, vgl auch 10 der Abhandlung von H.Krüger in -DEZ 1953? 83 und Fußnote 1 der Abhandlung von B.Scheffler in DEZ 1953?
fißr
 dem bisherigen Recht war die innere Struktur einer Ehe im wesentlichen nicht von der gesetzlichen Regelung abhängig; "sondern unterlag der. eigenständigen Ordnung; die sich'..die Ehegatten je nach ihrer geistigen .und charakterlichen 'Veranlagung sowie ihrer.religiösen oder weltänschaulichen Überzeugung selbst gaben* Bei den wahren. ördnungsprinzipien der.
> christlichen Eheder Verpflichtung zur gegenseitigen -Ziehe,. Treue und innigen'Lebensgemeinschaft handelt es sich:um sittliche Entscheidungen5 deren rechtliche Erfassung nur in'ganz begrenztem Umfang in der Macht und Zuständigkeit ;..de;sh’i|eset2;-T gebers liegt. Im Rechtsraum aber- kann nach dem .eindeutigen :■Verfassungsbefehl des Art.3 Abs 2 die Prägestellungskünftig \ nur dahin gehen, welche gegenseitigen Rechte undrvPf lichten sich aus dieser Lebensgemeinschaft bei grundsätzlicher. Gleichor dnung der Ehegatten unter rechtlicher.Berücksichti-'.gung 'von sachlich erheblichen funktionalen. Unterschieden , e rg e ben ." Hi e r b e i: ’bleibt es auch be i „eine r . recht lie hen Gle ichor dnung der Ehegatten 'ia ehelichen 1L^ ihrer .’freien sittlichen ::Enbscheidün|y|^
eher ;übergesetzlicheh;ördnung; sie miteinander zu leben , ge- ?
' ■ willt■ sihdiifI-	11'. '>1 t v,;;
■ Eine.;eGefährdunghd(äer gar Auf lösung -der Pamiliehpränung ■ steht durch die Aufgabe '.des .Eiitscheidün'gsprivilegs des- Man-nestiniehelicheni/higelegehheiten:nicht :zu befürchten.uDie;> . Durchsetzung'"dieser in .§ "1354 BGB verankerten ehemännlichen Entscheidungsgewalt' konnte nicht.mit Hilfe der Gesetze .erzwungen werden. Sie wirkte sich rechtlich nur im Scheidungsprozeß aus,: in dem sie der.Frau, die.1'dem.Willen des Mannes nicht gefolgt war,.. die. Schuld aufbürdete * wenn ihr der Nachweis eines Mißbrauchst der Entscheiduhgsgewalt durch-den Mann, mißlang. Eine Streichung des' § 1354 BGB würde an dem bisheri-
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- 53- -	W'/1 S':.
gen tatsächlichen Zustand kaum etwas ändern» Den Gerichten Hiebe in’ Scheidungsprozessen künftig nur erspart,, in 'jedem Pall' einen Mißbrauch eheherrlicher Gewalt fests■;eilen zu müssen» um eine ''Gehorsamsverweigerung" der Prau als entschuldbar ansehen, zu können,' In der Stellungnahme des Bün^ \ desrates zu § 1354 BGB heißt ess "Das einseitige EntscheiWl'.'; •äungsrechth'des Mannes1, bei'Meinungsverschiedenheiten zwischen'’ den Ehegatten wird nicht gebilligt', Ein' solches Eechtui%%iw-geradc in Konfliktsfallen geeignet, den Streit zu vertiefen, während ein. gemeinsames Entscheidungsrecht die IShegatten fHi '-eher zu einer gütlichen Einigung veranlassen wird„ Außerde.m kann der von der Ehe fortsfrebende Mann ein einseitiges Entscheidungsrecht mißbrauchen, um die Prau ins Unrecht zu setzen und die ; Scheidung zu ermöglichen"1)»	'	.	.
Ganz ähnlich liegt es bei der alleinigen Entscheidungs-befugnis des Manhes'tim'ÜRahmen der elterlichen Gewalt, Hier • wird der Konfliktsfall gleichfalls auch nach dernlfH Eochtszus.tanci durch die Entscheidung desiTaters:..nich|rSndh.>. .'gültig gelost ,:'VennÜdie Muttert durch dieset Kindeswohl als gefährdet erachtet und- nühhehrüulD^
:' . 'd i'e Ent s che i dung d e s ? Yo rmund schüft s g er ich!	'ghfinf liffii'eite
' .' Mutter- wird' jedocht'dürc'h pdiäs egge set zlibhH
Rolle der Pried e ns s hä r e rin ' undt Arikläg e riihlgf higühg eh	h:
i ihre. Bemühungen' uiäheineedemtKihde^
Entscheidung können nur "Erfolg habehtu::wehh-i"si eseinen Mill "A brauch der väteriicHehAGeWaltinachzÜ^^^	Da	der	f
'Vormundschaftsrichher iim/fiahmehth^
:: mung. nur. bei : schuldhafter: Pf 1 ichtverlehzühg.des;-'Yaters"£;*■ nicht aber bei Unzweckmäßigkeit /der'' von-ihm-; gelrölfenen 'It Entscheidung eingreif en kann, besteht 'bei1 gestörter ;;EheAt.?^i
M BR Drucksache Ur 220/32 Bür Wegfall des Entscheidungsprivilegs' des Mannes in ehelichen Angelegenheiten auch d, Beschlüsse des 38,Juristentages, Denkschrift Hagemeyer, Entwurf des Bundesjuatizministe-riums, SPD-Entwurf,
/die Gefahr, daß der Tatar sein Entscheidungsprivileg zu unvernünftigen Maßregeln 'benutzt - ohne den Tatbestand der 'Mißbrauchsklausei su erfüllen - um auf diese Meise die Frau zu zermürben und seinem-Scheidungsbegehren gegenüber willig zu machen. Wird dagegen in Konfliktsfällen, idie'..das '.Wohl des Kindes betreffen, :ein rechtliches Ent-, scheidungsprivileg des Vaters als unvereinbar mit Art 3 AbsvE; GrundG verneint, so wird 4er Vormundschaftsrichter 'ahRden die- Ent sch ei düng des .Konflikt sf alles 'herangetragen werden sollte', , was dann auch von Seiren des . Vaters geschehen könnte, bei 'derPrüfung,: welchel<ierientgegehstehehäön Auf fass ung e n deriEltern/dem Wohl des Kindes dienlicher erscheint/,;; ''"auch :Zweckmäßigkeitperwägungen eincezieher, und ; der ..ihm / vernünf:tiger her scheinend enlMeinuhg den Vorzug geben ■ ■ könh'dn>	■.;!
■v::: Voii-dieser Auf fas sung ./aus 'stehtiArt /fe "Abs 1 GrundG > auch wenn dieser Grundrechtshörrti ' ein konstitutiver,. /auch die Rechtsprechung bindender Rechtsgehalt : zuerkannt :vv/ird --■der' ’uneingeschränkten Verwirklichung' der/Gleichberechtigung auch auf dem Gebiet des Ehe- und, Pamilienrechtes nicht ent-:'/gegeh|/;d:	:SSI&
t;'lhie;'Gegenm'e'inung'';läßt sich etwa’1 wie folgt 'zusammenfas-
■.-sen.;';:-'l	:./:/,;-'.	■	1.: - .■
■v Der' in Art 3 -Abs 1 Grundd, zu dem: Ausdruck gelangte-allgemeine Gleichheitssatz ist das förmliche Grundgesetz jeder Rechtsordnung; er ist' zu einem guten -Teil die Rechtsidee/ ■: selbst „ Es geht deswegen nicht an,, ihn.. zu; eineafbloßen banalen Mißhrauchverbot für den Gesetzgeberzulverharmlosen»/ Vielmehr hat er im höchsten Maß übergeselzlichen Rang, so
 
«4#
daß weder,der.einfache noch der Verfassungsgesetzgeber von ihm irgendeine Ausnahme zulassen kannEr ist für menschliche RechtSetzung - schlechthin undurchbrechbar. Das-erkennt das Grundgesetz auch seihst an, indem es im Grundrechts teil keinerlei Einschränkung des Art >3 '.Abs 1 Grund Gt zuläßt »
'Allerdings ist der Gleichheitssatz in der konkreten Hoch isanWendung nur zu dem Teil streng einsichtig; zu einem anderen Teil ist er nur ängenähert einsichtig» Auch bestehen zweifellos bei seiner Anwendung'in .'..vielen''' Fällen Spielräume des Ermessens»	"AM	Ag,;	Al
 Wenn daher Art 3 Abs 2 nur iS i ei'Ähw'ehdung des allgemeinen Gl ei chheits satzes (des Ar!; 3 Abs 1) auf das Verhältnis
AA: :n - ihh-A	-A'''-'A: 0:^'- A-	'A'-'-'MA	•.	-
von Mann und Frau ist — und das isryunzweifeihaft -» so muß Art 3 -Abs 2 sich streng im Rahmen des allgemeinen- Gleä chheits satzes halten und wäre selbst nichtig» wenn und soweit er das nicht täte» Das bedeutet aber auch: Sr darf selbst überhaupt;nicht anders aüsgelegtAwerdeh als so, daß ersieh im 'Rahmen,:des 'allgemeinen: Gleichkeitssatzes hält und ihm nicht widersprichtAi-Der: allgemeine GleichheitssatmAfebietet -aber zweifellos ( Gleiches gieich’lündAllhgl eich es ungleich zu behandeln|;fDervArt'''"3 Abs 2 kann . und; darf daher gar.' nicht so aufgelegt werden, daß ec gebe ehe, bei der Frage nach der Gleichberechtigung von Mann und Frau von dem Unterschied der Geschlechter schlechthin abzuselien:rund:;so zu tuny, als - sei er nicht vorhanden»	A	:	aBAAi;'"'
A. Im. übrigen ist die Frage unrichtig gestellt ? .wenn man eng nur nach der biologisch-geschlechtlichen Verschiedenheit von Mann und Frau fragt. Es kommt vielmehr ’folgendes in Betrachts	■ , ;c:C:A'||A:';:lA'
Was die 'Menschen- und Personwürde angeht, so sind Mann, und Frau völlig gleich; und das muß streng in allein Recht zu dem Ausdruck .kommen.- Streng verschieden sind sie aber nicht nur im eigentlich 'Biologisch-Geschlechtlichen, sondern auch in ihrer seinsmäßigen, schöpfungsmäßigen Zueinanderordnung zu sich und dem Kind in der Ordnung der Familie,: die von y Gott gestiftet und daher für den menschlichen Gesetzgeber.. . ündurcliorechbar istDie Familie ist nach der Schöpfungsordnung eine streng ihrer eigenen Ordnung folgende Einheit; : Mahn und Frau sind ’’ein Fielsch". An diesen Urtatbestand (außerhalb. des .. ehewirtschaftlichen Bereichs) Rechtsformen gesellschäftilCher oder genossenschaftlicher. Art herantragen zu wollen, ist widersinnig.. Innerhalb der strengen Einheit der'Familie sind Stellung und Aufgäbe von Mann und .Frau durch aus verschiederu Der'Mann zeugt die Kinder; die Frau empfängt gebiert und nährt sie und zieht die Unmündiger auf.:Der Mann sichert, - vorwiegend nach außen gewandt, BestandylEntwicklung und Zukunft der Familie; er. vertritt sie nach außen; in diesem Sinne ist er ihr '’HaupthhuBie; F^au widmet: sichblyorivie- 3 gehd nach innen gewandt, der inneren Ordnung und dem innerere Aufbau; der Familie;n An<■ dieserSfündamentalen. Verschiedenheit kann'das Recht nicht doktrinär.vorübergehen, wenn es nach der Gleichberechtigung der Geschlechter in der Ordnung der Familie fragt, .f-v.	:	:
Demgemäß bezeugen die beiden christlichen Kirchen, unter sich völlig, übereinstimmend und.; in völliger Übereinstimmung mit der klaren Aussage'der .Heiligen Schrift alten.und neuen Testamentes (lg Mose 3, 16; Ephes. 5, 22-33; Col-, 8,
18; I. Petr. 3, 1) und mit: der 'uralten Ehe- und Familien-. Ordnung der Völker, nach der von Gott gestifteten Ordnung der Familie sei der Mann ihr "Haupt". Das hat nicht nur sitt-
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 liehe sondern . durchaus auch rechtliche Bedeutungund;; keinemenschliche'Familienordnung ist von diesem übergreifenden Gebot entbunden; in diesem Bereich gibt es keine auto- ; no me "bürgerliche" Ehe-i-:1hl'- In 1.1:1;.
Daß der Mann das Hauptv der Pamilie sei 5: bedeutet- nicht ? hT'.! daß ihm wegen seines ''Geschlechteslein persönliches Vorrecht zukomme, sondern:daß ihm die vorgegebene, sinnvolle Ordnung der Familie diese Pflicht imd Aufgabe um des Ganzen willen auferlege. Sie besagt im Einzelnen: Beide Ehegatten-haben mit Ernst die gemeinsame Entscheidung in allen ehelichen-Angelegenheiten' zu ^suchen, Gelingt'.’ sie jedoch trotz redlichen Bestrebens nicht.. so kommt allerdings dem Mann die letzte Entscheidung zu, weil das innerliche' Gebilde der Ehe in der Pegel keinen Eingriff vonjaußen, insbesondere niehf d-en Eingriff eines beamteten staatlichen Punktiönärs 1 erträgt?->' aber nur eine die Meinung der Frau achtende und pflichtmäs- V sig am Wohl der' Pamilie ausgerichtete Entscheidung* Eine mißbräuchliche Entscheidung des Mannes bindet nicht.
In diesem Sinne versteht Art ;6 Abs 1 GrundGdlelüber-/ 'kommend christlich-abendländische- Gestalt der Ehe und Familie.. In diesem Sinne bindet er' auch rechtlich., Art 5 Abs 2. 'k GrundG darf daher nicht davon labweichend ausgelegt werden.
Wendet man sich von der gewissermaßen zeitlosen Ord-■nung der Familie den besonderen Verhältnisseh der Gegenwart zu, so gilt folgendes, Zv/ar- Ist die urtümliche Ordnung der Pamilie heute mannigfach zivilisatorisch verzerrt! Aber .. nicht nach diesen Verzerrungen 1'sondern nach’der gewöhnlichen, typischen Gestalt der Ehe. hat sich ihre rechtliche Ordnung zu richten. Auch heute aber ist es noch ganz überwiegend der Mann, der .durch seinen Beruf allein für den
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äusseren Bestand und denUnterhalt der Familie sorgt, wählend, die Brau auch heute- noch':-ganz'überwiegend nur im Innert .der Familie wirkt, ohne nach'außen wirtschaftlich tätig zu sein.'	:';U;
d i- Allerdings sind-^-eitdiiä^Patoilietheüte : in' besonderem Maß gefährdet ? da weithin lceine:ßfe$te% -seltstyerötähdllchen,'•*ge meihsamen. Vorstellungen -über ihr - Wesenp ihren ;:Slnn :hnd- ihre Helligkeit mehr bestehen.. Um so gefährlicher^-Wäreleine. Auf lösung ihrer 'überkommenen, ■ Jahrtausende jalieih^	"V.
Es wäre ih-hohem Maße -:’gefährilcli:i; die ' ehemännliche Fa-miiienleitung aufzuheben und ?: : waah^	der■ ge-.
me iiisamenehe liehen- Angel egenhei t eilängeht;; d ie Anarchie, in die-Ehen einzuführen.- fas würde ibeaeutehf daß auf , diesem ' : ungemein bedeutsamen Gebiete nichtAdas Hecht. : sondern .die^ 'Willkür und die/Gewalt herrschen würden; ein schlechthin unvoll ziehbarer Gedanke w:	-w
.'..Womöglich noch gefährlicher wäre/es .. -bei der Kinderer-..zi ehung die letzte vät eilich e- Ent scheidüngsb efugni s auf zuhe-ben und : sie: durch die ständiger Anrufung eines -.staatlichen. Funktionärs zu ersetzen, herIdÜrchschnittliehe Vormundschaft richter ist zu dem Ehemittler in diesem Sinne denkbar ungeeignet .wVon einer solchen EegeiungäkÖnntevmah nur' eine;zunehmende Zerrüttung und“ein;zunehmendesAAuseinänderlebeh aller nicht ganz gefestigten Ehen;er^ahtchii
- Dagegen kann in der übernommenen Ordnüng der Familie eine'vernünftige Eechtsprechüng^Mißbräuche der männlichen Eamilienleitung durchaus verhindern und der Frau den Schutz gewähren.;, auf den;' sie' selbstverständlich Anspruch hat .
-• 39 “ ■■■■■■	■ '	;	T
Es ist im übrigen keineswegs so, daß die Verfassungsgesetzgeber des Parlamentarischen Rates sich etwa eindeutig für die eine oder die andere der beiden Auffassungen {a oder b) entschieden hätten.'."Insoweit herrschte vielmehr zwischen Urnen derselbe Zwiespalt,' wie er später vermutlich den Bundestag trennte und wie er das ganze-Tolk trennt.
Pc" Was ist mm demgegenüber noch der rechtlich mögliche Inhalt des Art 5 Abs 2 GrundG? Offenbar dies: Gleichberechtigung der Geschleckter in der Ordnung der Familie, soweit 1 als irgend möglich, aber keine- doktrinäre Gleichberechtigung dort* ; wo die Schöpfungsordnung ■ selbst ünätifhebbare Verschiedenheiten der - seinsmäßigen Züeinönderordnung von Mann und Frau' in der Einheit der Pamilie gesetzt hat Bazir gehört, daß dem Mann als Haupt der Familie /die letzte, allerdings die Meinung der Brau a eilt ende "und nur "vom Wohl der Familie geleitete.Entscheidung in den ■'Angelegenheiten der Pamilie zukommt.j, die keinen Eingriff von außen, insbesondere keinen Eingriff eines staatlichenlFunktiönärs duldet. Dergkrt 3 Abs 2 bedeutet darüberhinaus offenbar noch dies, daß in allen Fällen, in denen nach dem oben.Bargelegten noch ein Er-. raessensspxelraum besteht» in der Anwendung des allgemeinen Gleichheitssatzes auf 'das VerhältnislMann und Frau dieses Ermessen zugunsten der Gleichberechtiguhg der Frau auszuüben ist
 Baraus ergibt sich aber auch noch folgendes; Während dem allgemeinen GleichheitssatzAdes Art-3 Abs 1: GrundG ein streng übergesetslicher Charakter;zukommt, kommt der besonderen Vorschrift des Art 3 Abs' 2 "GrundG ein solcher Charak- -t-er keineswegs zu. Es handelt "sich hier vielmehr nur um ein von dem Verfassungsgesetzgeber alleimgeschaffenes Grundrecht» Infolgedessen konnte derwlrt 117 Abs 1 GrundG von der
 Beachtung des Ar t' 3 Abs 2 zunächst ^’zeitweise entbinden,...während er von der Beachtung des allgemeinen.Gleichheütssätzes in keiner Weise hätte zeitweilig-entbinden können.	.1;'
Von dem.Bestehen dieser beiden,bunter a)- und-b) gekenn-i zeichneten, voneinander stark abweichenden Auffassungen ist; demgemäß auszugehen. Innliahmen einertstellungnahnie zu der ih verfassungsrechtlichen Prägeob Art 3 Abs 2 auch auf dem-• Gebiet des Ehe- undiPamilfenrechtes"eine;unmittelbar«voll-bA -ziehbare Rechtsnorm : darstelltbedarf es jedoch keiner Entscheidung', ' welcher; Auslegung des Begriff s ■ "GleichberechtiWJW : gung" zu folgen ist .. Eier ...ist" hurV. bedeutsam,' ob die -beiden—-sich gegenüberstehenden-Auslegungen zwangsläufig zu derartet : untersehiedlichen Rechtsfolgerungen' führen müssen,:daßrliefl unmit1elbare" Anwendung de s'Gleichberechtigungsgrundsatze sh. V auf dem ’für das Gemeinschaf is leben fundamentalen. Gebiethder;^ Ehe- und Pamiliehordnung" wegen - ungenügender Bestimmtheit ; nach Inhalt und Tragweite ausgeschlossen erscheinen mußllt^la -weil anderenfalls, diese. Eechtsgebiete jeder festen Grundia-ge beraubt würden. "Auf dieselPräge^'wird im Rahmen der TJnt er-suchung .der hauptsächlichsten ArLwendungsmöglichkeiten vbh;li Art 3 Abs 2 in Ehe- und Psm.ilienrecht eicigcgangen werden.
2) Hauptsächliche Anwendungsmö g 11. chke it on : des -• -Gl e i chb e r echj£ tigungsgrimdsatzes' inVEhe- und- Pärnilienrecht,
a) Die umfangreichen Vorarbeiten’für’ eine Pamilienrechts-ief orni auf der Grundlage der Gleichberechtigung, reichen fast ein- halbes Jahrhundert -zurück :Da der Gesetzgeber■■ bk ■
1) Vgl Anm 1 Sil des' Gutachtens,weiterhin Marianne Weber, "Ehefrau uni Mutter in der Eechts-entwicklung" 190, Behrent: Die Zugewinnstgenein-i sebeft, Untersuchungen zur Deutschen Staats- und 'Eechtsgcschichte fl 1915, Heft 12.; Munk,; Vorschläge zur Umgestaltung des Hechtes der j| Ehescheidung und elterlichen Gewalt 1923 u.a.
	
der-.ih.ni durch Art 109 WeimRVerf erteilten Weisung, das Ehe-recht nach dem Gleichberechtigungsgrundsatz zu ordnen, nicht nachkam, hemüht'e sich die Rechtsprechung, Unbilligkeiten, : die sich aus der fainilienre.chtlichen Eegelüng'des EG-Bierga-ben, durch rechtsschöpferische Entscheidungen JfA teilweise contra legem -zu."mildernd .■ Dies geschah; insbesondere durch eine Ausweitung des Mißhraüchsbegriffs hei Abgrenzung der ehemännlichen'und .väterlichen Entscheidungsgewalt (|§ 1354 Abs 2^ündtlBöö/BGB) und durch 'dietheschränkte Anerkennung eines^Terdienstänteils der im (Geschäft oder Betrieb des Ehemannes"mittätigen tlhefrau b(KG in DJZ 1941, 330) 'entgegen'-'' § 1356 Abs 2 BöB, der - die-Pflicht -der;; Ehefrau zur "unentgeltlichen Mitarbeitvorsiehthh k
ifach Bern Zusammenbruch:aes nationalsozialistischen Ee- " gimes erfolgte unter Anknüpfung an diese: Rechtsprechung und die Vorarbeiten der Weimarer Zeit erneut in der Fachliteratur eine leBhafte ^Auseinandersetzung mit den Rechts-,
■ fragendie ( sicfA auseiner Anpassung des Hämiiienrech^^ den Bleich bereclltigühgsgrundsatz 'ergeberio Der 1950 eir.beruiere 33 = :: Deutsche': Juristentag befaßte sich in, seiher:,- bürg er-, lich-rechtiicheh'■■Albteilung eingehendTmit der Bleichberecht; -gung und' stimmte mit großerHehrheit dem (Grundsatzbeschluß . (82 : 2 , Stimmen) wie : den' Eihzelbesc	die	auf	die--.
ser Tagung'zur leuregelung:des Pamilienrechts gefaßt - würden, has Eundes justizminist erium ließt von -f rau ;öberlahdes^b-t|: A 1 : riclitsrakin Br,	eine	'ausführlich:'begründete Denk-
schrift'über:die Anpassung‘des geltenden Pamilienrechts an: den Grundsatz der -Gleichberechtigung von Mann und Frau ausarbeiten, Die Vorschläge dieser Denkschrift stimmen'in den wesentlichen Punkten'mit den Empf ehlungen des : 38,: 'juristengages überein. Es folgte der Entwurf des Bundesjustizmini-
A \ steriums zu einem Familienrechtsände'rungsgesetz, sowie - 'der
 endgültige Regierungsentwurf ,: der sowohl die ehemänniiehe wie die väterliche Familienleitung des Mannes anerkanntet ;
Vergleicht man die vorliegendenlEntwürfe zu einerAFa^
- milienrechtsreform unter Einbeziehung-.des Gegenentwurfs der ■
- parlamentarischen'' Opposition-) sowie ;der - Beschlüsse des uc v 38,. / Juristentages so;ergibt sicli^daßi-.abgesehen von dem Meinungsstreit um'die. Beibehaltung derpletzten EntscHeiduügs-gewa.lt des Mannes in ehelichen Angelegenheiten-undA'Fragen Ai ^^hti.i'.o.äer elterlichen Gewalt C;in hen Kernpunktehna	""
;w;A,: . heit herrscht, -Durch;diese Vorarbeiten::';sihd..rdi-e
chen Zweifelsfragen bereits sc weit . abgeiklph^	B
weitgehend von einer;communis opinio ausgegangen werden l;nv; kann V, Abgesehen von dem umfangreichenlSchrifttumr den an-v AAA-'.. geführten Richtlinien und;:EntwurfenAühdtcter neuereh Recht-h A'B'vAA sprecliungV/ die sich bereits mehr :ünä;;;mehriüffl; eihh"gev/issS : Annäherung . anIden: Grundsatz deriGiei^rei’'echtiguhg^ hat., stehen dem. Richter für. die ihrgähzehde. 'Reeli^'sf ihlüh ■	;1 2 3
als Anknüpfungspunkt Rechtsund Gesetzesähalögie , )''‘;soWihi;':' die. RbchtsVergleichung mit den seit:: Jahrzehnten auf Gi:eich-■ v. Berechtigung auifbauenden Rämiliehorähungen' ähdereiStaaten A ; ■■ rnur. .Verfügung:, ■'.	■; ■!.:
1)	SPD-Entwurf eines Gesetzes zUriAnpassungiies Rarniiibnrechts an Art %
;i Abs 2 GrundG, herausgegeben vom SBD-Vorstand',1	B
2)	So E, Scheff 1er, ERZ'' 1953s :'S3..,""'.'
3)	So E, Scheff ler w ERZ 1953, 85 « \?o' -. soweit "es sich .tun.' reih ■"ehewirtschaftliche' Fragen handelt - auf das;Gemeinschafts- und'Gesellschaft
. recht sowie die Hausratsverordnung vom; 21., 10.1944- verwiesen wird-.
Selbstverständlich, ist der Richter an die vorgenannten Gesetzesentwürfe nicht gebunden. Sie geben ihm aber einen... ' wertvollen Hinweis, bei .welchehfVorschrif.ten' die Vereinbarkeit mit Art 3 Abs 2 GruridG zu verneinen ist oder zu demindest in Zweifel gezogen werden kann. Hierbei ist jedoch-zu beachten, daß der Regierungsentwurf nicht nur die Anpassung an den Gleichberechtigungsgrundsatzsondern auch die Wiederherstellung der Rechtseinheit auf dem Gebiet des Ramilien-: rechts anstrebt, hie Gesetzesvorschläge, die dieser Rechtseinheit dienen: sollen, habentdeshalb außer Betracht zu bleiben, : Dies gilt insbesondere für;;die|Bestimmungen;, die die Rückgliederung des gern, Art 3 Abs 2 GrundG 'abzüwandeInden Hie- ill gesetzes in das}BGB vorsebeni Das Ehegesefcz als Kontrollrat sgesetz Nr 16'gilt nach Nr 7 des BesatzungsStatutes weiter, soweit es nicht den allgemeinen Gleichheitssatz vor-. ll! letzt , an den auch der Besätzuhgsgesetzgeber gebunden ist * ll;
. b) Dem Richter, wir<d, wie noch im einzelnen aufzuzeigen ist?. durch, die BeachtunggdesiArtj 5 Abs II auch im Ehe- und 1 Eamilienrecht nicht die Schöpfung gieichheitsfordernderil Rechtssätze zugemutet, es obliegt ihm vielmehr nur, Vorschriften, die unvereinbar mit der Gleichberechtigung sind,' ;rf künftig bei seiner Eechtsfindung auszuscheiden. Nur soweit hierdurchleine Gesetzeslücke entsteht ,, ist eine ergänzende: V Rechtsfindung.vohzünehmen;! die:aberlnichtläusieinem reehts-freien Raum zu erfolgen hat, Söndernlaus; den:,bestehengebiie-l; henen Bestimmungen des Ehe- und Ramilienrechte nach dem Maßstab der Gleichberechtigung,vorzÜnehmen 1st, Sc wird diel 1 Verpflichtung "zur ehelichen1 .'Lebensgemeinschaft (§ 1353 BGB)
’ ■durch den' Gleichijerechtigungsgrundsatz nicht berührt !. Sie 11 kann die Grundsalziiorm ."bilden? um :alle Streitfälle., die aus :'
' dem ehelichen innenverhältnis erwachsen können, unter.Anar-
kennung der Gleichberechtigung der. Ehega.tten'-gerecht zu entscheiden;, ohne das Wesen der Ehe als einer, 'beiderseits ver-'v pflichtenden Lebensgemeinschaft anzutasten»^	;
■ c) Soweit sich Vorschriften .als unvereinbar mit der■	.
Gleichberechtigung erweisen,. die nach dem gesamten Rechtst..
:	system	des BGB Ausnahmecharakter. tragen,- entsteht durch ihre
 ru h ersatzlose Streichung keine Gesetzeslücke'
^AaA	So; besteht wohl Einmütigkeit darüber , daß das Kündigüngs
 Arecht des Mannes nach 1358 ; BGB- sowie ' die ^Entziehung der; elterlichen Gewalt der Mutter:'im Ball ihrer Wiederverheiratung "SWi ■'( §11697 BGB) ersatzles v,regfallerA )« s/tth-ty. ■ A.	ly.
Bas Gleiche gilt nach herrschender Meinung für § 1356: Abs ii. BGB, mindestens soweit er , die Verpflichtung der Braun vorsieht, unentgeltlich in einem Erwerhsgeschüft des Mannes.; mitzuarbeiten« Dagegen•wird sich.kaum Einmütigkeit darüber erzielen lassen,; weil hier die oben berührten grimdsatzli-cheii Verschiedenheiten -inAder: Auffassung - der 'Ehe hereinspie- g ^aü; a Aien,''" ob die'Vorschrift des § 1356 Abs I BGB, nach der die 'AAAg prau Hecht und Pflicht zur Leitung des gemeinschaftlichen '"■1A;"'" Hauswesens hat,' dem Grundsatz der Gleichberechtigung widerstreitet oder nicht» A tiA;A;A5	A	A	vH"	A
'Welche gegenseitige Verpflichtung "sich aus;' der . Aufgaben-teilung-ih der Ehe ergeben, wird künftig,vorwiegend■aus der die Ehe beherrschenden Bflicht zur ehelichen‘Lehensgernein-Schaft zu entnehmen-sein^) Ai
1)	OLG Büsseldorf HJW 1953, H05; OLG Hamm KLW ; 1953^L225i''rl ■
2)	Bolle, JZ 1953, 357, EegierungsentwurfIzü:§ 13561BGB« :
••• •• • .v .•
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Darüber, daß die Wohnsitzbestimmung in.§ 1354 EGB -ersatzlos zu streichen ist, besteht gleichfalls leein Streit. Diese Bestimmung ;wurde'nur bedeutsam;'wenn der Wohnort :der v Frau.und der Wohnsitz des Mannes auseinanderfielen, und hatte z,Bo zur Folge, daß die Gläubiger', der' getrennt lebenden '; Frau; diese am Wohnsitz des Mannes‘; verklagen mußten.' Die un-: erlaßl'iche Korrektur der völlig freien''Wohns'itzwahl- erfolgt ,.:j% auch hier durch' die Pflichtzur''ehelichen Lebensgemeinschaft. !■; Wie eich das in: der Praxis im Einzelnen :auswirken wird, wird': weitgehend davon abhängen, ob man die''letzte Entscheiäungs-F-befugnis des Mannes in ...ehelichen■■'.■Ängelegenheiten beibehält oder nicht., ' F	■ ■ ' '■■■': p.
Die nur zugunsten der Gläubiger.des Mannes in § 1362 BGB aufgestellte Eigentumsvermutungmußwohl gleichfalls entfallen. ''.'.';F-	/v	;F':F
d) Hinsichtlich der: Schlüsselgewait (§ 1357.BGB).und . der Unterhaltspflicht bei bestehende^ (§§ 15o0; 1606 Abs 2 BGB) herrscht'■■■'im. wesentlichen’ Eihitüti'gkeit dahin, daß-: der Sinngehalt dieser Vorschriften auf beide Ehegatten gleichmäßig zu erstrecket ist--) ..; Die': Entwürfe 'zu dem Familienrechts-änderungsgesetz sehen dementöprechenä'.'übereihstimmend' eine gegenseitige Vertretungsmacht derFEhefätten im Rahmfen/'des,''. laufenden Familienbedarfs-vor und- gehen von einer'gemeinsam, v men Pflicht der FBliegatten, 1 für:, dentpamilienunterhalt zu sor- : ;u gen. -aus, Einigkeit besteht auch- darin, daß die Gleichbehand-lung im Unterhaltsrecht nicht etwa bedeutet, daß jeder Ehe- . teil den gleichen Beitrag zu dem Familienunterhalt 'zu leisten hätte. Gerade im■ Unterhaltsrecht würde eine schematische Gleichbeliandlung'der üblichen Arbeitsteilung in der Ehe nicht gerecht werden«'. Die Prau erfüllt ihre Verpflichtung, zu dem Familienunterhalt nach ihren Kräften beizutragen» in
1) OLG Frankfurt 1TJW 1953, 1104; LG Göttingen, AG Regensburg IJW 1955; 1105 o	:v
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der Regel durch ihre Tätigkeit im häuslichen Wirkungskreis, der entsprechend die Erwerbstätigkeit des Mannes gegenüber-steht,
 lact überwiegender Auffassung widerspricht es nicht Art 3 Abs Di, wenn, der uralten-Überlieferung in Deutschland folgend, der Mannesname der Ehe- und.;Familienname bleibt, -Hierin drückt sich; aus, daß die Familie eine Einheit ist, die nach außen den Namen des-.Mannes trägt>; i
e) Die einschneidendsten Veränderungen wird die Außer- _ kraft Setzung des -der Gleichberechtigung- entgegenstehenden füg Rechtes- dem’ ehelichen Güterrecht' bringeni- dessen Reformbe^; f Dürftigkeit sehr weitgehend anerkanntwird-l;
Es'-wurde bereits darauf hingewiesen, daß die " Recht sprechung sich bemüht hat,: das geltende Güterrecht zu Gunstenvder im Geschäft des Mannes mitarbeitenden Ehefrau dadurch ■ abzu-schwächen, daß ihr ein Verdienstanteil zugebilligt vmrde, wenn sie über das gesetzlich ^forderliche Maß hinaus;:tätig geworden warf Neuerdings hat der Bundesgerichtshof"inlüeiner Entscheidung vom 2C,12;1952 (BGHZ 3, 242} diese.ehewirtschaftliche Frage’;- - in Abkehr von dem vom’ ReihhsgericHi;f^cnhah:-i;'\ ■RGZ 133? 3S2 -und, RGZ 158, 383 vertretenen :Stand|'^^ die Annahme einer sfillsehweigend^ abgesciüosseheh Dnnehge-Seilschaft im Sinne der Gieichbereehtigung;geiosti;: ;■ büx^-
Sov/eit die durch Art 3 "Absi2^	bedingten	Änderun-
gen der güterrechtlichen, Verhältnisse in"Frage stehenyvweisen die .Auffassungen in:ihren praktischen Ergebnissen;hur"ganz geringfügige Abweichungen auf„"Es besteht nahezu;Einmütig-■ keit darüber, daß der gesetzliche Güterstand der Verwaltung und Nutznießung mit dem Gleichberechtigungsgrundsatz unver-
 
'H Jo
 einbar ist^) » Mit dem Wegfall dieses gesetzlichen Güterstan-
des ist - da das BGB Rechtsformen eines auf Gleichberechtigung aufbauenden Güterstandes nicht aufweist - bis zu einer
 gesetzlichen Neuregelung nach gleichfalls herrschender An-
... 2
sicht Gütertrennung;eingetreten )o;Dabei handelt es sich nicht um den im BGB geregelten ''Güterstand'' der Gütertrennung;, der vereinbart werden kann, sondern um eine Gütertrennung , wie s i e mange Is be sonde re r . gesetzlicher V ors chr i f t e n in allen Lebensbereichen gilt. Es ist nicht zu verkennen., daß die reine Gütertrennung dem Gedanken der.ehelichen Lebensgemeinschaft auf dem vermögensrechtlichen Gebiet nicht, voll entspricht« Solange der Gesetzgeber dem Richter aber keinen • mit Art 3 Abs 2 GrundG im Einklang stehenden und zugleich den Bedürfnissen der ehelichen Gemeinschaft Rechnung tragenden, im Einzelnen/ausgearbeiteten, gesetzlichen Güterstand...
zur Verfügung stellt ,, vermag der Richter einen solchen -Güterstau! nicht selbst zu schaffen, ohne über seihe richterliche
 Rolle', hinauszugehen. Er kann also nicht etwa- eine bestimmte form der Zugewinnstgemeinschaft (Errungenschaftsgemeinsehaft/ 7 durch Richterspruch zu dem gesetzlichen Güterstand erklären;;	7
und ."zwar umso weniger, als; - beiballer grundsätzlichen Hei-gung-'j die Zugewinnstgemeinschaft zu dem gesetzlichen Güterstand zu erheben, - die Vorstellungen über ihre zweckmäßige ..Gestai'-x,,v tung' im Einzelnen sehr auseinandergehen. Bei der durch Artllf Abs 1 GrundG ’geschaffenen unsicheren ^Rechtslage kommt vielmehr alles darauf an, in der Übergangszeit 'bis	'
des Änpassungsgesetzes' auf dem praktisch ungemein wichtigen Gebiet .' des ehelichen Güterrechts völlig klare.;;,;und .eindeutige :	.
Rechtsverhältnisse h e r z us t e11en. einstweilige Anerkennung der
 Das
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kann r^r|^ehphehen.durch. : vollen Gütertrenhüng als .ge-: ..
‘Amtlichc“'ThgRihdungen im Regierungsentwurf vor : §§ 1363 ff; Maßfeiler T'T1 Das heue‘ Eamilienrecht S 16; 'Hagemeyer"," Denkschrift II S 7; Entwurf der SPD S 6 ff: Bosch," Eamilienrechtsreform S 111; Ulmer, 33.Deutscher Juristentag B 41; Miteis SJZ 1950," 242; Kipp. 33.Deutscher Juristentag S 325? Rcbstcin-I'etzger, 36,Deutscher Juristentag S 540; vgl auch die inzwi-' " sehen ergangene Entscheidung des "V,Zivilsenats des BGH vom 14=Juli 1953 V ZR 97/52. "	'
Einen nc ucn gesetzlichen Güterstand zu schaffen, der von einer auf Gleichberechtigung beruhenden Gütergemeinschaft ausgeht, wäre nur der
 Gesetzgeber in dc-r Lage
 gemeinschaft der §§,1519
Aiilg
 ff BGB
ieht, obwohl er einräumen muß
 Jung DEZ 1953? 97? der die Errungenschafts-
ais neuen gesetzlichen Güterstand an- ■ daß mehrere Bestimmungen dieses Güter-
 
sets liehen Güterstand , nicht aber durch .ein richterliches He'rumexperimentieren mit selbstgeschaffenen Güterstandene,
 Dabei wird es «allerdings nicht ausgeschlossen sein,'auf dem Von BGHZ 8, 244 beschnittenen Wege fortzuschreiten, .- .Bezeichnend ist, daß.die Banken bereits .Richtlinien für.ihren Geschäftsverkehr herausgegeben habend wonach sie künftig von der Gütertrennung. ausgehen werden.
V.''-.’ 3ja 'der Grundsatz der Gleichberechtigung der Vertrags-■freiheit nicht entgegensteht, ist es im übrigen hach einhelliger Meinung den Ehegatten auch künftig unbenommen, einen :. EheVertrag abzuschließen,■der dem Mann.eine-Vorrangs einräümt,-soweit .nurbei Vertragsäbschlüß beide Ehegatten die "gleichen rechtlichen GestaltuhgschahcenV haben"'). Sie können deshalb auch die im EG3 geregelten Güterstände, insbesondere den Gilt erstand der Verwaltung und -Nutznießung des Ehemannes' oder der Gütertrennung nach § 1426 BGB .vereinbaren,. wie die Brau selbstverständlich weiterhin auch ohne Ehevertrag die Verwaltung ihres Vermögens,' freiwillig 'dem Mann :Überlas- ; sen. kann. Die Anpassung des ;gesetzlichenGül’errechts . an;dieR Gleichberechtigung., hindert hiernach inlkeiner Weise, daß besonders gelagerte wirtschaftliche;latbestähSe ihrer Eigenart entsprechend, geregelt werden,' Es 'bes.tei5;?<jte;swegen' auch' kein hinreichender Anlaß, den Art:3 ■ Abs 2 Grüni^^	die
 vor dem 1.4-1953 geschlossen'sind, nichlla^
f) Während die 'Pachliteratur--wie ' die.;Gesetzentwurf e • auf'- den angeführten Rechtsgebieten überwiegend keine so wesentlichen Abweichungen aufweisen, - daß- einander" in den Kern-fr a g e n widersprechende--’Entscheidungen d' erlG-eri cht.e: zü'' befürchten stehen, ist, 'wie oben im Einzelnen dargelegt,' der'Meinungskampf um die Brägen noch völlig offen, ob durch Art 5.Abs II
1) So Dolle., JZ 1953
360; Eeinicke, 1RJW 1953? : 680 ff.
die Ibtzte Entscheidungsbefugnis/des Mannes in ehelichen/ Angelegenheiten (§ 1354 BGB) etwa in eine gemeinsames ater den Konfliktsfall rechtlich nicht lösende Ent sehe idungsbe-,, fugnis "beider Ehegatten umgewandelt sei und von der letzten väterlichen Entscheidungsbefugnis in Angelegenheiten, die die Kinder betreffen, abgesehen;und sie durch den im Streitfall: Jederzeit Jedem Ehegatten'möglichen Anruf des Vormundschaft sri c ht e r s e rs e t z t werden müsse«. Wie: bereitsbei der .
Gegenüberstellung der beiden/verschiedenen Auslegungen, die Art' ^ Abs II gefunden hat« hervorgehoben'tmrde^usieht der Senat es im Rahmen seines Gutachtens zu "dem im Frage stehenden VorlagebeschJ u/B nicht als seine /Aufgäbe an , in diesem v Meinungsstreit:Stellung zu nehmen. Bei Beurteilung der hier allein maßgeblieben frage, ob Art 3 Abs 2 ohne Anpassungsgesetzt als unvollziehbar angesehen werden muß,: ist nur bedeutsam, daß 'nach dem gegenwärtigen Stand des Meinungsstreites mit abweichenden .Entscheidungen", der Gerichte zu dieser frage gerechnet ivb;.rden.';muS/o;''I)ie Gerichte; würden in diesen Prägen .
,a 11 e r ?oraus s i clit; nach au ch Entsch ei düngen Oberer Bund e sg e-richte, die die Prägen entscheiden, die sie aber rechtlich nicht .-binder/ nicht einhellig folgehi; ebeniweil hier tief- , liegende Ünteischiede in der Auffassung von Ehe und Pamilie berührt/werden, die eine freiwillige Anpassung an eine den eigenen GrundÜberzeugungen i^idersprechende Rechtsprechung als unwahrscheinlich /erscheinen/lässen/, Der Senat ist jedoch trotz erheblicher.. Bedenken aus folgenden Erwägungen der Auffassung, daß um des. 'Jieinimgsstr'eit'es; ih diesen Immerhin ab-grenzbaren Einzelfragen des Pamlllenrechtes:willen nicht angenommen werden; kann4 der Grundsatz der Gleichberechtigung sei wegen mangelnder Konkretisierung auf diesem Rechtsgebiet nicht hinreichend vollziehbar.
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Einmal bestellt die Möglichkeitb'zu:beiden Streitfragen ' im Rahmen einer Verfassungsbeschwerde oder eines abstrakten Hormenkontrollverfahrens :nach Art 93 Abs 2 GrundG eine all- -gemeine verbindliche. Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts einzuholen, wenn es auch aus den weiter oben angegebenen Gründen vörzuziehen wäre', daß das Parlament und nicht ein Gericht diese Entscheidung träfe»	V/////■
/ • Zum anderen sind diese beiden Streitfragen zwar von'erheblicher grundsätzlicher Bedeutung/da die Anerkennung oder Ifichtanerkennung.. der Familienleitung des Mannes den rechtlichen Charakter:des Familienrechtes weitgehend prägt. Demgegenüber tritt aber ihre praktische Bedeutung für die unmittelbare pLechtsanwendung nicht unerheblich zurück. Der § 1354
BGB« der.die letzte Entscheidungsbefugnis in ehelichen Angelegenheiten, dem Hanne zuspricht, ist eine lex imperfecta.
Bie Entscheidüngsbefugnis des Mannes ■' wird nur im Scheidüngs-. : Prozeß justitiabel, Wird ;künftig: ein. Scheidungsbegehren auf rden. Widerstand -der fFran) gegen .ein Verlangen des 'Mennes ge-: stützt « so wird'/"der -Eichter.yi'her § / i;3.54 BGB als.' vereinbar mit;d er Gleichcerechtigung'erachtet,; wie bi she r;zu p rüf en haben,:; ob 'ein Mißbrauch :des Entscheidungsrechtes; des Mannes ■ der. Gehorsämsverweigerung der-Fräü den Charakter' der Eheverfehlung nimmt (§ 1354 Abs ;II ;BGB) !/ Der Richter dagegen/ der von'einem Wegfall:dieser-Entscheidungsbefugnis ausgeht,'wird nunmehr zu untersuchen; haben, ob die Weigerung der Frau,' dem Willen ihres Mannes; zu: folgen,: sachlich gerechtfertigt war,
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ob überwiegende Zweckmäßigkeitsgründe für;ihre von der
 Auffassung des Mannes abweichende Auffassung'sprachen,' oder ob ihre Weigerung so ungerechtfertigt-war«daß sie sich als eine Verletzung der Pflicht zur ehelichen. Lebensgemeinschaft darstellt1). Dieser unterschiedliche Ausgangspunkt in der
1) Dieser Rechtsgedanke ist in der Rechtsprechung teilweise schon vor : dem 1. April 1953 verwirklicht worden (vgl OLG'Freiburg in DRZ 1949? 88 mit zustimmender Besprechung von Boehmer DRZ 1949, 93),
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Rechtsfrage ist zwar sicher bedeutsam-'und leider geeignet,, eine Zweispurigkeit in die Handhabung des Scheidungsrechtes, hineinzutragen, das in besonderem Maße der einheitlichen Handhabung bedürftet In der praktischen Inwendimg auf aden-..;: Einzelfall vermögen sich Iber. beide •<rechtliöS^Betracht	•
weisen doch weitgehend" einander anzunähern IT'dl,Tide'bei,|,.v: dem richterlichen Ermessen einen erheblichenSpielraum.las- ' ^s'eh^; v;v;:ir ; V	T;;..V1TV VTTT 'T'lVfcRlR^T^ Iv-VsV.	,
Ähnlich liegt es. bei der väterlichen Ent scheid ung sb e - .V; fugnis in Kindesangelegenheiten (§§ 1627j 1634 BGB)» Hier V wirken eich die unterschiedlichen rechtlichen Betracht ung s-weisen dahin aus 1 daß der Vormundsehaftsricht.er entweder an der Mißbrauchklausel desT§ 1666 BGB festhält oder daß er, auch ohne eine Pflichtverletzung des Eaters festzustellen, der Auffassung der Mutter, aus ZweckmäiBigkeitsgründen im Interesse des Kindeswohles zustimmto In ähnlicher Weise würde sich der Unterschied der. Betrachtungsweise im Scheidungsprozeß auswirken» Die praktische.Bedeutungist zwar in beiden Hinsichten noch^erheblich'-gröiBer. als beim ;ehemä3rniichen-''^tr:'T'TT'V scheidungsreeht. Auch hier vermögen sich aber in der Praxis-bei äerVBehandlühg desTEinzelfalles die beiden rechtlichen" Betrachtungsweisen in einem erheblichen Grade einander an- . zugleichen,. '	VVr;;VvvV'
3» Hauhtsächirche 'Äixwenduhgsmö'glichkeiten Tties Grundsatzes''"
der Gleichberechtigung‘auf_anderen_Beehtsgebjeten. V;
In anderen Re'chtsbereichen alsdem Ehe- und Familien-recht, insbesondere im Arbeitsrecht, Sozialrecht, Verwaltungsrecht und 'Steuerrecht begegnet die-'Verwirklichung der Gleichberechtigung deswegen erheblich weniger Schwierigkeiten,

weil' hier seinsmäßige Verschiedenheiten in der .Zueinanderord-nung von Mann und Frau in der Ordnung der Familie nicht in Betracht kommen, .wenn sich die Auswirkungen des Grundsatzes'
■ im Einzelnen ■ auch, noch nicht voll'überblicken-lassen. Es / steht hier überwiegend nur die Außerkraftsetzung von Ausnahme-Vorschriften in Frage, durch die die Frau benachteiligt wird.
Bei "fegfaÜ "dieser Ausnahmebestimmungen tritt meist keine; durch Rechtsfindung;auszufüllende Gesetzeslücke auf. Dies/..
: gilt iansbesoriäere' ;für die nunmehr beseitigte sog,. Z-ölibate-ii klaüsei 4es-Beamtehrechts,- wonach eine' verheiratete Eeämtin .
;/': entlassen Werden; konnte, wenn ihre w 1 r t s chaf 11 i che Vers or gur.g ./A;' /nac® der, Hphe.; des Fämilieneinkommens/dauern|i|^
/ ' schien'- (§ 63 des : Beamtengesetzes von ' 1937/)/;0il5as’g	rzt
g auf:, die 'die Frau benachteiligenden .Bestiini^
besoldungs- und Tersor guhgsrecht zu,... Imi Haupt aus schüßi ; Parlamentarischen' Rat es-ist weiterhin; die/''Meinung vertreten ; warden,, Art 3 Ätfe' 2 besage auchf' daß'//Männern ’ und' Frauen bei gleicher Arbeit und gleicher Eignuiigizur/Arbeit':gleicher Lohn "■/ .zustehe V/)'.-/'.::,;/i/-;i-■:r.^i;i:-/:;.//.--A	/iw®-	"	;®/®i'
Ob im Steuerrecht die. sog, Ilaushaltsbesteuerung, d,h,
- die Zusammenrechnuiig der Einkommen der Ehegatten bei der; :.
> ; Steuerveranlagung, - verfassungswidrig.ist, dürfte nicht, aus Art 3 Abs 2, sondern Art 3 Abs 1 und Art 6 GrundG zu entscheiden sein,	/
i '	y,	Ergebnis,	;./	-
i.Aus dieser in großen;Umrissen erfolgten Untersuchung-der' hauptsächlichen AiiwendungsmÖglichkeiton des Gleichberechtigungsgrundsatzes ergibt sich, daß -trotz der unterschiedli-
TT42’ .Sitzung sten, Protokoll Bl 51, vgl hierzu Mangoldt Art 3 GrundG Anm 4• Wernicke Bonner Komm, Art 3 Anm II 2 b, wonach die Gleichbere . tigung bereits seit Inkrafttreten des Grundgesetzes bei der Verbind-lichkeitserklärung von Tarifverträgen zu beachten ist. Über die sief im Arboitsrecht aus Art 3 Abs 2 GrundG ergebenden Probleme vgl Llolw; Arch f,zivilistische Praxis 1951, 3, 86,
'chen-Auslegung* die dieser Grundsatz Agefmiden hat und finden wird/ hei seiner praktischen Durchführung die Meinungen nur in einem verhältnismäßig begrenzten Rechtsraum im Grundsätzlichen auseinander gehen. Dies trifft vor allem auf die letzte Entscheidungsbefugnis des Mannes in ehelichen und Kindesan- - / gelegenheiten zu^). Doch kommt,wie gezeigt, diesen im Grundsätzlichen erheblichen Unterschieden in-der praktischen Rechtsanwendung'eine wesentlich geringere Bedeutung zu: sie: lassen sich hier bis zu einem gewissen Grade aneinander ah- , gleichen. Auch könnte in diesen Prägen auf;einem Umwege eine bindende Entscheidung des BVG eingeholt ;werden:i/
-/Allerdingssind;:Ä;das*kann nicht verschwiegen werden die Schwierigkeiten sehr größt auf dem ganzen Gebiete der A ';//// durch Art 3 Abs DI: GründG neu geregelten; Beziehungen von Mann und Brau in5absehbarer Zeit AüberhäuptA zu einem einigermaßen festen : rielterlichen Gewohnheitsrecht Azu:kommen, Viel-/ leicfft',rwirdldasUAnpassungsges'e;tz .ergehen?;tbevor sich überhaupt in nennenswertem Maße ein ' solches tGewbhnheitsrecht ge-s
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: bildet'hat;:. und vielleicht wird des die; .eisten Ansätze eines ;:/
•solchen Rechtes durch eine andere Regelung wieder beseitigen.
Die • Schwierigkeiten'^ liegen/hauptsächlich'i-i	ttttta/«
BVG prüft bei Vorlagen' der ' Gerichte gemäß5 Art	löÖ	GruhdG	^
kein Avorkonstitutioneiies Recht rnäch; 'das/dür^ 3 Abs 2 SrundG beeinflußte Recht ist aber vorkonstitutionell. Die'	,/A//
Auswege über Art 93:&bs 1 ■"Nr/2 GrundG; und/über:9Ö;; BVGG- .// A^Jff; sind unzureichend, Ar: die oberen Bundesgerichze 'Kommt nur	;	rrf/
ein feil der entstehenden Prager, und diese teilweise erct -sehr'spat, Noch sind nicht alle Oberen Bundesgerichte errichtet, Ebensowenig besteht noch' das Oberste Bündesgericht, das	//
die Rechtsprechung der Oberen Bund esgeri elite vereinheitlichen ' AA/A';
Zweifelsfrage'n werfen allerdings auch die" Bestimmung des § 1356 Abs 1 BGl und Verfahrensvorschriften §§ 606, 646/739, 741, 742, 750 Abs 2, 774, 861, 9S9 ZPO und die Bestimmungen der KonkursOrdnung (§§ 2, 45/ 218, n 219 Abs 2, 234 Abs 2) sowie der Vergleichsordnung (§ 113 Nr 8) auf,Auch die Vereinbarkeit von Bestimmungen des Freiwilligen Gerichtsbarkeitsgesetzes (§§ 43 Abs 2/ 45, 48, 51/ 53, 99:Abs 2) mit Art 3 Abs 2 GrundG//; bleibt.zu prüfen. Doch handelt es sich hier mehr um Prägen technischer Art, für die sich eine -Lösung finden läßt, wenn die Grundsatzfragen-gelöst sind^	/wumU:
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soll. Die Entscheidungen der oberen Gerichte binden die unteren Gerichte außerhalb des gerade entschiedenen Einzelfailes nicht; in sogehannten Weltanschauungsfragen werden ihnen die unteren Gerichte keineswegs einhellig folgen. Im angelsächsischen Rechtskreis ist das System bindender Präjudizien dieh unerläßliche Voraussetzung für die dort in sehr großem '.Umfang erfolgende Bildung von Richterrecht. Im deutschen Recht be-,/ steht dieses System nicht. Dem angelsächsischen Richter wird / in der Regel'nicht angesonnen, nur auf Grund m eines sehr all-gemeinen Grundsatzes ein ganzes umfassendes Rechtsgebiet neu auf zubauen; er braucht.. sich vielmehr in der Regel ohne Bruch1 in der Recht sentwicklung' nur . von linzelfall zu Einzelfall weiterzutasten. Dem deutschen Richter wird dagegen angesöh- ; nen, "'nur''.auf Grund . eines höchst allgemeinen und dazu noch inf seinem Sinngehalt stark umstrittenep. Grundsatzes, die Rechts-'' Beziehungen von Mann und .Frau - <iuer 'dürcji -'das ganze Rechtsgebiet neu zu ordnen,' und zwar ohne' die Stütze des Präjudiziensystems . tu	;>lll
 Die Inkraftsetzung.des Art 3 Abs 2 GrundG ohne Anpassungsgesetz vom 1.4,1953 an schafft daher, alles/in allem genommen. zwar einen rechtsstaatlich: höchst bed:ehkiichen'.unäE17 nur schwer erträglichen Zustande dessen;baldige Beendigung; durch ein Anpassungsgesetz’dringend zu wünschen ist 1 Die für■ die Rechtsprechung entstehenden Schwierigkeiten sind aber hei näherem Zusehen nicht so groß; daß sich nicht in absehbarer/: Zeit ein richterliches ..Gewohnheitsrecht bilden könnte, das eine leidliche Rechtssicherheit, allerdings mit einigen.sehr schwer, überwindbaren-, aber in der ^Praxis gerade noch jertbägei 1 ichen . Uns i cherhei t smoment en, wird hers t e 11 en könhen J:|;‘Ber:: ‘ die
 ser Sachlage kann man noch nicht davon sprechen,■/&ß^'ä-er-..'"l
Art 117 Abs 1 letzter Satzteil GrundG-die übergeordneten
 Grundsätze über die Teilung der Gewalten und über die rechtsstaatliche; Rechtssicherheit verletze,	11-1; : t ill
 hie vorn Senat Vertretene Auffassung steht in Überein- hi
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Stimmung mit der überwiegend in Rechtsprechung .) und Schrifttum^ j vertretenen Meinung und der gutachtlichen Stellungnahme • des mit den T’amilienrechtssachen befaßten IV» Zivilsenats deäj. Bundesgerichtshofs? sowie wohl auch mit der Auffassung:des ; Bundesjustizministeriums )„ Sie wird auch in der inzwischen bekannt gewordenen Entscheidung des. V. . Zivilsenats des Bun-desgcriehtshofs/vertreten (Urt v. 14=Juli 1953 - V ZR 97/52) <>
' 1	^WeihKäüff	1'1 Bi mbach .
B;AAA^hgerb%.ieiand;	Baldus ■
1)	Vgl Zusammenstellung der Rechtsprechung bei Patschke, Betriebsberater. 1953) 490 Fußnote 1. Zu iäeir-dort .angeführten..-J3ntscheidungen" sind v'-;x u.a. hinzuzufügen: OLG Bamberg in NJW 1953?' 903 unter' ablehnenäer Stellungnahme zu dem Beschluß des landgerichts Gießen '(HJW 1955?
'	666;	OLG Hamm NJW 1955? 905; OLG München NJW 1953? 906; OLG Stuttgart
 ebenda; OLG Karlsruhe HJW.1953? 908; OLG Hamburg; OLG Düsseldorf;
OLG Oldenburg; OLG Nürnberg; OLG Göttingen," sämtlich HJW 1953? '909 ;.>A und die HJW 1953? 910. abgedrückten Entscheidungen». 1	jv	'plfr	..
2)	Vgl Schrifttumsnachweise ' bei' Patschke, Betriebsberater 1953? ”’4SÖ’, ’ Fußnote 3; hinzuzufügen ist: Doelle JZ 1953? 353; v.Deines -NJW 1953?. 946; H=Krüger NJW 1953? 984; Bosch» Deutscher Rechtspfleger 1953?
274; Jung DRZ 1953? 97».:	. .mj. ß ...	.	w:V,
3)	Vgl die Yeröff entlichungen in der Tagespresse, z.B. die Welt? vom'' 10«/'ol953? Neue Zeitung vom 10 = 4<■ 1953:•