- Prozeßbevollmächtigters Rechtsanwalt Freiherr von hat der VI* Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 25« Mai 1956 unter Mitwirkung der Bundesrichter Br* Kleinewefers, Br. Gelhaar, Br* Meyer, Hanebeck und Br« Baud für Recht erkannt s Bie Klägerin hat den Beklagten auf Zahlung des ausstehenden Restes der auf 8791 >49 BM lautenden und im ländgericht-lichen Verfahren um 402,78 BM ermäßigten Rechnungssumme nebstZinsen seit dem 15« November 1950 in Anspruch genommen« 1, Auf offenbarem Irrtum beruht die Rüge der Revision, daß die Einwendung des Beklagten wegen der Fehlerhaftigkeit der Betondecke vom Berufungsgericht nicht beschieden worden sei, Bas Landgericht hat wegen dieses Mangels der Bauausführung bereits einen Abzug von 1108,66 BH von der Klageforderung für gerechtfertigt gehalten und die Klägerin mit * ihrem Zahlungsbegehren insoweit rechtskräftig abgewiesen« 2 e Die Revision bekämpft die Auffassung des Berufungsgerichts , daß Gewährleistungsansprüche des Beklagten wegen der erst mit Schriftsatz vom 24« November 1953 gerügten Rissebildung im Mauerwerk infolge unsachgemäßer Fundamentierung verjährt seien. Zwar wendet sie sich nicht dagegen, daß das Berufungsgericht für das Yertragsverhältnis der Parteien die Bestimmungen der VOB für maßgebend gehalten hat, wonach mangels anderweitiger vertraglicher Vereinbarung^für die Gewährleistung bei Bauwerken eine Verjährungsfrist von zwei Jahren seit Abnahme gilt (VOB Teil B § 13 Ziff 4).* Die Revision meint jedoch, das Berufungsgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, daß sich der Beginn des Laufes der Verjährungsfrist danach richte, wann der Beklagte die fertiggestellte Tankstelle eröffnet habe. rungsfrist auf den Zeitpunkt der Abnahme der gesamten Leistung ab, entsprechend § 638 Abs 1 Satz 2 BGB, wo gleichfalls bestimmt ist, daß die Verjährung der Gewährleistungsansprüche mit der Abnahme des Werkes beginnt. Der Beklagte habe nach seinem vom Berufungsgericht unberücksichtigt gelassenen Vorbringen .die Mangelhaftigkeit der Werkleistung sofort gerügt, den Inhaber der Klägerin mindestens 13- bis 2Gmal zur Beseitigung der Mängel aufgefordert und sich geweigert, die restliche Vergütung zu zahlen, solange die Mängel nicht beho- Fertigstellung seiner Leistung auch nicht etwa schriftlich angezeigt, - wofür hier nichts vorgetragen ist, - so gilt, wenn der Besteller die fertiggestellte Leistung in Benutzung genommen hat, die Abnahme nach Ablauf von 6 Werktagen nach Beginn der Benutzung als erfolgt (§ 12 Ziff 3 Abs 2 V03) Mit Recht hat das Berufungsgericht hier also darauf abgestellt, wann der Beklagte die Tankstelle nach ihrer Fertigstellung in Benutzung genommen hat. Diese Wirkung würde nur dann nicht eingetreten sein, wenn der Beklagte bis zu diesem Zeitpunkt der Klägerin zu erkennen gegeben hätte, daß die Eröffnung und Benutzung der Tankstelle nicht als. Der Beklagte hat nicht behauptet, in der Zeit bis zu dem Ablauf von 6 Werktagen nach Eröffnung der Tankstelle der Klägerin gegenüber eine derartige Willensbekundung, verlautbart zu haben. sind, und wenn es als unstreitig festgestellt hat, daß der Beklagte die Tankstelle im November 1950 eröffnet hat, so beruht auch dies offenbar auf den Angaben der persönlich gehörten Parteien« Baß die* Befragung nicht erschöpfend gewesen sei, hat die Revision nicht geltend gemacht $ sie hat daher auch nichts darüber vorgetragen, was- der Beklagte auf Wenn das Berufungsgericht auf Grund der getroffenen Feststellungen zu der Ansicht gelangt ist, daß die Verjährungsfrist von zwei Jahren für Gewährleistungsansprüche des Beklagten wegen der Rissebildung infolge fehlerhafter Fundamentierung bereits abgelaufen gewesen sei, als der Beklagte diese Mängel mit Schriftsatz vom 24.
2351 096 VI ZH 90/55 Verkündet am 23«Mai 1956 Kriegl, Justizsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle Im Hamen des Volkes In dem Rechtsstreit des Kaufmanns Johannes & in BMR» Str* Beklagten, Berufungsklägers und Revisionsklägers5 - Prozeßbevollmächtigters Rechtsanwalt Prof, Br« gegen die Firma Baugeschäft Franz S Walter JH in W| Inhabers Klägerin, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte, - Prozeßbevollmächtigters Rechtsanwalt Freiherr von hat der VI* Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 25« Mai 1956 unter Mitwirkung der Bundesrichter Br* Kleinewefers, Br. Gelhaar, Br* Meyer, Hanebeck und Br« Baud für Recht erkannt s Bie Revision desBeklagten gegen das Ürteil des 7« Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Hamm vom 9« Bezember 1954 wird eurückgewiesen. 9 4 Bie Kosten der Revision werden dem Beklagten auferlegt, Von Rechts wegen Tatbestand* Die Klägerin hat 1950 für den Beklagten eine BV-Tank-stelle in EdHfean der Einmündung der H^BBHHN'traße in die Straße errichtet, Ben vertraglichen Beziehungen der Parteien lagen die Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen für die Bewerbung um Arbeiten und Lieferungen für die Neubauten der Kf^BHIHHI-’AGr - Gruppe Benzin-Benzol-Vertrieb, zugrunde, in denen die jeweils maßgebenden Vorschriften der Verdingungsordnung für Bauleistungen - VQB - BIN 1960 bis 1985 für beiderseits verbindlich erklärt waren« • * Bie Klägerin hat den Beklagten auf Zahlung des ausstehenden Restes der auf 8791 >49 BM lautenden und im ländgericht-lichen Verfahren um 402,78 BM ermäßigten Rechnungssumme nebstZinsen seit dem 15« November 1950 in Anspruch genommen« s , . % » • • «• ' • 4 ' Der Beklagte hat U.a. eingewendet, die Klägerin habe keine sachgemäße Arbeit geleistet. Ber Betonboden der Tankstelle habe wegen Einbrüchen im Bereich der gesamten Fahr- 9 * % bahn neu gelegt werden müssen; die Erneuerungsarbeiten, zu deren Vornahme die Klägerin vergeblich auf gef ordert worden sei, hätten ihn 1229,59 BM gekostet. Im Sommer 1953. seien ferner an der Außenwand des Tanks tellerariteus.* Risse auf ge- V % treten, die darauf zurückzuführen seien, daß die Fundamente . infolge fehlerhafter Ausführung Hohlräume bis zu 20 cm Tiefe . auf wiesen; die Fundamente müßten durch neue ersetzt werden, was einen Kostenaufwand von 2300 bis 3Ö00 BM erfordere. Bie Klägerin hat entgegnet, die Entstehung der Risse #• * beruhe darauf7 daß der Beklagte den Anbau im Oktober 1952 habe unterkellern lassen, Gewährleistungsansprüche seien insoweit auch nach 5 13 Abs 4 VOB verjährt« «• Unter Abweisung der Klägerin mit ihrem weitergehenden Verlangen hat das Landgericht der Klage in Höhe von 3535,88 DM nebst Zinsen stattgegeben, das Oberlandesgericht in Höhe von 2863>88 nebst 4# Zinsen seit dem 27« August 1952, * . ' % * mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision , erstrebt der Beklagte - wie -schon im Berufungsverfahren - ' % die Abweisung der Klage, soweit er zur Zahlung von mehr als 935?88 XM nebst Zinsen verurteilt worden.ist« • * i Lie Klägerin beantragt, die Revision zuriickzuweisen* Entscheidungsgründe $ v * «% % ^ 1, Auf offenbarem Irrtum beruht die Rüge der Revision, daß die Einwendung des Beklagten wegen der Fehlerhaftigkeit der Betondecke vom Berufungsgericht nicht beschieden worden • * sei, Bas Landgericht hat wegen dieses Mangels der Bauausführung bereits einen Abzug von 1108,66 BH von der Klageforderung für gerechtfertigt gehalten und die Klägerin mit * ihrem Zahlungsbegehren insoweit rechtskräftig abgewiesen« Baß der Beklagte vom Landgericht mit seiner Einwendung zurückgewiesen worden ist, soweit er daüiber hinaus einen Abzug bis zur Höhe von 1229,39 EM verlangt hat, ist von ihm mit der Berufung nicht angegriffen worden- Ber von der Revision bezeichnet© Streitpunkt ist also nicht mehr Gegenstand des BerufungsVerfahrens gewesen. - * - 2 e Die Revision bekämpft die Auffassung des Berufungsgerichts , daß Gewährleistungsansprüche des Beklagten wegen der erst mit Schriftsatz vom 24« November 1953 gerügten Rissebildung im Mauerwerk infolge unsachgemäßer Fundamentierung verjährt seien. * . Zwar wendet sie sich nicht dagegen, daß das Berufungsgericht für das Yertragsverhältnis der Parteien die Bestimmungen der VOB für maßgebend gehalten hat, wonach mangels anderweitiger vertraglicher Vereinbarung^für die Gewährleistung bei Bauwerken eine Verjährungsfrist von zwei Jahren seit Abnahme gilt (VOB Teil B § 13 Ziff 4).* Binen sachlichrechtlichen Irrtum läßt das Berufungsunteil in dieser Hinsicht auch nicht erkennen» Die Revision meint jedoch, das Berufungsgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, daß sich der Beginn des Laufes der Verjährungsfrist danach richte, wann der Beklagte die fertiggestellte Tankstelle eröffnet habe. a) Die Revision gibt zu bedenken, daß es sich um einen versteckten Mangel gehandelt habe, da sich die Risse erst nachträglich gezeigt hätten. Indessen stellt es die Bestimmung des § 13 Ziff 4 Abs 2 VOB für den Beginn der Verjäh- » rungsfrist auf den Zeitpunkt der Abnahme der gesamten Leistung ab, entsprechend § 638 Abs 1 Satz 2 BGB, wo gleichfalls bestimmt ist, daß die Verjährung der Gewährleistungsansprüche mit der Abnahme des Werkes beginnt. Es kommt nicht darauf an, wann der einzelne Mangel in Erscheinung tritt und der Besteller in die Lage kommt, Ansprüche geltend zu machen (RG JW 1912, 1105^); maßgebend ist vielmehr auch bei ver- # » * * steckten Mängeln, wann die Abnahme stattgefunden hat (BGB i RGEK 10o Aufl § 638 Anm 1; Staudinger BOB 10« Aufl § 638 Anm 13; Brman -Vagner BOB § 638 Anm 3; Korintenberg, Erfüllung und Gewährleistung beim Werkverträge, S 170/171)* Anders ist es nur, wenn der Hersteller dezi Mangel arglistig verschwiegen hat. Bas ist aber nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hier nicht geschehen. % ' 4 ✓ b) Die Revision vertritt die Ansicht, eine Abnahme habe überhaupt noch nicht stattgefunden. Als Abnahme sei nämlich nicht schon die äußerliche HSreinnähme der Leistungen zu verstehen, vielmehr sei weiterhin erforderlich, daß der Besteller die Leistung als vertragsmäßige Erfüllung anerkenne. Daran fehle es hier. Der Beklagte habe nach seinem vom Berufungsgericht unberücksichtigt gelassenen Vorbringen .die Mangelhaftigkeit der Werkleistung sofort gerügt, den Inhaber der Klägerin mindestens 13- bis 2Gmal zur Beseitigung der Mängel aufgefordert und sich geweigert, die restliche Vergütung zu zahlen, solange die Mängel nicht beho- * * ben seien. •* » ♦ Die Revision übersieht, daß über die Abnahme der Leistung in § 12 der für das Vertragsverhäitnis maßgebenden VOB besondere Bestimmung getroffen ist. Hat keine förmliche Abnahme stattgefunden, der Unternetoer dem Besteller die » Fertigstellung seiner Leistung auch nicht etwa schriftlich angezeigt, - wofür hier nichts vorgetragen ist, - so gilt, wenn der Besteller die fertiggestellte Leistung in Benutzung genommen hat, die Abnahme nach Ablauf von 6 Werktagen nach Beginn der Benutzung als erfolgt (§ 12 Ziff 3 Abs 2 V03) Mit Recht hat das Berufungsgericht hier also darauf abgestellt, wann der Beklagte die Tankstelle nach ihrer Fertigstellung in Benutzung genommen hat. Da dies nach seinen Feststellungen im Hovember 1930 geschehen ist, ist die von der \ Klägerin hergestellte Tankstelle spätestens nach Ablauf der ersten Dezemberwoche 1950 als abgenommen anzusehen« • *« Diese Wirkung würde nur dann nicht eingetreten sein, wenn der Beklagte bis zu diesem Zeitpunkt der Klägerin zu erkennen gegeben hätte, daß die Eröffnung und Benutzung der Tankstelle nicht als. Abnahme gewertete wer den dürfe, daß er < w <‘V«.« also die Abnahme verweigere oder »ibh doch die Erklärung über die Abnahme jedenfalls Vorbehalte (vgl Hereth-ludwig-Haschold, Kommentar zur YOB Bd II 1954 Erl. 53 zu § 12). Hätte es hierzu auch nicht einer ausdrücklichen Erklärung bedurft, so wäre doch notwendig gewesen, daß er der Klägerin gegenüber sonstwie in erkennbarer Weise zu dem Ausdruck brachte, ihre Leistung nicht schon als abgenommen, betrachten zu wollen (vgl RG JW 1937, 3222)« Der Beklagte hat nicht behauptet, in der Zeit bis zu dem Ablauf von 6 Werktagen nach Eröffnung der Tankstelle der Klägerin gegenüber eine derartige Willensbekundung, verlautbart zu haben. Als Abnahmeweigerung würde es zwar aufgefaßt werden müssen, wenn er in jener .Zeit bereits die Arbeiten'der Klägerin beanstandet hätte. Seinem Vorbringen, er habe die in den Einbrüchen der Betondeoke zutage getretenen Mängel sofort gerügt, ist aber nicht zu entnehmen, daß • # sich diese Mängel bereits damals gezeigt und er sie bereits damals gerügt hätte. Ersichtlich hat das Berufungsgericht in der mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergangen ist und bei der der Inhaber der Klägerin und der Beklagte persönlich zugegen gewesen sind, vom richterlichen Pragerecht Gebrauch gemacht, um aufzuklären, wann die Verjährungsfrist zu laufen begonnen hat. Hach den Urteilsausführungen hat es den Aussagen des persönlich gehörten Inhabers der Klägerin entnommen, wann die Arbeiten fertiggestellt worden sind, und wenn es als unstreitig festgestellt hat, daß der Beklagte die Tankstelle im November 1950 eröffnet hat, so beruht auch dies offenbar auf den Angaben der persönlich gehörten Parteien« Baß die* Befragung nicht erschöpfend gewesen sei, hat die Revision nicht geltend gemacht $ sie hat daher auch nichts darüber vorgetragen, was- der Beklagte auf % » etwaiges weiteres Befragen über den Zeitpunkt des ersten Auftretens der Mängel und ihrer Beanstandung vorgebracht haben würde«.' Wenn das Berufungsgericht auf Grund der getroffenen Feststellungen zu der Ansicht gelangt ist, daß die Verjährungsfrist von zwei Jahren für Gewährleistungsansprüche des Beklagten wegen der Rissebildung infolge fehlerhafter Fundamentierung bereits abgelaufen gewesen sei, als der Beklagte diese Mängel mit Schriftsatz vom 24. November 1953 erstmals geltend machte, so läßt sich dies hiernach rechtlich nicht beanstanden* m »• < • • # • * Auch im übrigen läßt das Berufungsurteil einen sachlichrechtlichen Fehler zu dem Nachteil des Beklagten nicht erkennen« 2. Pie Revision mußte daher mit der Kostenfolge aus § 97 ZPO als unbegründet zuruckgewiesen werdenc Pr* Kleinewefers Pr* Greliiaar Hanebeck Pr-K.E.Meyer Pr« Hauß