BGH · VI ZR 75/54

Volltext der Entscheidung

2352 018 2-1
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Für das Nachschlagewerk {nur zu 1)!
Nicht für die Amtliche Sammlung!
1« Gesetz t Preussische Apothekenbetriebsordnung (ApBO)
§ 28 Abs 1
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Hechtssatz5 Aus § 28 Abs 1 Satz 1 ApBO lässt sich eine garantieähnliche Haftung des Apothekenvor-Standes für die tadellose Beschaffenheit und • gefahrlose Brauchbarkeit der in seiner Apotheke abgegebenen Medikamente nicht herleiten«
2« Zur Frage der Sorgfaltöpflicht eines Apothekers* Aktenzeichen!' VI ZR 75/54
Urteil des BGH" vom 24. November 1954 OIG Schleswig
UM ZSiSi
 Verkündet am 24« November 1954 MHBk* Justiz Sekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle*

Im Kamen des Volkes In dem Rechtsstreit
 des Apothekers Kurt DOTHfc in
 Beklagten,Berufungsklägers und Revisionsklägers, - Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt
 gegen
den Rentner Wulf
 Kläger> Berufungsbeklagten und Revisionsbeklagtenr
- Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt
 hat der VI* Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 10* November 1954 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Prof*Br*Meiß und der Bundesrichter Br* Gelhaar,* Hanebeck, Br* Bode und Br.HauB
für Recht erkannt;
Bie Revision des Beklagten gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlande sgerichts in Schleswig vom 22* Dezember 1955 wird iurtiokgewiesen*
Bie Kosten der Revision werden dem Beklagten auferlegt*
Von Rechts wegen
 Tatbestand:
Der Kläger verlangte am 20,-August 1948 in der Apotheke des Beklagten ein Wurmmittel für seine Ehefrau. Der dort tätige Provisor	verabfolgte,	ohne	dass	der
 Kläger ein ärztliches Rezept vorgewiesen hätte, diesem eine Tüte mit 6 Pulvern« Den Inhalt dieser Tüte hatte UtfHi von Dr.Ing.EHH^, dem Sohn eines Vetters des Beklagten, erhalten. Das Mittel war im Juni 1948 in der AlflBB~Apotheke des Apothekers OWin	her-
gestellt worden. Es hatte folgende Zusammensetzung: Santo-peronin 0,015, Calomel 0,1 und Sacoh.lact.ad, 0,5. Dr.EflHB hatte sich das Medikament, das im allgemeinen nur auf ärztliches Rezept abgegeben wurde, ohne ein solches Rezept durch einen Bekannten Ende Juni 1948 in der AlttHB-Apotheke in Sc(HHVtoeS07SeB lassen, da seine Schwester ihn um die Verschaffung eines Wurmmittels für ihren Sohn gebeten hatte. Seine Schwester verweigerte jedoch die Abnahme dieses Mittels. Deshalb hatte Drdas in einer verschlossenen Tüte befindliche Medikament bei sich behalten und es in seiner Brieftasche mitgeführt. Als er Mitte August 1948 in der Apotheke des Beklagten ein anderes Mittel erwarb, hatte er die in der AldH^Apotheke erworbene Tüte mit dem Medikament in Zahlung gegeben. uMM hatte die ihm von Dr.BflH^} Übergebene Tüte geöffnet und sich zwei oder drei der Pulver, die sich in besonderen Papierhüllen befanden, angesehen. Dabei hatte er festgestellt, dass die Pulver von normaler Beschaffenheit, nicht verklebt oder verkrustet und in der Masse leicht beweglich waren. Er hatte sAe alsdann in einer neuen Tüte verpackt und sie in eine Schublade der Officin gelegt, aus der er sie entnahm, als der Kläger ein Wurmmittel forderte.
Hach der Einnnahme des Wurmmittels erkrankte die Ehefrau des Klägers schwer. Der hinzugerufene Arzt stellte die Diagnose auf Kupfervergiftung und verordnete nach Bücksprache mit dem Provisor	Blutlaugen«
Salz als Gegenmittel, Die Ehefrau des Klägers konnte dieses Kittel infolge seines bitteren Geschmacks nicht herunterschlucken. Da ihre Beschwerden sich nioht besserten« wurde sie am 25, August 1948 in das Kreiskrankenhaus in OM-MBB in HflBBB eingeliefert, aus dem sie erst am 22, November 1948 als gebessert entlassen wurde. Auch im Krankenhaus konnte nicht festgestellt werden« welche genaue Ursache die Erkrankung der Ehefrau des Klägers hatte« die das typische Bild einer Schwermetallvergiftung bot. Wie durch die während des Bechtsstreits erstatteten Gutachten feststeht, handelte es sich in Wahrheit um eine Quecksilbervergiftung, die darauf zurückzuführen war, dass sich das in dem Wurmmittel enthaltene Calomel in giftige Verbindungen umgewandelt hatte.
Der Kläger ist der Ansicht, der Beklagte müsse den durch die Erkrankung seiner Ehefrau entstandenen Schaden tragen. Br hat behauptet, dass ihm selbst ein Schaden in Höhe von 4 193>50 DH erwachsen sei, und hat mit der Klage Zahlung dieses Betrages, ferner eines Schmerzensgeldes von 5 000 DM für seine Ehefrau sowie die Peststellung begehrt, dass der Beklagte verpflichtet sei,.ihm weiteren aus dem Verkaufe des Wurmmittels entstandenen Schaden zu ersetzen.
Das Landgericht hat durch Teilund Zwischenurteil den Zahlungsanspruch', soweit es sich um die in der Person des Klägers selbst entstandenen Ansprüche handelt, dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Daa Oberlandea-
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gericht hat die Berufung dee Beklagten gegen dieses Urteil zurückgewiesen«
Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, um deren Zurückweisung der Kläger bittet, verfolgt der Beklagte seinen Antrag auf Abweisung der Klage weiter, soweit Über sie entschieden worden ist«
Entscheidungsgründet
 Die Revision ist nicht begründet«
Allerdings kann der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung für die Verurteilung des Beklagten nicht ge- • folgt werden.
1« Das Berufungsgericht hält die Haftung des Beklagten für die eigenen Ansprüche des Klägers aus dem zwischen den Parteien abgeschlossenen Vertrage deshalb für gegeben» weil der Beklagte als Apothekenvorstand auf Grund von § 28 Abs 1 Satz 1 der Preussischen Apotheken-Betriebsord-nung vom 18« Februar 1902 (im folgenden abgekürzt ApBO) für die Güte aller Medikamente verantwortlich sei, mithin für die tadellose Beschaffenheit und gefahrlose Brauchbarkeit der in seiner Apotheke abgegebenen Medikamente wie für eine zugesicherte Eigenschaft einzustehen habe und deshalb dem Kläger ln entsprechender Anwendung des § 46? Satz 1 BGB Schadensersatz leisten müsse«
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2« Dieser Ausgangspunkt des Berufungsgerichts wird von der Revision mit Recht bekämpft«
a) Zwar let dem Berufungsgericht darin zu folgen, dass der Erwerb des Medikaments durch den Kläger sich
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rechtlich gesehen als Kaufvertrag zwischen dem Kläger und dem durch den Provisor	vertretenen Beklag-
ten darstellt. Unrichtig ist dagegen die Auffassung des Berufungsgerichts! dass dem Beklagten als Apothekenvorstand durch § 26 Abs 1 Satz 1 ApBO eine garantieähnliche Haftung auf erlegt sei, die ihn, wenn eine in seiner Apotheke verkaufte Medizin schlecht oder gesundheitsschädlich ist, auch in dem Palle schadensersatzpflichtig mache, dass ihn oder seinen Provisor kein Verschulden treffe,
b) Bas Berufungsgericht hat der von ihm angezogenen Bestimmung des 5 28 Abs 1 Satz 1 ApBO eine Bedeutung bei-gemessen, die ihr nicht zukommt« Die Apotheken-Betriebs-ordnung, eine vom Minister der geistlichen, Unterrichts* und Medizinalangelegenheiten für das gesamte Gebiet des preussiBchen Staates erlassene Verordnung (vgl Urban, Apothekengesetze 6« Aufl S 504 Anm 4), sollte nach ihrem ganzen Inhalt nicht dem Zwecke dienen, die eich nach den sonstigen Bestimmungen des bürgerlichen Rechts ergebende bürgerlich-rechtliche Haftung des Apothekenvorstandes gegenüber, den Käufern von Medikamenten auszudehnen« Schon die Tatsache, dass sie von einem preussischen Ressortminister erlassen worden ist, weist darauf hin, dass sie ihre Entstehung anderen Erwägungen verdankt. Sie stellt in Wahrheit nur eine Zusammenfaseung der für den Betrieb einer Apotheke massgebenden landesrechtlichen Bestimmungen dar (PrQVG 80, 333 Z5357)« Demgemäss erithält sie Vorschriften geflundheits- und gewerbepolizeilicher Art und ist deshalb auch als Verordnung im Sinne des § 367 Hr 5 StGB angesehen worden (Urban aäO unter Hinweis auf ein Urteil des Kammergerichts)« Hierin erschöpft sich aber ihre Bedeutung. Die erwähnte Bestimmung des § 28 Abs 1 Satz 1 ApBO kann mithin nur dahin verstanden werden,, dass sie
 
die polls;eiliche Verantwortlichkeit dee Apothekenvorstandes klarst eilen wollte, ohne dass damit eine von den Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs abweichende verschärfte bürgerlichrechtliche Haftung des Apothekenvorstandes auf Schadensersatz -gegenüber den Käufern von Medikamenten festgelegt werden sollte. Zudem können die Vorschriften der von einem preussischeh Minister erlassenen Apothekenbetriebsordnung überhaupt nur soweit Geltung beanspruchen, als sie nicht mit höherrangigem Recht, insbesondere Gesetzes- oder Reichsrecht (jetzt Bundesrecht), in Widerspruch stehen (vgl PrOVG 50, 581 ^?827; 48, 294
7)* Pür die Schaf fug eines neuen bürgerliohrechtlichen Haftungstatbestandes oder für die Erweiterung eines bestehenden auf dem Gebiete des Kaufrechts war die Zuständigkeit eines preussischen Ministers jedenfalls in der Zeit nach Erlass des Bürgerlichen Gesetzbuchs nicht mehr gegeben«
Würde also die Bestimmung des $ 28 Abs 1 Satz 1 ApBO tatsächlich den Inhalt haben sollen, den das Berufungsgericht ihr beimessen möchte, so würde sie bereits aus diesem Grunde der Rechtsgültigkeit entbehren« Es bedarf daher nicht des Eingehens auf die von der Revision angeschnittene Präge, ob die Apothekenbetriebsordnung mangels ordnungsgemässer Verkündung im Ganzen ungültig ist« Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts lässt sich eine Schadensersatzpflicht des Beklagten aus § 28 Abs 1 Satz 1 ApBO nicht herleiten«
*	5« Im Ergebnis erweist eich jedoch das angefochtene
 ürteil^als richtig, so dass der Revision kein Erfolg be-schieden sein konnte (§ 565 ZPO)« Wie das Landgerioht in seinem Urteil zutreffend ausgeführt hat, ergibt bereits der zwischen den Parteien unstreitige Sachverhalt, dass die Quecksilbervergiftung der Ehefrau des Klägers- auf ein
 
Verschulden des Provisors UfllBU zurückzuführen ist, für das der Beklagte gemäss § 278 BOB einstehen muss.
Der vertragliche Schadensersatzanspruch des Klägers ist daher aus dem Gesichtspunkt der positiven Vertragsverlet sung begründet.
An die Sorgfaltspflicht eines Apothekers sind strenge Anforderungen zu stellen. Als Heilmittel werden vielfach giftige und der menschlichen Gesundheit nur hei richtiger Dosierung und Anwendung zuträgliche Stoffe verwandt« Von der Sorgfalt des Apothekers hängt daher sehr wesentlich das Wohl der Kranken ah, die in den Apotheken hergestellte oder feilgeltaltene Arzneimittel zur Wiederherstellung ihrer Gesundheit benötigen. Schon ein ganz geringes Versehen eines Apothekers kann unheilvolle Polgen für Lehen und Gesundheit des Patienten haben. Dieser Bedeutung des Apothekerberufs trägt die Gesetzgebung dadurch Rechnung, dass sie seine Ausübung nur nach einem mehrjährigen Studium und Bestehen staat-lüier Prüfungen gestattet. Die im Verkehr erforderliche Sorgfalt, deren Verletzung den Vorwurf der Pahrlässigkeit begründet, erfordert deshalb im Apothekerberuf angesichts der Wichtigkeit der Apotheken für die Gesundheitspflege der Bevöllce-1 rung und mit Rücksicht auf die besonders sorgfältige Ausbildung der Apotheker eine wesentlich gesteigerte Aufmerksamkeit und Vorsicht, die weit Uber das Hass dessen hinausgehen muss, waB in anderen für die Volksgesundheit weniger bedeutsamen Betrieben noch als angemessen erscheinen könnte.
Diesen Anforderungen hat das Verhalten des Provisors bei dem Erwerb der Tüte mit Santo per onin von Dr.Ihg lESHbind ihrer Abgabe an den Kläger nicht entsprochen. Da UflHHB^die in der Tüte enthaltenen Pulver auf ihre Zusammensetzung nicht untersuchen konnte, wusste
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er nicht , welche Stoffe zueammengemischt waren« Aua der Aufschrift der Tüte konnte er jedoch erkennen, dass er eine Mischung vor sich hatte,, denn Santoperonin wird immer ein Konstituens zugesetzt« Es bestand hier nach Lage der Sache für den Provisor	keine	gewähr	dafür, dass
 ausser Milchzucker, der bei Santoperonin Üblicherweise als Konstituens verwandt wurde, nicht noch andere Stoffe beigemengt waren« gerade bei Wurmmitteln wurden und werden häufig Abführmittel beigemischt* Wenn UflHBBl auch vielleicht nicht zu argwöhnen brauchte, dass die Pulver, die sich in der ihm ven Prübergebenen Tüte befanden, eine Beimischung von Calomel enthielten, so musste er mithin doch damit rechnen, dass ausser Santoperonin und Milchzucker auch noch andere Stoffe in den Pulvern enthalten waren« Aus der Aufschrift auf der Tüte konnte er jedenfalls das Gegenteil nicht mit Sicherheit entnehmen, denn aus ihr ergab sich nicht die genaue Zusammensetzung der Pulver, sondern lediglich ein Hinweis auf den für die Bekämpfung der Wurmplage wirksamen Stoff«
Da die Tüte mit dem Wurmmittel ihm von einem Kunden in Zahlung gegeben wurde, hätte UHB auf alle Fälle in Betracht ziehen müssen, dass das Mittel eine ihm unbekannte Zeitspanne in der Hand eines Privatmannes gewesen war und daher die Möglichkeit nahe lag, dass die Tüte unsach-gemäss auf bewahrt worden war« Daran ändert nichts, dass der Kunde ihm bekannt sowie mit dem Beklagten sogar entfernt verwandt war und dass hinsichtlich der Zuverlässigkeit diese« Kunden keine Bedenken bestanden» TTflBHP hat Dr» Bdlnlcht einmal gefragt, wann er das Mittel erworben hatte und in welcher Weise die Tüte von ihm aufbewahrt worden war« Hätte er entsprechende Fragen an Dr»EflHBBi gerichtet und von ihm die Einzelheiten erfahren, so würde er bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt die Möglich  9 -
keit nicht ausser acht gelassen haben, dass jedenfalls dann, wenn dem Pulver ein Abführmittel beigemengt war, womit er rechnen musste, durch die lange uneaohgemässe Aufbewahrung chemische Veränderungen der Pulver eingetreten sein könnten, die bei der von ihm vorgenommenen rein äusserlichen Überprüfung nicht bemerkbar waren. Er musste auch, um der ihm obliegenden gesteigerten Sorgfaltspflioht nachzukoramen, in Betracht ziehen, dass durch äusserlich nicht wahrnehmbare chemische TJmsatzungsprozesse die Pulver, wenn sie durch Einnahmen in den menschlichen Körper gelangten, Gesundheitsstörungen hervorrufen konnten* Hätte er diese für ihn als Apotheker nahe liegenden Erwägungen angestellt und sich dennoch zu dem Erwerb der Tüte von Dr.EflHMft entschlossen, so hätte er, bevor er die Pulver weiterverkaufte, auf alle Fälle sich Gewissheit darüber verschaffen müssen, von welcher Zusammensetzung die Pulver waren* Die Möglichkeit hierzu war ohne Schwierigkeiten gegeben* Eine kurze Anfrage bei der AlBHH)~Apotheke in ScBMBB* die die Pulver hergestellt hatte, hätte genügt, um ihre Zusammensetzung zu erfahren.*
Hätte aber UflHMLaus der Antwort der Herstellerapotheke ersehen, dass die Pulver eine Calomelbeimischung enthielten, so hätte er die Pulver an den Kläger schon deshalb nicht verkaufen dürfen, weil Calomel rezeptpflichtig war, wie das Berufungsgericht festgestellt hat, und der Kläger kein Bezept vorwies. Der Rezeptzwang dient wie das Berufungsgericht ebenfalls zutreffend dargelegt hat, gerade der Überwachung der Anwendung eines Medikaments. Wird also ein Medikament, das rezeptpflichtig ist, ohne Bezept abr gegeben und entsteht dem Patienten durch die Einnahme des Medikaments ein Schaden, so begründet seine Abgabe eine Scbadensersatzpfllcht des Apothekers, wenn "er wusste oder
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 wissen musste, dass das Medikament einen rezeptpflichtigen und möglicherweise schädlichen Stoff enthielt» Hier ist das rezeptpflichtige Mittel, das den Gesundheitsschaden der Ehefrau des Klägers verursacht hat, von TMBHfeohne Rezept abgegeben worden» Er hätte aber, wenn er die erforderlich e Sorgfalt angewandt hätte, erfahren können, dass dem Santoperonin Calomel beigemischt war, und er wusste oder musste doch jedenfalls wissen, dass Calomel rezeptpflichtig war» Hätte also Prbschat nicht fahrlässig gehandelt, so hätte der Kläger das Medikament nicht erhalten und seine Ehefrau es nicht eingenommen« Pie Gesundheitsschäden bei der Ehefrau des Klägers, durch die dem Kläger ein Vermögensschaden entstanden ist, sind auf die unzulässige und fahrlässige Abgabe des Medikaments durch den Provisor UflB zurückzuführen; denn nach den rechtsirrtumsfreien und von der Revision auch nicht angegriffenen Ausführungen des Berufungsgerichts ist die Einnahme der Medikamente durch die Ehefrau des Klägers adäquat ursächlich für ihre Erkrankung an der Quecksilbervergiftung mit ihren schweren Folgen gewesen.»
Pie Revision musste daher zurückgewiesen werden, ohne dass es einer Stellungnahme zu der von der Revisionserwiderung aufgeworfenen Frage bedurfte, ob der Apothekeninhaber für den Schaden, der durch ein ohne ärztliches Rezept in seiner Apotheke abgegebenes Mittel verursacht ist, immer dann einzustähen hat, wenn nach der Art seiner Verpackung der Anschein erweckt worden ist, dass es in der Apotljgke selbst hergestellt ist, und ob es in einem solchen Falle gleichgültig ist, dass den Apothekeninhaber selbstund seine Gehilfen nicht der Vorwurf der Fahrlässigkeit trifft»
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Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 97 ZPO«;
Meiß	Dr.Gelhaar	Hanebeck
 Dr.Bode	Dr.Hauß
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