BGH · VP ZR 84/60

Volltext der Entscheidung

VP ZR 84/60 Verkündet
2201 095
am 4. Juli 1961 Heil, Justizassistent als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 Im Namen des Vol k&s In dem Rechtsstreit
1.	August Bm Verlag KG, BBHHBP» iBB^Estr.
2.	Verlag C.S, BöBB u. Co., Inh. Claus S. BöBB?
LiBBstr.	____
3.	Verlag,	BBHHHB»	PiBBstr. B>
4.	MeBBP-Verlag, RoBMBB/Obb., Am StBHB B,
5.	V/illiMöBBB» Verleg- und Großbuchhandlung,
 PiBBBstr. B,
6o 1BBB~Verlagj Ferdinand SchBB» sBIHB-W? 0|
HBBIBweg •>
Kläger, Berufungskläger und Revisionskläger,
-	Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br. BHB -
gegen
1 o Verlag W. KoBHH^^ GmbH, StuBI^P;	B-B?
gesetzlich vertreten durch die Geschäftsführer
a)	Verleger Br. Oskar HÜB?
FBBB^P9^r» B>__________
b)	Verleger KuBB? SBHHB» UBBstraße 2. den Verlagsangestellten Karl
 Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte,
-	Prozeßbevollmächtigter zu 1): Rechtsanwalt Prof.Br,
-	Prozeßbevollmächtigter zu 2): Rechtsanwalt Br.
hat der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 4. Juli 1961 unter Mitwirkung der Bundesrichter Br. Kleinewefers, Br.K.E. Meyer, Hanebeck, Br. Bode und Br. Hauß
 für Recht erkannt;
Bie Revision der Kläger gegen das am 9. März I960 verkündete Urteil des 1, Zivilsenats des. Oberlandesgerichts Stuttgart wird zurückgewiesen -
Bie Kläger tragen die Kosten des Revisionsverfahrens.
Von Rechts wegen
)
 Tatbestand:
Die klagenden Verlagsfirmen lieferten in den Jahren 1954 und 1955 Bücher an die Firma "Btt^ und BiflB VttHH^~ und Ve#-
ttttttHHHHHtt	H^Bl1	in
 Wechsel für Ileferungen in der Zeit vom Februar bis zu dem September 1955 löste die Firma Btt und BittiB nicht ein. Sie beantragte am 27o September 1955 das Vergleichsverfahren; am 21 o Oktober -,1.955 wurde das Anschlußkonkursverfahren eröffnet.
Die Kläger haben als gewöhnliche Konkursgläubiger keine Aussicht, Befriedigung zu erhalten. Sie nehmen die Beklagten mit der Begründung in Anspruch, die Bttfc und BittHfc GmbH sei ein getarnter Zweigbetrieb des beklagten Verlages gewesen und der Beklagte cmmm habe als Geschäftsführer des Verlages den maßgebenden Einfluß auf die Firma Bfltt und Bi^Htt gehabt.
Der beklagte Verlag W. Ko|Htt GmbH verlegt insbesondere Fachbücher, Fachzeitschriften und Formulare. Gesellschafter war außer der inzwischen geschiedenen Ehefrau des Beklagten Gtttt» das Druckereiunternehmen W. Kofltttttt OHO in Deren Gesellschafter waren die Witwe Theodora Kofltttttt und der Beklagte GttHHP? GflHP war auch alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer des Verlages. GttHtt ist zu dem 31. Dezember 1955 als Gesellschafter und Geschäftsführer ausgeschieden.
Im Jahre 1952 eröffnete der Beklagte GttHtt als Teil des Ko^HBHtt-Verlages eine Reisebuchhandlung. Da eine solche Nebentätigkeit von Verlegern unter Buchhändlern als anstößig gilt, veranlaßte er die Verlagsangestellte IttHtt» die Heisebuchhandlung unter der Bezeichnung "Btt^und Bifll1 auf ihren Namen gewerberechtlich anzu demelden. Nach der Behauptung der Beklagten hatte sie die Aufgabe, Fachliteratur zu vertreiben.
 
Im Frühjahr 1954 trat der Buchhändler und Vertriebsleiter Erhard Kipp durch Vermittlung von Dr. Sep|P, Geschäftsführer der Sche^} und GoPP^-Verlag GmbH in Stu®-p|p, mit <mmm in Verbindung. Kl^P schlug vor, einen Buchvertrieb größeren Ausmaßes zu eröffnen, insbesondere zur Belieferung von .Lehranstalten, weil sich die Erzeugnisse des KoflBUB-Verlages dafür besonders eigneten. Am 9. Juni 1954 vereinbarten Kl4^> Br. SeflPi und GpH^> die Reisebuchhandlung B^P und	in	die	eingangs er-
wähnte Bpp und Bippp Verlags- und Vertriebsgesellschaft mit beschränkter Haftung umzuwandeln. Bas Stammkapital sollte 21.000 DM betragen. Der KoPPPlM-Verlag sollte die Gesellschaft auf Wechselbasis finanzieren. Gesellschafter sollten zu gleichen Anteilen GflHHt, KIPP und Dr. Se* 4PP sein, jedoch sollten nach außen eine Frau Schm^P (die spätere Ehefrau KIPP)) und Fräulein FPPP tu Erscheinung treten. Frau Schnpp sollte die Geschäftsanteile Kipp und Br. SeiMi, Fräulein Bp|p GPPPP Geschäftsanteil, treuhänderisch in Händen haben und den Treugebern eine unentgeltliche bis Ende 1964 befristete Option auf die Geschäftsanteile einräumen. Geschäftsführerin sollte Frau Schmpp sein. Die entsprechenden notariellen Erklärungen wurden am 16. Juni 1954 abgegeben; die Gesellschaft wurde am 16. Juli 1954 ins Handelsregister eingetragen. Die Mindesteinzah-lung auf die Stammeinlagen stellte GuPPP aus den Mitteln des Ko|PHp7erlages zur Verfügung. Am 29« November 1954 erhielt GPPP die Option, die Frau Schm^p Dr. Se^PP eingeräumt hatte. Am 6. Dezember 1954 übertrug Fräulein FPPP ihren Geschäftsanteil von 7.000 DM auf Frau Schm^P; Frau Schrapp räumte Gpp^p eine Option auf ihren Geschäftsanteil von 14.000 DM ein, beschränkte die Option jedoch am 24. Januar 1955 auf einen Teilbetrag von 7.000 DM. Von den Optionen haben Klpfc und GflPPP keinen Gebrauch gemacht.
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Frau Schm^^ war nur nominell Geschäftsführerin, in Wirklichkeit hatte KlflM die Geschäftsführung in Händen» Frau Scbm^p erteilte ihm auch am 6. Dezember 1954 Generalvollmacht0 Die Kläger behaupten, KlM) sei in der Geschäftsführung voll-ständig von GMW abhängig gewesen»
Die Firma BMP und BiMMP GmbH nahm alsbald nach der Gründung die Geschäfte in erheblichem Umfang auf, zunächst in Räumen des KoBMB^P-Verlages, später in anderen Räumen. Im Dezember 1954 beschäftigte sie bereits 22 Personen im Innendienst und 37 Vertreter, denen 12 Volkswagen zur Verfü-
gung standen. Der KoJ(BBBP”Verlag un^ die Kol Druckerei übernahmen durch GMMB im September 1954, und im Januar und April 1955 Bürgschaften in Höhe von 220,000 DM, aus denen sie nach Vortrag der Beklagten in Höhe von 110.000 DM in Anspruch genommen worden sind. Ferner hat GM-flM von Juni bis September 1955 aus einem Bankkonto der KoBMMBP“Druckerei Darlehen in:Höhe von 78.600 DM gegeben. Schließlich hat er zu Lasten der KoM-#MBP~Druekerei Wechselverbindlichkeiten der Firma BflP und	GmbH	in	Höhe	von	etwa	109.000	DM
übernommen und erfüllt.
Die Kläger haben sich auf die Rechtsprechung über den Durchgriff durch die juristische Person auf die hinter ihr Stehenden berufen und den Beklagten unerlaubte Handlungen vorgeworfen. Sie haben vorgetragen: Bevor sie der Firma BflD und BiMI^ GmbH Wechselkredit eingeräumt hätten, hätten sie bei maßgebenden Auskunfteien Auskünfte eingeholt; die Auskünfte, die wie üblich auf eigenen Angaben der Firma B^^ und Bi'dM GmbH beruht hätten, hätten besonders hervorgehoben, daß hinter ihr die Beklagten ständen und sie finanzierten. Auch Frau SchmflP, Kl^M und Angestellte der Firma BMP und Bi^lMl GmbH
 
sowie des beklagten Verlages hätten sich verschiedentlich in dieser Weise geäußert; dabei sei auch auf die zu erwartenden großen Umsätze hingewiesen worden. Das sei auf Gut-brods Anweisung geschehen. Dadurch sei bewußt und planmäs-sig der Eindruck hervorgerufen worden, die Beklagten wurden für die Verbindlichkeiten der Firma BiB und BiflHB GmbH eintreten. Das habe der beklagte Verlag auch nach Konkurseröffnung einigen Verlegern gegenüber getan, auch sei das Abfindungsguthaben des Beklagten G#HH| bei Verlag und Druckerei	mit	350.000	DM	belastet	worden;
der beklagte Verlag habe damit zu dem Ausdruck gebracht, daß er sich für verpflichtet halte, für die Schulden der Firma Btflp und Bi^ GmbH einzutreten. Al6 sie, die Kläger, die nicht bezahlten Lieferungen erbracht hätten, sei die Firma Bfll und Bi^|^ GmbH bereits konkursreif gev/esen. Das habe der Beklagte	gewußt.	Die	Verschuldung	sei	besonders
 dadurch eingetreten, daß KlflP» mit Einwilligung einen Posten bereits verramschter und deshalb nur mit Verlust zu verkaufender Bücher für 230.000 DM auf Lager.genoomer habe. Die Konkursreife sei G^H^ durch den Bericht eines Wirtschaftsprüfers bestätigt worden. GfH^H habe alle Warnungen in den Wind geschlagen und KlflS veranlaßt, weiter auf Kredit einzukaufen, obwohl er gewußt habe, daß die und Bi^H^ GmbH die Akzepte ohne Einspringen der Ko(
Firmen nicht werde einlösen können. Dabei habe er eine Schädigung der Gläubiger in Kauf genommen.
Die jetzt noch den Rechtsstreit betreibenden Kläger haben beantragt,
 die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an den Kläger zu 1) 11.609,10 DM, den Kläger zu 2)	1.403,60 DM,
den Kläger zu 3)	1.866,38 DM,
den Kläger zu 4)	7.548,71	DM,
den Kläger zu 5)	4.491>70 DM,
den Kläger zu 6)	7.592,08	DM
jeweils nebst 8 i Zinsen seit dem 21» Januar 1956 zu zahlen. Die Beklagten haben beantragt, die Klage abzuweisen.
Der beklagte Verlag hat erwidert, er habe rechtlich nichts mit der Firma Bfl^ und Bi^H^ GtabH zu tun gehabt und keine wirtschaftliche Einheit mit ihm gebildet. Der Beklagte GflHB sei nicht berechtigt gewesen, der Bfl^ und BiflH» GmbH Zuschüsse aus KoflBH^mitteln zu gewähren. Ebenso wenig sei er berechtigt gewesen, zuzusagen, daß die KoMHHB-Firmen für die Verbindlichkeiten der Firma Bflp und BiflH^ einträten; das habe er auch nicht getan. Er habe die anderen maßgebenden Beteiligten der Firmen keinen Einblick in das Unternehmen und Bid^^ gewinnen lassen.
Der Beklagte GflHB hat insbesondere darauf hingewiesen, daß er auf Grund der Prüfungen der Auffassung gewesen sei, der Umsatz der Firma Bfl^ und Bifl^^fc könne mit Hilfe der von ihm vermittelten Kredite so gesteigert werden, daß die Schwierigkeiten binnen kurzem überwunden seien. Zu diesem Eindruck sei er gekommen, weil Klein völlig autoritativ über seinen Kopf hinweg gehandelt und ihn (und auch den Wirtschaftsprüfer) getäuscht habe. Das gelte insbesondere für den großen Einkauf, den Klein als Kommissionsgeschäft hingestellt habe. Sobald er sich davon überzeugt habe, daß die Firma Bfl^ und Bim^ GmbH nicht zu halten sei, habe er KlMfc veranlaßt, unverzüglich das Vergleichsverfahren zu beantragen.
 
Beide Beklagten haben ausgeführt, der beklagte Verlag habe nur solche Gläubiger der Firma BSP und BiSHk GmbH befriedigt, denen er aus besonderen Gründen verbindliche Zusagen gemacht habe. Bas Auseinandersetzungsguthaben des Beklagten	sei	belastet worden, weil der beklagte
 Verlag selbst durch seine Geschäftsführung einen hohen Schaden erlitten habe.
Landgericht und Berufungsgericht haben die Klage abge-v/iesen. Mit der Revision verfolgen die Kläger ihre Klageanträge weiter. Bie Beklagten bitten um Zurückweisung der Revision.
Ent sch ei dung sgründe:
I.
Bas Berufungsgericht geht von dem Grundsatz aus, daß den Gläubigern einer juristischen Person nur deren eigenes Vermögen haftet, nicht das Vermögen derjenigen, die hinter der jurisyrischen Person stehen. Es ist äer Auffassung, daß ein Haftungsdürchgriff auf die Personen möglich ist, die hinter der juristischen Person stehen, wenn die juristische Person in einem organschaftlichen AbhängigkeitsVerhältnis zu ihnen steht und wenn entweder die herrschende Person bei Vertragsverhandlungen so maßgebend mitwirkt, daß der Vertragspartner darin mit Recht die Übernahme
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einer Garantie erblickt, oder wenn die herrschende Person bei Abschluß des Vertrags der Organsgesellschaft mitwirkt, obwohl ihr bekannt ist, daß diese den Vertrag nicht erfüllen kann, oder wenn eine andere Kollusion zwischen Herrschafts- und Organgesellschaft zu dem Nachteil des Gläubigers vorliegt.
Ein Organschaftsverhältnis nimmt das Berufungsgericht - unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs über die Kriegsgesellschaften des Reiches •- an,
I
 
wenn die juristische Person das unselbständige Organ der herrschenden Person ist und von ihr so beherrscht wird, daß ihre Stellung in tatsächlicher Hinsicht der eines Angestellten oder einer unselbständigen Betriebsabteilung der Herrschaftsperson gleicht«, Das Berufungsgericht würdigt den festgestellten Sachverhalt dahin, daß die B^^ und BimH^mbH kein unselbständiges Organ des beklagten
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Verlages gewesen sei.
Aber auch iür den Pall, daß ein Organschaftsverhältnis vorliege, verneint das Berufungsgericht den Haftungsdurch-griff, weil es an den weiteren Voraussetzungen dafür fehle. Weder der Beklagte	noch ein anderer Vertreter des
 beklagten Verlages hätten bei den Verträgen mit den Klägern, die den Klageforderungen zu Grunde liegen, oder auch nur wiederholt bei anderen gleichartigen Verträgen mit den Klägern mitgewirkt und den Anschein der Garantie erweckt.
Die von den Klägern eingeholten Auskünfte stellten keine solche Mitwirkung des beklagten Verlages dar, ebenfalls nicht etwaige Äußerungen von Angestellten der	und
 BifÜI GmbH, Die Äußerungen von Angestellten des beklagten Verlages auf der Frankfurter Buchmesse 1954 seien, wenn sie überhaupt von vertretungs- oder erklärungsberechtigten Personen abgegeben worden seien, zu vage,als daß^daraus der Anschein einer Garantie herzuleiten/.Die schriftlichen Erklärungen des beklagten Verlages gegenüber einigen Klägern seien mit Bedacht so abgefaßt, daß daraus keine Garantie entnommen werden könne. Aus den Erklärungen des beklagten Verlages gegenüber anderen Gläubigern und aus den Zahlungen an sie könnten die Kläger keine Rechte herleiten.
Da der beklagte Verlag bei den Verträgen mit den Klägern nicht mitgewirkt habe, komme die weitere Möglichkeit für einen Haftungsdurchgriff, die Mitwirkung in Kenntnis, daß das Organ den Vertrag nicht erfüllen könne, nicht in Betracht.
 
Schließlich liege keine Kollusion zwischen dem beklagten Verlag und der B||^ und BifH^ GmbH vor; insbesondere habe sich der Verlag keine Vorteile auf Kosten der Konkursgläubiger zuschieben lassen.
Das Berufungsgericht erwägt sodann die Haftung des einzigen Gesellschafters einer Ein-Mann-GmbH, des beherrschenden von mehreren Gesellschaftern sowie des beherrschenden Treugebers (Hintermannes); es will sie eintreten lassen, wenn dieser durch sein Verhalten den Anschein der persönlichen Haftung hervorgerufen hat oder wenn er sein Privatvermögen mit dem Gesellschaftsvermögen vermischt hat. Es sieht den Beklagten G^HHfeals beherrschenden Treugeber an, verneint aber wiederum, daß er den Anschein der persönlichen Haftung erweckt habe. Eine Vermischung seines Privatvermögens mit dem Gesellschaftsvermögen liege gleichfalls nicht vor.
Die Ansicht, der Alleingesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung hafte dann persönlich, wenn die Gesellschaft mit einem unverhältnismäßig geringen Stammkapital ein kapitalintensives Unternehmen betreibe, habe sich nicht durchgesetzt. Sie verdiene nur insoweit Billigung, als es gegen Treu und Glauben verstoße, wenn der Alleingesellschafter der Gesellschaft hohe Darlehen gebe und sie im Konkurs der Gesellschaft zurlickfordere. Darüber hinaus könne ihr nicht -gefolgt werden, weil die Geschäftspartner einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung deren Stammkapital aus dem Handelsregister ersehen und sich bei ihren Kreditgeschäften mit der Gesellschaft dementsprechend einrichten könnten.
II.
Die Revision ist der Auffassung, für die Frage des Haftungsdurchgriffs komme es nicht darauf an, ob die B(
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und	GmbH in organschaftlichem Abhängigkeitsverhält-
nis zu den Beklagten stehe; sie rügt, das Berufungsgericht sei von seiner entgegengesetzten Auffassung aus zu einer fehlerhaften GesamtWürdigung des Sachverhalts gelangt.
Richtig ist, daß die Präge nach dem organschaftlichen Abhängigkeitsverhältnis von untergeordneter Bedeutung ist.
Für die Zulassung des Haftungsdurchgriffs sind andere Gesichtspunkte maßgebend, die bei einer Organgesellschaft - oder auch einer Ein-Mann-Geseilschaft - eher vorliegen mögen als bei anderen Gesellschaften, die aber bei jeder Form der Gesellschaft mit beschränkter Haftung in Betracht kommen können. Allein deshalb, weil jemand eine juristische Person beherrscht, kann nicht auf seine Haftung durchgegriffen werden (BGHZ 22, 226, 233); die Beherrschung gefährdet noch nicht die Interessen der Gläubiger (Drobnig, Haftungsdurchgriff bei Kapitalgesellschaften, 1959, S. 46). Für Gesellschaften im Abhängigkeitsverhältnis gelten im Aktienrecht einzelne besondere Vorschriften (vgl. §§ 1$, 51* 65> 80, 95» 128, 131» 134 Aktiengesetz); die rechtliche Selbständigkeit bleibt jedoch im Grundsatz unberührt; eine generelle Haftung der beherrschenden Person ist nicht vorgeschrieben. Die organ-scha-ftliche Abhängigkeit führt zwar zu Haftungs-durchgriffen im Steuerrecht (vgl. z.B. §2 Abs. 2 Nr. 2 GewerbesteuerG; § 2 Abs. 2 Nr. 2 UmsatzsteuerG; § 114 Abgabenordnung) . Darüber hinaus aber hat sie in der Rechtsprechung zu dem Durchgriff - soweit ersichtlich - nur in den Fällen der Aufrechnung gegenüber Kriegsgesellschaften eine wesentliche Rolle gespielt. Das Berufungsgericht hat sich denn auch bei seinem andersartigen Ausgangspunkt offenbar erheblich von den Entscheidungen des Bundesgerichtshofes zur Aufrechnung gegenüber Kriegsgesellschaften des Reiches mit Forderungen gegen das Reich beeinflussen lassen, Entscheidungen, in denen der Bundesgerichtshof die
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Selbständigkeit der juristischen Person beiseite geschoben und in der Begründung das enge organschaftliche Abhängigkeit sverhältnis der Kriegsgesellschaften zu dem Reich herausgestellt hat, um den Durchgriff auf die Gesell schaft - nicht auf das hinter ihr stehende Reich - , eben die Aufrechnung mit Forderungen gegen das Reich zu ermöglichen. Den Ausnahmecharakter dieser Fälle hat der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes (BGHZ 26, 31 , 36) hervorgehoben, und er ist zu dem Ergebnis gekommen, daß die Grundsätze, die die Rechtsprechung zur Aufrechnung gegenüber Forderungen von Kriegsgesellschaften entwickelt hat, nicht'auf den Fall übertragen werden können, daß ein Unternehmer kraft freier, durch die Bedürfnisse des Erwerbslebens begründeter Entschließung eine von ihm abhängige Gesellschaft mit beschränkter Haftung begründet hat. Er hat damit den Leitsatz (BGHZ 20, 4) bekräftigt, daß über die Rechtsform einer juristischen Person nicht leichtfertig oder schrankenlos hinweggegangen werden darf.
Serick (Rechtsform und Realität juristischer Personen, 1955, S. 13; vgl. auch Serick, Durchgriffsprobleme bei Vertragsstörungen 1959 S. 21) bedauert, daß den Urteilen, die die Rechtsform der juristischen Person mißachtet haben, die festen dogmatischen Grundlagen fehlen.
Es ist jedoch nicht daran vorbeizukommen, daß die Vielfalt der Lebensverhältnisse eine dogmatische Grundlegung erschwert, so daß immer wieder der einzelne Fall neu betrachtet werden muß, wobei frühere Entscheidungen zu scheinbar ähnlichen Fällen nur mit Vorsicht herangezogen werden können (Fischer LM GmbHG § 13 Nr. 4 Anm.; vgl. auch Müller-Freienfels. AcP 156, 522, 537). Ein Durchgriff auf die hinter der juristischen Person stehenden Kräfte ist nur ausnahmsweise, und zwar nur dann zulässig, wenn schwerwiegende Gesichtspunkte aus Treu und Glauben das erfordern (BGHZ 22, 226, 230; 31, 258, 271; VIIIZR
 
301/56 v. 26» November 1957, WM 1958, 460; VII ZF. 9/57 v. 8» Januar 1958, WM 463; VII ZR 109/59 v. 11. Juli I960, WM 1119; vgl. auch Serick, Durchgriffsprobleme S» 30). Die Rechtsfigur der juristischen Person wird beiseite geschoben, falls eine sachgerechte Entscheidung nur dann möglich ist, wenn die realen Kräfte aufgesucht werden, die hinter der juristischen Person stehen (Kuhn WM 1956, 9)o Nur im Einzelfall kann eine Einwirkung der Organtheorie auf das Recht der Gesellschaft mit beschränkter Haftung in Betracht kommen (Scholz, Kommentar zu dem GmbHG, 4. Aufl. § 12 Nr. 3)» 3>as hat im übrigen auch das Berufungsgericht jedenfalls insofern beachtet, als es das (von ihm abgelehnte) Organschaftsverhältnis nicht als Grundlage des Haftungsdurchgriffs genügen läßt, sondern eine (ebenfalls abgelehnte) Kollusion zwischen-der Organgesellschaft und der beherrschenden Person verlangt. Jedoch könnte der Durchgriff in solchen Fällen berechtigt sein, ohne daß eine so starke Abhängigkeit vorliegt, wie sie im Organschaftsverhältnis gegeben ist.
Die Auffassung der Revision, es komme auf das organschaftliche Verhältnis nicht an, ist daher zutreffend; und ihr Ausgangspunkt, es sei zu prüfen, ob die Tatsachen, die dem Berufungsgericht nicht ausreichten, das Organschaft sverhältnis festzustellen, jedenfalls - um die Formulierung der Revision zu verwenden - die "Realität” eines objektiven Mißbrauchs der Rechtsform der Gesellschaft mit beschränkter Haftung ergäben, ist im Ansatz richtig. Doch kann der rechtlichen Würdigung, die die Revision dem festgestellten Sachverhalt geben will, nicht gefolgt werden.
Das Berufungsgericht hat auf die Feststellung Wert gelegt, daß es sich bei der Bfl^ und Bi^|^ GmbH gegenüber
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der Vertriehsabteilung BJ^ und	um den Neuanfang
 einer wirtschaftlich selbständigen Buchhandlung gehandelt habe. Die Revision bestreitet das. Sie verweist auf den Vortrag der Kläger, die Beklagten hätten schon vor dieser Gründung seit dem Jahre 1952 ihren Buchhandel getarnt, dieser sei nur in eine juristische Person übergeleitet worden, utn ihre Haftung wegen früherer Erfahrungen zu begrenzen. Dabei hätten sie mit Hilfe der Optionen die nominellen Gesellschafter vorgeschoben, um während der unsicheren Anfangszeit die Gläubiger auf das Kapital der Gesellschaft oder auf Ansprüche gegen die vermögenslose Frau Schm^P zu verweisen, nach der erhofften günstigeren Entwicklung aber selbst die Früchte zu ernten.»
Diese Gesichtspunkte vermögen nicht den Haftungsdurch-griff auf die Beklagten zu rechtfertigen.
Ob man die Bflfe und Bi^^^ GmbH als einen Neuanfang ansieht oder als eine Fortsetzung der gleichnamigen Vertriebsabteilung, ist unerheblich, denn jedenfalls ist mit ihr erstmals eine juristische Person gegründet worden, bei der erst die Probleme des Durchgriffs auftauchten.
Ihre Gründung hat dem Gesetz entsprechend die Haftungsbeschränkung der Gesellschafter zur Folge. Das Gesetz ver- * bietet Kaufleuten nicht, ein Unternehmen, für das sie bisher persönlich hafteten, in eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung umzuwandeln.
Unerheblich ist auch, daß nicht die wirtschaftlich Interessierten (Klfl^, Dr. SeflB und GdHO als Gesellschafter auftraten, sondern Frau Schmfl^ und (anfangs) Fräulein P^Hfc als vorgeschobene Personen. Eine Strohmanngründung ist nicht verboten (BGHZ 21, 378, 382; 319 258). Wer auch Gesellschafter war, von keinem konnte
 
grundsätzlich mehr als die Stammeinlage verlangt werden»
Die Revision möchte in der Gründung der BflB) und Bi®-
GmbH nicht nur eine Strohmanngründung sehen, sondern eine Scheingründung» Es kann jedoch dahinsteheh, ob den vorgeschobenen Gründern der Wille gefehlt hat, auch nur treuhänderisch (BGHZ 21, 378, 381; 31, 258, 264) Gesellschafterpflichten zu übernehmen» Die sich allenfalls aus § 117 BGB ergebende Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages kann nicht mehr geltend gemacht werden, nachdem die Gesellschaft ins Handelsregister eingetragen ist (BGHZ 21, 578, 381)»
Die Revision meint, die Gründung und Fortführung der Gesellschaft sei auf eigenes Risiko der Beklagten erfolgt. Das wird insofern richtig sein, als der Verlust des Stammkapitals nicht die vorgeschobenen Gesellschafterinnen trifft, sondern ihre Treugeber; das heißt aber noch nicht, daß die Treugeber auch für die Geschäftsschulden der Gesellschaft aufzukommen hätten. Die Revision hebt selbst hervor, daß derjenige, für dessen Rechnung das Gebilde einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung äußerlich geschaffen worden sei, vermögensrechtlich wie ein Ge seil schaft er behandelt werden müsse. Sie nimmt aber für die Kläger Rechte in Anspruch, die sich aus einer etwaigen Gesellschafterstellung der Beklagten nicht ableiten lassen.
Daß die Treugeber der Gesellschafterinnen die Früchte einer günstigen Entwicklung ernten wollten, gereicht ihnen entgegen der Auffassung der Revision nicht zu dem Vorwurf.
Das will jeder Kaufmann. Es ist nicht ersichtlich, daß die Treugeber Anlaß hatten, den Gesellschafterinnen diese Früchte zu schenken. Die Rechtsstellung der Gläubiger
 
einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung hängt nicht davon ab, welche Person die Früchte eines sich günstig entwickelnden Unternehmens genießen will«
Die Revision rügt weiter eine unzureichende Würdigung der Aussage KIPP vor dem Untersuchungsrichter [nicht vor der Polizei, wie es im Berufungsurteil irrtümlich heißt; vgl. 7 KLs 8/59 Bl. 40, 48J, die BP» und Bip^ GmbH sei ein getarnter Zweigbetrieb des beklagten Verlages, deshalb müsse der Beklagte Gpppl als Geschäftsführer des beklagten Verlages für die Schulden der BPK und Bi%-
GmbH .^aufkommend Mit dieser Äußerung hat KlP^ vorwiegend eine rechtliche Beurteilung abgegeben. Welche Tatsachen ihr zu entnehmen waren, unterlag der Beurteilung des Berufungsgerichts. Es ist nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht der Ansicht KIPP keine größere Bedeutung beigemessen hat. Das Berufungsgericht mußte aufgrund der Aussage KIPP nicht zu der Auffassung gelangen, daß etwaige Verpflichtungen Gp|pP gegenüber den Gläubigern hätten getarnt werden sollen. Da Gppp die B^p und BifPP GmbH finanzierte, lag es nahe, daß er Kontrollen ausübte, die vielleicht über das übliche Maß hinausgingen. Deshalb kann die Revision auch nichts daraus herleiten, daß das Berufungsgericht neben den zahlreichen anderen Umständen die Kontrollen nicht besonders erörtert hat.
Die beanstandete Tarnung diente offenbar der Täuschung der Sortimentsbuchhändler, die daran hätten Anstoß nehmen können, daß die Verlage oder ihre Inhaber und leitenden Angestellten unmittelbar an die Letztabnehmer verkauften. Die Gläubiger können daraus keine Rechte herleiten. Nicht auszuschließen ist allerdings, daß die Treugeber mit Rücksicht auf ihren eigenen guten Namen oder den ihrer Verlage
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mit weiteren auch persönlichen Mitteln eingesprungen wären, wenn sie selbst als Gesellschafter aufgetreten wären. Das 3tand aber in ihrer Entschließung, und sie waren hierzu den Gläubigern der Gesellschaft gegenüber nicht verpflichtet. Die Annahme, daß ein Kaufmann seinen Namen nicht aufs Spiel setzen wird, und das Vertrauen auf seine moralische und wirtschaftliche Verpflichtung (Drobnig S. 89) sind eine Grundlage seines persönlichen Kredits, dagegen keine Haftungsgrundlage.
Einen Durchgriff wegen Unterkapitalisierung will das Berufungsgericht nur dergestalt zulassen, daß der Alleingesellschafter oder die ihm gleichzubehandelnde beherrschende Person mit dam zu dem Ausgleich der Unterkapitalisierung gegebenen Darlehen im Konkurs hinter den anderen Gläubigern zurücktreten muß* Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs (BGHZ 31j 258, 272) hält darüber; hinaus den Gesellschafter für verpflichtet, derartige Darlehen, die er sich hat zurückzahlen lassen, zur Konkursmasse zurückzuerstatten. Auf beide Gesichtspunkte kommt es hier nicht an. Denn der Beklagte	hat der B4B und
 Bi^^^ GmbH durch den beklagten Verlag erhebliche Mittel über die Stammeinlage hinaus zur Verfügung gestellt.
Die Revision selbst nimmt an, daß insoweit keine Rückzahlungspflicht begründet sei. Der beklagte Verlag allerdings hat anscheinend seine Zahlungen als Konkursforderungen angemeldet, aber da nach dem unstreitigen Sachverhalt eine Konkursquote nicht zu erwarten ist, taucht die Frage nicht auf, ob der beklagte Verlag im Konkurs mit seinen Forderungen zurücktreten müßte.
Die weitere Frage, ob der Gesellschafter von vornherein verpflichtet ist, eine Unterkapitalisierung auszugleichen, hat der II. Zivilsenat (aaO) offengelassen.
Sie würde sich im vorliegenden Falle dahin stellen, ob
 
die Beklagten oder einer von ihnen verpflichtet sind, der Gesellschaft (auch den Gläubigern unmittelbar?) noch weitere Mittel zur Verfügung zu stellen, als es tatsächlich geschehen ist. Biese Frage braucht auch hier nicht beantwortet zu werden. Die fragliche Verpflichtung könnte nur dann in Betracht kommen, wenn sich feststellen ließe, daß auch der weitere Kapitalbedarf auf Unterkapitalisierung zurückzuführen ist. Bas ist nicht der Fall* wenn der weitere Bedarf auf eine nicht vorausgesehene Geschäftsentwicklung zurückzuführen ist. Bern klägerisehen Vortrag ist kein Anhalt dafür zu entnehmen, daß die. und	GmbH	von vornherein mit einem Kapital hätte
 ausgestattet sein müssen, das die erheblichen Zuwendungen des beklagten Verlages noch überstieg.
III.
Bie Haftung aus Vertrag (Schuldübernahme, Garantie, Bürgschaft) hat das Berufungsgericht eingangs seiner Eint sc he iauhgsgründe abgelehnt. Es kommt im Zusammenhang mit der Haftung für die Organgesellschaft und der Haftung des Alleingesellschafters darauf zurück und legt im einzelnen dar, daß die Beklagten den K 1 ä g e r n gegenüber keine vertraglichen Bindungen eingegangen seien und ihnen gegenüber auch nicht den Anschein der Haftungsübernahme erweckt hätten. Bie Äußerungen, der beklagte Verlag und GdB ständen hinter der Bfl^und B5^|^) GmbH, Geschäfte mit ihr seien unbedenklich, könnten - wenn sie überhaupt von GfllttP zu verantworten seien - nach Inhalt und Umständen nicht seine persönliche Haftung herbeifüh-ren; sie könnten ebensowohl bedeuten, daß der Verlag und G4HHB die Gesellschaft finanzierten. Bie Meinung der Revision, das Berufungsgericht habe aus diesen Umständen unter Verletzung von § 286 ZPO keine Folgerungen gezogen, ist also unzutreffend. Bie Überprüfung des Berufungsurteils
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läßt hierzu ebenfalls keinen Rechtsfehler zu dem Nachteil der Kläger erkennen* Im übrigen sieht auch die Revision den Schwerpunkt des Rechtsstreits nicht in vertraglicher oder Anscheinshaft ungo
IV*
Das Berufungsgericht hat schließlich eine Haftung der Beklagten aus unerlaubter Handlung verneint*
Die Haftung des Beklagten G(MMP nach § 823 Abs* 2 BGB ioV.m» § 64 Abs* 1 GmbHG wegen Verzögerung des Vergleichsoder Konkursantrages hat das Berufungsgericht abgelehnt9 da GMHB nicht Geschäftsführer der BflB und Bi^^p GmbH gewesen sei« Die Revision dagegen will öflfe wie einen Gcochäftsführer behandelt wissen* Ob dies gerechtfertigt wäre, kann jedoch offen bleiben« Denn zur Begründung seiner Haftung müßten die Kläger darlegen, daß sie eine höhere Konkursquote erhalten hätten, wenn das Konkursverfahren in dem Augenblick beantragt worden wäre, in dem die Überschuldung festgestellt wurde (BGHZ 29, 100)* Das haben sie nicht getan*
Dagegen, daß sie überhaupt durch Kreditgeschäfte mit einer wirtschaftlich gefährdeten Gesellschaft mit beschränkter Haftung Schaden erlitten, schützt § 64 GmbHG nicht (BGHZ 29, 100).« Insoweit kann eine Haftung des für die Geschicke der Gesellschaft Verantwortlichen nur in Betracht kommen,; wenn ihm ein Betrug (§ 263 StGB i*V*m«
 § 823 Abs* 2 BGB) oder eine sittenwidrige Schädigung (§ 826 BGB) zur last fällt. Dazu hat das Berufungsgericht ausgeführt, der Schaden wäre zwar nicht entstanden, wenn der Beklagte schon im Januar 1955 weitere Kredite an die BMP und Si^|^p GmbH abgelehnt und damit das Konkursverfahren herbeigeführt hätte* Kr habe aber weiteren
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Kredit in der Meinung gewährt, daß hierdurch die Schwierigkeiten der BBP und BiBBfe GmbH Überwunden werden könnten» Nicht sei er darauf ausgegangen, den KoBBBBfirmen in der Zwischenzeit Vorteile vor den Gläubigern zu verschaffen oder den Gläubigern vorsätzlich Schaden zuzufügen»
Auch nur bedingter Vorsatz liege nicht vor. Die Revision hält diese Annahme für bedenklich und verweist auf den Vortrag, das Unternehmen sei seit Januar 1955 für den Beklagten GBHB erkennbar konkursreif gewesen. Das hat das Berufungsgericht nicht übersehen» Diese Tatsache schließt nicht die Pest Stellung aus, daß GBHB) der optimistischen Ansicht gewesen ist, die Schwierigkeiten könnten überwunden, die bei Fortsetzung des Unternehmens entstehenden Verbindlichkeiten könnten beglichen werden. Für die Zeit, während deren der Beklagte seinem Optimismus zu dem Opfer gefallen ist, kommt ein Schädigungsvorsatz nicht in Betracht (BGHZ 31, 258, 279; vgl. auch VI ZR 96/60 v. 25. April 1961).
Die Revision meint, der Optimismus sei längstens bis Ende Juni 1955 haltbar gewesen; dann aber habe GBBB erkannt, daß die Kläger zu Schaden kommen würden, soweit sie weiterhin auf Kredit lieferten. Das angefochtene Urteil läßt erkennen, daß das Berufungsgericht auch für die folgende Zeit noch von GBHBB Optimismus überzeugt gewesen ist. Es ist kein Sachverhalt erkennbar, der diese Annahme als unmöglich erscheinen ließe. Vielmehr spricht es für GBHBB Optimismus, daß er außer einer Bürgschaft vom 20. April 1955 über 100.000 DM in der Zeit vom 6. Juni bis zu dem 30. September 1955 noch Darlehen von 78.600 DM beigebracht hat.
Schließlich verweist die Revision noch auf die Rechtsprechung, wonach die Kredithingabe an ein konkursreifes Unternehmen die Haftung des Kreditgebers aus § 826 BGB zur Folge haben könne. Sie übersieht, daß diese Rechtsprechung nur eingreift, wenn der Kreditgeber sich gleichzeitig Vorteile vor denjenigen verschafft, die infolge der
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Kredithingabe auf die Wirtschaftskraft des Unternehmens vertrauen. Die Kläger haben nicht vorgetragen, daß die Beklagten sich solche Vorteile verschafft hätten. Allein damit, daß sie weiteren Kredit gegeben haben (der auch verlorengegangen ist), haben sie den Klägern gegenüber keine unerlaubte Handlung begangen (vgl* auch Drobnig
 So 35).
Die Revision war also mit der Kostenfolge aus § 97 ZPO zurückzuweisen.
Dr, Kleinewefers Dr, Karl E. Meyer Hanebeck
 Dr. Bode	Dr.	Hauß