BGH

Volltext der Entscheidung

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES	073
VI 2R6/69
URTEIL
Verkündet am
19* Mai 1970 K r i e g I Jus ti z haupt Sekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 in dem Rechtsstreit
 der Firma B	KG	5
vertreten durch die Kompleoentärin "Weinbrennerei Haus B^p" ßmhH, diese vertreten durch ihren Geschäftsführer Br« Friedrich	B^KJPstraße	0,
Beklagten und Revisionsklägorin?
- Prozeßbevollmüchtigter:
Rechtsanv/alt Br*
gegen
 den Kaufmann Jo3ef M SHM) BMtfBstraße
 Kläger und Revisionsbeklagten.
- Prozeßbevollmäehtigtes- Rechtsanwälte Prof*Br*
und Br«	-
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Der VIo Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 28* April 1970 unter Mitv/irkung des Senatspresidenten Pehle sowie der Bundosrichter Dr0 Bode, Dr«, Weher, FrofoDr«, Nüßgeno und Duns
 für Hecht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil dos 9o Zivilsenats in Froiburg i.Br«, des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 28«, November 1968 wird zurück gewi esen«
Die Kosten der Revision fallen der Beklagten zur Last«
Von Rechts v/egen Tatbestand:
Der Kläger war von 1909 bis 1964 persönlich haftender Gesellschafter und Geschäftsführer der beklagten Kommanditgesoll3Chaft«, Weitere persönlich haftende Gesellschafterin war seine heute von ihm getrennt lobende Ehefrau; Kommanditisten waren beider Sohn, Dr« Friedrich	der	seit I960 auch
 Prokura hatte, und die Tochter Tony Ifl|o Durch Vertrag vom 14* März 1964 schied der Kläger zu dem 1„
April 1964 aus der Gesellschaft aus» Persönlich haftende Gesellschafterin ist jetzt eine GmbH, deren Anteile die Ehefrau des Klägers und Dr«,	gleich-
zeitig der Geschäftsführer der GmbH, innehaben«,
Der Kläger ist nur noch stillor Gesellschafter mit einer Einlage von 1*1 300, 000,— und Darlehensgeber zu eine® weiteren Betrag von etv;a IM 200,000, —,
Der Umwandlungs vor trag vom 14« März 1964 sah vor, daß sich der damals schon über achtzigjährige Kläger künftig jeder Einflußnahme auf die Geschäftsführung der Beklagten enthalten solle. Eine entsprechende Bestimmung findet sich in einem zweiten Vortrag der Parteien vom gleichen Tage, wonach der Kläger die Beklagte zunächst für die Dauer von 2 Jahren geschäftlich beraten und hierfür eine monatliche Vergütung von DM 1,000,— erhalten sollte. In der Folgezeit gab cs mehrfach Meinungsverschiedenheiten zwischen dem Kläger und Br, Mfp» Letzterer warf dem Kläger in einem Schreiben vom 10, September 1964 vdederholte unbefugte Einmischung in Geschäfts-angelegonheiten vor und drohte für den Wiederholungsfall mit fristloser Kündigung, Am folgenden Tage führten Unmutsäußerungen des Klägers darüber, daß Dr,	eine	vom	Kläger ständig als Zugang zu den
 Geschäftsräumen benutzte Tür durch einen Schrank hatte verstellen lassen, zu der von Dr,	zunächst
 mündlich und dann unter dem 15« September 1964 noch schriftlich ausgesprochenen fristlosen Kündigung dos BeratungsVertrags durch die Beklagte,
 Der Kläger hält die fristlose Kündigung für unberechtigt und ist der Auffassung, daß der Beratungsvortrag erst am 31« März 1966 durch Zeitablauf beendet worden sei. Mit der Klage verlangt er seine Vergütung für diesen weiteren Zeitraum nebst Zinsen,
 Auf die Berufung dos Klägers gab das Oberlandos-gericht der im ersten Rochtszug abgowicoenon Klage statto Die Revision der Beklagten erstrebt die V/ieder-horStellung des land gei'ichtlic hon Urteils*
Entschoidungsgründ e s
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 Das Berufungsgericht verkennt nicht, daß, sofern ein Arbeite Verhältnis zwischen den Parteien anzunehraen gewesen wäro9 die Unzulässigkeit einer außerordentlichen Kündigung vom Kläger innerhalb von 3 Wochen nach Zugang hätte gerichtlich geltend gemacht werden müssen (KSchG § 11 i,Vemo § 6)0 Es hat indessen das zur Beurteilung stehende BienstVerhältnis nicht als Arbeite vertrag gewertet und dazu ausgeführt %
Der streit befangene Vertrag müsse als selbständiger Dienst vor trag angesehen werden » Zwar sei der Kläger noch in gewissem Umfang in den Betrieb der Beklagten cingegliedert gewesen, denn er habe dort seinen bestimmten Arbeitsplatz gehabt und habe nach § 1 des BeratungsVertrags seine ganze Arbeitskraft der Beklagten zur Verfügung stellen sollen» Die persönliche Abhängigkeit und V/eisungsgebundenhoit seien jedoch gering gewesen» Die Geschäftsführung der Beklagten habe nur angeben können, in welcher Hinsicht sie beraten werden wollte; Art und Ergebnis der Beratung hätten jedoch ira Ermessen des Klägers gelegen» Der
 
Kläger sei auch nicht zur Einhaltung einer bestimmten Arbeitszeit verpflichtet gewesen, v/as sich schon daraus ergebe- daß er zwar anfangs regelmäßig, später aber nur noch selten in die Geschäftsräume der Beklagten gekommen sei* Daher komme das Kündigungsschutz ge-setz nicht zur Anwendung«
Diese Erwägungen stellt die Revision zur Nachprüfung; ihnen ist boizutrebn.
Die Y/ürdigung des Berufungsgerichts, daß die persönliche Abhängigkeit gering v/ar, ist vor allem angesichts des die Sesamtlage prägenden Umstandes möglich, daß der Kläger nicht nur der Vater des für die Beklagte handelnden Dr,	sondern	auch	der
 frühere Geschäftsführer der Beklagten ist. Daß der Kläger nach dem Wortlaut des Vertrags seine gesamte Arbeitskraft der Beklagten zur Verfügung stellen sollte, hat das Berufungsgericht in möglicher Würdigung deshalb nicht al3 entscheidend betrachtet, v/eil die tatsächliche und von der Beklagten mindestens gebilligte Handhabung dem unstreitig nicht entsprach. Daß der Kläger überdies schon im Groisenalter stand und für seinen Unterhalt - wie die Beklagte wiederholt betont hat - auf die Vergütung nicht angewiesen war, kann die Auffassung des Berufungsgerichts ebenfalls stützen. Insbesondere wendet sich die Revision zu Unrecht dagegen, daß das Berufungsgericht die Weisungs-gebundenheit als gering einschätzt0 Daß der Kläger die Beklagte gegebenenfalls nach bestem YJIssen sorgfältig zu beraten hatte, und daß der Kläger überhaupt nur auf Weisung der Beklagten, seiner Dienstherrin, tätig v/erden durfte, hat das zur Beurteilung stehende
 
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Dienstverhältnis mit allen freiberuflichen Dienstverhältnissen gemeinsam, welche nach allgemeiner Meinung nicht als Arbeitovertrüge zu werten sind«
B.
I« Das Berufungsgericht verneint eine wirksame fristlose Kündigung des Beratungsvertrages nach § 62 6 BGB« Insoweit ist das Revisionsgericht auf die Prüfung beschränkt, ob die geltend gemachten Gründe überhaupt eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen könneno Die Frage, ob die Gründe nach den Umständen des zu entscheidenden Falles als schwerwiegend genug zu erachten sind, ist nur vom Satrichter zu beurteilen (BGH Urto v» 30o Oktober 1951 - II ZR 76/51 -DM BGB § 24-2 (A) Nr<> 2, insoweit nur Leitsatz)« Dazu führt das Berufungsgericht im einzelnen auss
 Allgemein müsse in Betracht gezogen werden, daß der Beratungs vor trag zunächst nur auf die Dauer von zwei Jahren geschlossen worden sei« Dies falle bei der unter Berücksichtigung aller Umstände und Würdigung der beiderseitigen Interessen zu entscheidenden Frage der Zumutbarkeit für die Beklagte ins Gewicht« Im übrigen stütze sich das Kündigungsschreiben vom 15« September 1964 nur auf folgende Punktes
a)	offene 11 Aktennotizen11
b)	schriftliche Anweisung an Br, B^H
o) "Randalieren” v/egen kleinerer Umstellungen im Büro und Verschließen einer BUrotür«
Andere Kündigung.*gründe seien erst später nachgeschoben. Dies sei grundsätzlich möglich» Es könne jedoch darin, daß ein Kündigungsgrund zunächst nicht angeführt werde, unter Uraotändcn ein sti 11schv/eigender Verzicht auf diesen oder ein Verstoß gegen Treu und Glauben (durch seine nachträgliche Geltendmachung) liegen» Dies nimmt das Berufungsgericht hinsichtlich einer Reihe von zurückliegenden Verstößen an, während es hinsichtlich anderer die Nachschiebung als zulässig betrachtet» Pür nicht erwiesen erachtet es, daß der Kläger einen Brief mit schweren familiären Vorwürfen, den er unter dem 18» August 1964 an seine Ehefrau sandte, einer Angestellten des Betriebs diktiert hat»
Den von der Beklagten dafür angetretenen Zeugenbeweis erachtet es für nach § 529 ZPO verspätet»
Das Berufungsgericht erv/ägt abschließend:
Bei einer Ge3amtwürdigung aller der fristlosen Kündigung zugrunäoliegenden Umstände sei davon auszugehen, daß zwar der Kläger einige Vertrags vor stoße begangen habe, daß aber die nur 2-jährige Dauer des BeratungsVertrages, die großen Verdienste des Klägers um das Unternehmen, seine erheblichen finanziellen Investitionen bei der Beklagten und auch die Tatsache, daß der Geschäftsführer der Beklagten es gegenüber dem Klüger vor und nach (fern 1» April 1964 an dem angebrachten Respekt habe fehlen lassen, es der Beklagten zu demutbar machten, den Beratungsvertrag fortzusetzen» Es komme hinzu, daß der Kläger bereits-im September 1964 immer seltener
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in don Betrieb dor Beklagten gekommen sei , so daß Störungen des Betriebofriedens in immer geringerem Maß zu befürchten gewesen seien«.
Da der KlUger auch weiterhin seine Dienste ange-boten habe, habe er Anspruch auf Bezahlung des Entgelts aus dem nicht durch fristlose Kündigung aufgelösten Vertrag»
IIo Die Würdigung, die das Berufungsgericht den von ihm in Betracht gezogenen Sachverhalten hat ange-deihon lassen, ist - mit der unter 2 bezeichneten Ausnahme - verfahrensrechtlich einwandfrei zustandege-kommen und insoweit den gegen sie gerichteten Revisionsangriffen, auf die daher im einzelnen nicht einzugehen ist, entzogen« Sie ist, worauf cs ankommt, in ihrem Gesamtergebnis jedenfalls nicht zu beanstanden«
Für die Auswahl der Umstände, die das Berufungsgericht seiner Würdigung zugrundelegt, gilt folgendess
1« Die Revision meint fälschlich, das Berufungsgericht werte ohne entsprechende Feststollungen die von der Beklagten bestrittenen früheren Verdienste des Klägers um das Unternehmen zu seinen Gunsten»
Aus den vom Berufungsgericht tat best andlich in bezug genommenen Schriftsätzen ergibt sich als unstreitig, daß sich das Unternehmen unter der jahrzehntelangen Leitung des Klägers aus einem Kleinbetrieb zu einer Wirtschaftseinheit von erheblicher Bedeutung entwickelt hat. Schon dies macht die tatriehterliehe Feststellung möglich, daß sich der Kläger um das Unternehmen große Verdienste erworben habe»
 
2o Verfahrens rechtlich rügt die Revision an sieh zu recht, das Berufungsgericht habe sich-über den Be-weisantritt der Beklagten dafür hinv/oggesetzt, daß der Kläger den Brief vom 180 August 1964 einer damals noch in Diensten der Beklagten stehenden Angestellten diktiert habOo Die Zeugin hätte, v/io nicht näher zu erläutern ist, jedenfalls noch zu dem bevorstehenden Senatstermin geladen werden können, so daß eine Verzögerung der Entscheidung vermieden worden wäre« Es. YJird-jedoch unter 3 c noch auszuführen sein, daß die unter Beweis gestellte Behauptung als richtig unterstellt werden kann, ohne daß dies der Revision zu dem Erfolg verhilft»
3o In sachlich-rechtlicher Hinsicht meint die Revision, das Berufungsgericht habe die spätere Bezugnahme der Beklagten auf zurückliegende und im Kündigungsschreiben nicht ausdrücklich erwähnte Vorfälle für unzulässig erachtot. Das Bernfungsurteil läßt einen derartigen Rochtsfehler jedoch nicht erkennen o
a)	Unter Bezugnahme auf das Urteil BGHZ 27? 220 führt das Berufungsgericht aus, die Beklagte dürfe sich', obwohl das Nachschi eben von im KündigungsZei tpunkt schon vorhanden gewesenen zusätzlichen Gründen
 sätz11ch_statthaft sei, nach Treu und Glauben nachträglich nicht mehr darauf berufen, daß
 aa). der Kläger noch nach Vertragsabschluß Verhandlungen mit der Pirma Appfe über den Verkauf von Weindestillaten geführt,.
bb) am 11c Mai 1964’ einen Geschäftsangelegenheiten betreffenden Brie'f an einen Herrn PM und
 cc) am 5o August 1964 einen ebensolchen, der
 indessen von dor Beklagten abgefangen wurde, an einen Herrn E^[|^ abgeoandt hat,
b)	Hier ist der Revision zwar zuzugeben, daß das Wort “wieder” im Zusammenhang des Kündigungsschreibens vom 15o September 1964, wo cc heißt, der Kläger habe sich vneder ausgiobig und eigenmächtig in Angelegenheiten des Geschäftsführers betätigt, eine Anknüpfung an früher von der Beklagten beanstandete und beiden Parteien bekannte Vorfälle enthalten konnte. Es trifft auch zu, daß zwischen allen früheren und späteren Vorwürfen ein innerer Zusammenhang besteht, weil es sich offensichtlich immer darum handelte, daß der Kläger der Versuchung nicht wieder stehen konnte, im Sinne der von ihm für richtig gehaltenen kaufmännischen (Daktik weiterhin auf die Geschicke des Betriebs Einfluß zu nehmen. Ein solcher innerer Zusammenhang steht nach der vom Berufungsgericht angeführten Entscheidung des Bundesgerichtshofs (a.a.O, S, 226) dem Verbot, auf frühere Verfehlungen zurückzugroifon, regelmäßig entgegen.
Gleichwohl hält das Berufungsurteil dem Revisions-angriff auch hier stand, denn das Berufungsgericht hat sich auch mit diesen Kündigungsgründen im einzelnen befaßt und sie dahin gewürdigt, daß der Geschäftsführer der Beklagten ihnen keine Bedeutung beigeraessen habe.
So hat es ausgeführt, daß der Kläger mit den Verhandlungen Uber den Verkauf von Weindestillaten allenfalls fahrlässig aufgrund eines Mißverständnisses gegen seine Vertragspflichten verstoßen habe, daß dieser Vorfall wie auch der Brief des Klägers an	von	der	Be-
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klagten erst nach etwa zv;ei Jahren beanstandet wurde, und daß schließlich der Brief des Klügere vom 5» August 1964 an E^m^^kein Kündigungsrecht begründet habe«
Angesichte dessen besteht kein Anhalt dafür, daß das Berufungsgericht versäumt hätte, auch jene zurückliegenden Vorgänge bei seiner abschließenden Würdigung in Betracht zu ziehen, 'aufgrund derer es zu dem Ergebnis gelangt, daß angesichts der besonderen Umstände dos Italics die Verfehlungen des Klägers eine fristlose Kündigung nicht rechtfertigten«
Biese im wesentlichen tatrichterliche Würdigung läßt einen Rcchtsirrtum nicht erkennen« Sie wird vor allem durch die unstreitige Tatsache gestützt, daß schon vor Abschluß des BeratungsVertrags tiefgreifende Spannungen zwischen den Beteiligten bestanden und zu , erheblichen Verhaltens ent gloisungcn auf beiden Seiten geführt haben, ohne daß dies den Geschäftsführer der Beklagten veranlaßt hätte, von dem Beraturigs vertrag Abstand zu nehmen« Soweit angesichts dessen und auch mit Rücksicht auf den Umstand, daß der Kläger die Beklagte mehr als fünfzig Jahre lang geleitet hatte, vor allem auch wegen des hohen Alters des Xlägers von ihm von vornherein nicht diejenige Zurückhaltung erwartet werden konnte, die bei einem beliebigen anderen an seiner Stelle zu fordern gewesen wäre, kann die Beklagte billiger weise daraus keinen Grund zur fristlosen Kündigung hcrleiten« Bäs Berufungsgericht hat auch ohne Rechtsirrtum in Betracht gezogen, daß bis zur Kündigung die Beklagte die’Bieriste des Klägers tatsächlich nie in Anspruch genommen hatte, daß der
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Beratungs vertrag insgesamt auf einen verhältnismäßig kurzen Zeitraum beschränkt war, und daß schließlich im Zeitpunkt der Kündigung auch die Besuche des Klägers in den Betriobsräumcn (die die Beklagte übrigens ohne Kündigung des BeratungsVertrages hätte unterbinden können) schon sehr selten geworden v/aren und daher keine ernstliche Quelle nachhaltiger Störungen dos Betriebsfriodons mehr bilden könntona
 Nach alledem sind die Erwägungen, aus denen das Berufungsgericht die Voraussetzungen für eine Kündigung aus wichtigem Grunde verneint hat, mindestens mögliche Es kommt nicht mehr darauf an, ob nicht - worauf nach den Umständen vieles hindeutot - der wirtschaftliche Schwerpunkt für das Zugeständnis des zeitlich befristeten monatlichen Entgelts für die Beklag toi- außerhalb dos nach übereinstimmender Darstellung der Parteien an sich ernst gemeinten Dienst lei stungs Vertrags zu suchen war*
c)	An diesem Ergebnis vermöchte es auch nichts zu ändern, wenn - wie die Beklagte entgegen der Meinung dos Berufungsgerichts zulässigerweise unter Beweis gestellt hat - der Kläger den Brief vom 18«, August 1964 einer noch in Diensten der Beklagten befindlichen Angestellten diktiert hätte« Dies vermag der Senat, da im übrigen eine weitere Aufklärung nicht zu er v/ar ten ist, selbst zu entscheiden«, Nach der rechtlich mindestens möglichen Beurteilung, die der Tatrichter den Beziehungen der Parteien angedeihen läßt, hätte der Kläger zwar gegen seine Treuepflicht als stiller Gesellschafter der Beklagten verstoßen, wenn er es ermöglichte, daß dieser in seiner Schärfe allon-
i
falls durch die familiären Umstände gerechtfertigte Brief den Betriebsangehörigen bekannt wurde» Zu dem Boratungovertrag hatte diese Verfehlung aber gerade dann, wenn man sich dessen rechtlich unangreifbare Beurteilung durch das Berufungsgericht als ein sehr lockeres Verhältnis zu eigen macht, keine so erhebliche Beziehung, daß sie in der Präge seiner fristlosen Kündigung den Ausschlag geben könnte*
Nach alledem bleibt die Revision ohne Erfolg*
Fehle	Br* Bode	Br* Weber
 Nüßgens	Buns