Mit der Klage hat der Kläger den Verdienstausfall gefordert, der ihm nach seiner Berechnung durch die zeitweilige Außerbetriebsetzung der Tankstelle und den Verlust von Stammkunden entstanden ist. Der Kläger hat behauptet, der Unfall sei darauf zurückzuführen, daß der Lastkraftwagen der Beklagten zu weit nach rechts gefahren und deshalb an den Aufbau des Behelfsliefer-wagens des an der linken hinteren Eoke gestoßen sei. Im Gegensatz zur Ansicht der Revision ist es an sieb ^ zutreffend, daß das Berufungsgericht darauf hingewiesen hat, eine Haftung allein aus dem Gesichtspunkt des § 7 StVG könne die Klage auch nicht zu einem Teil rechtfertigen, weil bereits durch die Versicherung des die eine Schadens- Bas Beweisthema war auch erheblich, da es sich bei den Benannten um Unfallzeugen handelte, die dafür benannt waren, daß der Wagen der Beklagten den Wagen des KflIHH) angefahren hatte und nicht umgekehrt. Das Berufungsgericht mußte sich, da Zeu-genbeweis erheblicher Art angeboten war, selbst aus eigenem Eindruck eine Überzeugung von der Glaubwürdigkeit der Zeugen bilden und namentlich deren Eindruck mit dem der anderen im Zivilprozeß vernommenen Zeugen vergleichen. Deshalb ist auch eine Unterstellung, daß sie das gleiche aussagen würden wie vor dem Strafrichter, unzu lässig, ebenso die Auffassung des Gerichts, auch ohne ihre Vernehmung sei das Gegenteil festgestellt, Eine Unterstellung der in ihr Wissen gestellten ^dtf^chen ist im Gegensatz zu dem Vortrag der Revision nicht erfolgt. b) Werden diese vom Kläger benannten Zeugen vernommen, so wird das Berufungsgericht gegebenenfalls auch die gegen- Sept, 1956 Bl. 138) benannten Zeugen vernehmen müssen, deren Nichtver* nebmung die Beklagte, da der von ihr behauptete Tatbestand als bewiesen angesehen war, freilich nicht gerügt hat. Ihre Vernehmung wäre nur dann nicht erforderlich, wenn das Beru • fungsgericht nach der Vernehmung der Zeugen seine bisherige Ansicht bestätigt fände oder die Beklagte mit der Verwertung der Aussagen in den Strafakten im Wege des Urkun-denbeweises einverstanden wäre. Zwar kann sich der Tatsachonrichter mit einem im Wege des Urkundenbeweises verwerteten Gutachten begnügen und braucht keine weiteren Sachverständigengutachten | einzuholen, wenn er das gesamte ihm vorliegende Beweisergebnis für ausreichend hält, um die Beweisfrage zuverlässig zu beurteilen (BGH I ZR 12/54 vom 8. Aber das Berufungsgericht hat im vorliegenden Falle übersehen, daß die einzelnen dem Sachverständigen vor* zulegenden Beweisfragen im Strafprozeß mit Notwendigkeit andere sein mußten als im Zivilprozeß. Wenn das Berufungsgericht also nicht aus eigener Sachkunde entscheiden konnte - die Revision wies zutreffend darauf hin, daß es sich ja gerade eines Sachverständigengutachtens zu bedienen für notwendig gefunden hat, wie es aus der Anführung im Urteil her7orgeht - Es ist dahei besonders beachtlich« daß die Klage sowohl auf § 823 BGB wie auf § 831 BGB gestützt ist und daß das Berufungsgericht auch den sachlichen« nicht nur den personellen Entlastungsbeweis für geführt ansieht, weil der Unfall für den Pahrer DflI ein unabwendbares Ereignis gewesen sei (§ 831 Abs. 1 Sat& 2 BGB am Ende). a) Bas Berufungsgericht sieht als erwiesen an, daß der verhältnismäßig kleine Behelfs lief erwägen des £■■■■) beim^ Ausfahren ein Rad des Iiastkraftv/agens gestreift und damit dem Führer D^HMdas Steuer aus der Hand gerissen hat. Bas Berufungsgericht hat aber nicht geprüft, ob BflP sich vor dem Zusammenstoß tadelsfrei oder fahrlässig benommen hat« Baub hat bekundet', er habe den von rechts ausfahrenden und ihn anfahrenden Wagen des selbst nicht fahren sehen. Bas könne er ja auch nicht, dazu sei sein Führerhaus viel zu hoch und er habe links gesessen« Damit steht, wie der Kläger mit Recht betont„ freilich im Widerspruch, daß DflBhei derselben Gelegenheit kurz der im wesentlichen tatsächlichen Frage Stellung genommen, wie weit der Abstand gewesen ist, den Dfl^von KflBP hatte, als er an diesem vorbei fuhr - gleichgültig ob KflBMHi noch hielt oder schon angefähren war - und ob dieser Abstand der aus der Bauart des Lastkraftwagens folgenden besonderen Tatsache gerecht wurde, daß D4D nicht genügend wahrnehmen konnte, was rechts von ihm vor sich ging. Das Landgericht hat sich hierfür nur darauf berufen, daß die Beklagte ein Zeugnis vorgelegt hat, auf Grund dessen sie ohne Bedenken den D49 einstellen konnte und daß sie vorgetragen hat, sie habe Pflp üb er?/acht. Daß der regelmäßige Beifahrer des D4K0 selbst ein zuverlässiger Fahrer war und seit Jahren den Führerschein besitzt, was das Landgericht anführt, ist unmaßgeblich. Das Berufungsgericht wird daher gegebenenfalls erneut prüfen müssen, ob der Entlastungsbeweis von der Beklagten ausreichend geführt ist oder es nach der sonst erforderlichen Beweisaufnahme eine rechtswidrige Schadenszufügung durch D^B als gegeben ansieht. Es wird der Beklagten ein neuer Vortrag hierzu, gegebenenfalls nach Ausübung des richterlichen Fragerechts durch das Berufungsgericht, nicht verwehrt werden können, obwohl im allgemeinen der Entlastungsbeweis spätestens dann angetreten sein muß, wenn für den durch einen Anwalt vertretenen Beklagten es erkennbar ist, daß diese Frage er- J) heblich sein wird, insbesondere in der zweiten Instanz, Für den Fall ist aber beachtlich, daß die Beklagte insbesondere nach dem landgerichtlichen Urteil bisher keinen Anlaß hatte, ihren Vortrag zu ergänzen.
SJK 2MH Verkündet am 4> März 1958 Kriegl, Justizobersekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle k,im£rr 2357 016 Im Namen des Volkes In dem Rechtsstreit des Kaufmanns BaflHUV» Inhaber einer Autohandlung, Autoreparaturwerkstatt mit Garagen« und Tankstellenbetrieb » In PflBHHHMBP Straße fl, Klägers, Berufungsklägers und Revisionsklägers, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br. gegen die Firma Mineralbrunnen und Kbhlensäurewerk, Eingetragene Genossenschaft mit beschränkter Haftung in vertreten durch ihren Vorstand, Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte, Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br, hat der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 4» März 1958 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Prof. Br. Me'iß und der Bundesrichter Br. Engels, Br. K.E. Meyer, Br. Bode und H. Meyer für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Köln vom 17. Januar 1957 aufgehoben. Bie Sache »wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,' auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestands Am*7* März 1950 wurde die Tankstelle des Klägers in an <3er PBBMMMBHM Straße durch einen Lastkraftwagen der Beklagten erheblich beschädigt. Die Tankstel~ lenanlage lag unmittelbar an dem Bürgersteig, Uber den das Glasdach der Tankstelle ragte. Neben den Tanksäulen befand sich am Bürgersteig der aus einer Eisen- und Glaskonstruktion errichtete Tankwartraum* Durch den Lastkraftwagen wurde eine .Zapfsäule eingedrückt und der Tankraum erheblich beschädigt. Der Lastkraftwagen, ein mit 8 t beladenes schweres Fahrzeug mit drei Eadachsen, wurde von dem Kraftfahrer der Beklagten, Josef D^^, gelenkt. Beifahrer war der Zeuge Das Fahrzeug führ nach plötzlichem scharfem Ausbiegen nach rechts über den Bürgersteig in die Tankstellenanlage hinein. Durch den Unfall wurde ein vor der Tankstelle am Bordstein parken der Personenkraftwagen und ein dahinter befindlicher Behelfslieferwagen, der einem gewissen K(HHI^ gehörte, zur Seite gedrückt und beschädigt« Außerdem entstanden Schäden an einem in der Tankstelle zu dem Verkauf ausgestellten Motorrad. Die Sachschäden des Klägers wurden von der Versicherung des KHBB) gedeckt. Mit der Klage hat der Kläger den Verdienstausfall gefordert, der ihm nach seiner Berechnung durch die zeitweilige Außerbetriebsetzung der Tankstelle und den Verlust von Stammkunden entstanden ist. Der Kläger hat behauptet, der Unfall sei darauf zurückzuführen, daß der Lastkraftwagen der Beklagten zu weit nach rechts gefahren und deshalb an den Aufbau des Behelfsliefer-wagens des an der linken hinteren Eoke gestoßen sei. Der Fahrer der Beklagten habe nicht die zur Abwendung des Unfalls erforderliche Sorgfalt beachtet. Mit der Klage hat .der Kläger einen Betrag von 25 000 DM begehrt. Die Beklagte, die um Abweisung der Klage gebeten hat, hat die Sachdarstellung des Klägers bestritten. Der Behelfs* lief er wagen des KflHBIfe sei nach links in die Fahrbahn ihres Lastkraftwagens hineingefahren, gegen das rechte Vorderrad gestoßen und dadurch sei das Steuer nach rechts herumgerissen worden. Ihr Lastkraftwagen sei trotz mäßiger Geschwindigkeit auf den Bürgersteig geraten, der Fahrer habe außerdem eine Frau auf dem Bürgersteig vermeiden wollen. Der Unfall beruhe nur auf von DflP nicht vorhersehbaren und nicht vermeidbaren Gründen, Beide Tatsachenrichter haben die Klage abgewiesen. Mit der Revision, um deren Zurückweisung die Beklagte bittet, verfolgt der Kläger seine Ansprüche weiter. 5^i §^1) sgrün d e I. Die Revision ist gerechtfertigt. Im Gegensatz zur Ansicht der Revision ist es an sieb ^ zutreffend, daß das Berufungsgericht darauf hingewiesen hat, eine Haftung allein aus dem Gesichtspunkt des § 7 StVG könne die Klage auch nicht zu einem Teil rechtfertigen, weil bereits durch die Versicherung des die eine Schadens- teilung mit der Versicherung der Beklagten verabredet habe, also letztlich durch die Beklagte bereits Zahlungen bis zu dem in § 12 StVG vorgesehenen Höchstbetrag von 5 000 DM er folgt seien. Aber das Berufungsurteil hält einer Nachprüfung insoweit nicht stand, als eine Haftung aus §§ 823, 831 BGB verneint ist. • 4 - TI. Auf Grund der berechtigten Rügen der Revision muß das Berufungsurteil schon aus prozessualen Gründen aufgehoben werden. a) Bas Berufungsgericht hat seine Entscheidung auf die Aussagen von drei in der ersten Instanz vernommenen Zeugen gestützt und im übrigen die im Strafverfahren erfolgten Zeugenaussagen verwertet. Bas war zu dem wenigsten wegen der Zeugen Eheleute HUB unzulässig. Biese waren von dem Kläger ausdrücklich benannt worden. Ber Kläger hatte außerdem auch der Verwertung der Aussagen aus dem Strafprozeß wider-* sprochen und betont (Schriftsatz vom 14. Okt. 1956 Bl. 142^, daß dieser kein Präjudiz für den Zivilprozeß schaffe. Bas Beweisthema war auch erheblich, da es sich bei den Benannten um Unfallzeugen handelte, die dafür benannt waren, daß der Wagen der Beklagten den Wagen des KflIHH) angefahren hatte und nicht umgekehrt. Bas Berufungsgericht hat die Vernehmung der Zeugen mit der Begründung abgelehnt, die Strafkammer habe überzeugend ausgeführt, die Vernehmung dieser Zeugen habe den Eindruck hinterlassen, daß es ihnen schwerfalle, sich nur an tatsächliche Wahrnehmungen zu halten und»daß ihre Angaben vol3 eigener Schlußfolgerungen seien. Hiernach und auf Grund des den Aussagen der Zeugen entgegenstehenden eindeuti- gen Beweisergebnisses könne es auf die erneuten Aussagen dieser Zeugen nicht mehr ankommen. Es könne unterstellt werden, daß sie ihre früheren zu Gunsten des Klägers sprechenden Aussagen wiederholen würden. Ber ihrer Bekundung widersprechende Sachverhalt sei bereits erwiesen. Nachdem nun inzwischen mehr als sechs Jahre seit dem Unfall vergangen seien, könnte zudem ihrem Erinnerungsvermögen.keine größere Beweiskraft zukommen als in der Zeit kurz nach dem Unfall. Bie Zeugen müßten einem Beobachtungs- oder Erinnerungs.fehler unterlegen sein. Diese Ablehnung der Zeugenvernehmung ist unzulässig» Das Berufungsgericht hat sich die Beweiswürdigung der Strafkammer und deren persönlichen Eindruck ohne eigene Vernehmung der Zeugen zu eigen gemacht. Bas durfte nicht geschehen (BGHZ 7, 116, 122). Das Berufungsgericht mußte sich, da Zeu-genbeweis erheblicher Art angeboten war, selbst aus eigenem Eindruck eine Überzeugung von der Glaubwürdigkeit der Zeugen bilden und namentlich deren Eindruck mit dem der anderen im Zivilprozeß vernommenen Zeugen vergleichen. Ob die Zeugen auch-nw- dem Zivilgericht SchlußfolgerungaiLJjerichten oder sich allein auf Tatsachen beschränken würden* war noch fest- 9 zustellen. Eine Verwertung der früheren Aussagen als Urkundenbeweis war unzulässig, wenn dem nicht beide Parteien zustimn-ten (BGH aaO). Deshalb ist auch eine Unterstellung, daß sie das gleiche aussagen würden wie vor dem Strafrichter, unzu lässig, ebenso die Auffassung des Gerichts, auch ohne ihre Vernehmung sei das Gegenteil festgestellt, Eine Unterstellung der in ihr Wissen gestellten ^dtf^chen ist im Gegensatz zu dem Vortrag der Revision nicht erfolgt. Gerade diese waren streitig und konnten vom Gericht nicht vorweg beurteilt werden. Eine unzulässige Vorwegnahme der Beweisaufnahme stellt es auch dar, wenn sich das Gericht auf die wahrscheinlich geschwundene Erinnerung der Zeugen beruft. Erfahrungsgemäß j kann dies erst beurteilt werden, wenn die Zeugen ihre Aussagen gemacht und gegebenenfalls erklärt haben, warum sie vielleicht nach längerer Zeit noch eine feste Erinnerung zu haben glauben. Es mag durchaus sein, daß eine Beweisaufnahme so ausgeht, wie es das Berufungsgericht angenommen hat» Aber antizipiert werden kann das nicht. b) Werden diese vom Kläger benannten Zeugen vernommen, so wird das Berufungsgericht gegebenenfalls auch die gegen- n •. 6 • beweislich von der Beklagten (Schriftsatz vom 26. Sept, 1956 Bl. 138) benannten Zeugen vernehmen müssen, deren Nichtver* nebmung die Beklagte, da der von ihr behauptete Tatbestand als bewiesen angesehen war, freilich nicht gerügt hat. Ihre Vernehmung wäre nur dann nicht erforderlich, wenn das Beru • fungsgericht nach der Vernehmung der Zeugen seine bisherige Ansicht bestätigt fände oder die Beklagte mit der Verwertung der Aussagen in den Strafakten im Wege des Urkun-denbeweises einverstanden wäre. t c) Die Revision rügt weiter, daß der Antrag auf Ver- nehmung eines Sachverständigen übergangen worden ist, das Berufungsgericht aber statt dessen eine Bekundung des Sachverständigen im Strafprozeß verwertet habe. Es handelt sich um die Fragen, ob der Unfall durch das Herausfahren des Wagens des insbesondere durch einen Stoß gegen das Rad des Wagens der Beklagten den Unfall so wie geschehen erklärt werden könne und ob insbesondere der Fahrer D^^ in diesem Falle sich richtig verhalten habe. Auch diese Rüge der Revision ist begründet. Zwar kann sich der Tatsachonrichter mit einem im Wege des Urkundenbeweises verwerteten Gutachten begnügen und braucht keine weiteren Sachverständigengutachten | einzuholen, wenn er das gesamte ihm vorliegende Beweisergebnis für ausreichend hält, um die Beweisfrage zuverlässig zu beurteilen (BGH I ZR 12/54 vom 8. November 1955 - IM Nr. 7 zu § 286 (E) ZPO). Aber das Berufungsgericht hat im vorliegenden Falle übersehen, daß die einzelnen dem Sachverständigen vor* zulegenden Beweisfragen im Strafprozeß mit Notwendigkeit andere sein mußten als im Zivilprozeß. Wenn das Berufungsgericht also nicht aus eigener Sachkunde entscheiden konnte - die Revision wies zutreffend darauf hin, daß es sich ja gerade eines Sachverständigengutachtens zu bedienen für notwendig gefunden hat, wie es aus der Anführung im Urteil her7orgeht - mußten dem Sachverständigen dem Zivilrecht entsprechende Prägen vorgelegt werden. Es ist dahei besonders beachtlich« daß die Klage sowohl auf § 823 BGB wie auf § 831 BGB gestützt ist und daß das Berufungsgericht auch den sachlichen« nicht nur den personellen Entlastungsbeweis für geführt ansieht, weil der Unfall für den Pahrer DflI ein unabwendbares Ereignis gewesen sei (§ 831 Abs. 1 Sat& 2 BGB am Ende). Die Präge nach einem dieser Vorschrift entsprechenden Verhalten brauchte im Strafprozeß weder vom Gericht noch vom Sachverständigen erörtert zu werden. Mit Recht hat daher auch-dire Revision gerügt, daß ein erbotener Sachverständigenbeweis nicht erhoben^ dagegen ein unzulässiger Sachverständigenbeweis verwertet worden ist« II. Schon jetzt muß darauf hingewiesen werden, daß auch dann, wenn das Berufungsgericht nach der erneuten Aufklärung zu demselben tatsächlichen Ergebnis kommen sollte wie bisher, seiner rechtlichen Beurteilung Bedenken entgegenstehen« a) Bas Berufungsgericht sieht als erwiesen an, daß der verhältnismäßig kleine Behelfs lief erwägen des £■■■■) beim^ Ausfahren ein Rad des Iiastkraftv/agens gestreift und damit dem Führer D^HMdas Steuer aus der Hand gerissen hat. Es sieht weiter als erwiesen an, daß dieser danach alles getan hat, was von ihm erwartet werden konnte. Bas Berufungsgericht hat aber nicht geprüft, ob BflP sich vor dem Zusammenstoß tadelsfrei oder fahrlässig benommen hat« Baub hat bekundet', er habe den von rechts ausfahrenden und ihn anfahrenden Wagen des selbst nicht fahren sehen. Bas könne er ja auch nicht, dazu sei sein Führerhaus viel zu hoch und er habe links gesessen« Damit steht, wie der Kläger mit Recht betont„ freilich im Widerspruch, daß DflBhei derselben Gelegenheit kurz - 8 I \ vorher bekundet hat, RflBHIIV habe keinen Winker heraus gehabt. Aber davon abgesehen hat das Berufungsgericht nicht au j der im wesentlichen tatsächlichen Frage Stellung genommen, wie weit der Abstand gewesen ist, den Dfl^von KflBP hatte, als er an diesem vorbei fuhr - gleichgültig ob KflBMHi noch hielt oder schon angefähren war - und ob dieser Abstand der aus der Bauart des Lastkraftwagens folgenden besonderen Tatsache gerecht wurde, daß D4D nicht genügend wahrnehmen konnte, was rechts von ihm vor sich ging. .Ebensowenig ist festgestellt, ob das vom Berufungsgericht als nachgewiesen angesehene Anfahren des nlclrir"su -frühzeitig begon- nen hat, daß Laub bei genügender Aufmerksamkeit es bemerken konnte oder mußte, bevor er so nahe war, daß der Tlagen des in den toten Winkel seiner Sichtmöglichkeit geriet. Alle diese Fragen sind auch durch die -Feststellungen bezüglich des Spurenabstandes und der Breite des Fahrzeuges des (Bl. 8, 2. Abs. des Berufungsurteils) nicht hinreichend geklärt und gewertet. b) Das Berufungsgericht hält in tJb er einstimmig mit dem Landgericht den personellen Bntlastungsheweis für den Fahrer D^Pgemäß § 831 BGB seitens der Beklagten für geführt. Das Landgericht hat sich hierfür nur darauf berufen, daß die Beklagte ein Zeugnis vorgelegt hat, auf Grund dessen sie ohne Bedenken den D49 einstellen konnte und daß sie vorgetragen hat, sie habe Pflp üb er?/acht. Irgendein Vortrag, in welcher Kichtung die Beklagte dieser Überwachungspflicht nachgekommen ist, fehlt aber. Daß der regelmäßige Beifahrer des D4K0 selbst ein zuverlässiger Fahrer war und seit Jahren den Führerschein besitzt, was das Landgericht anführt, ist unmaßgeblich. Es ist nicht behauptet, geschweige denn dargetan, daß eine verantwortliche Person der Beklagten oder auch nur ein Vorgesetzter des Dtf^ diesen jemals nach der Einstellung, sei es offensicht- *- 9 ■ • lieb, sei es unauffällig überwacht habe. Fehlt es also schon an hinreichenden Darlegungen der Beweispflicht der Beklagten, so war der Entlastungsbeweis gar nicht angetreten. Dann brauchte aber der Kläger nicht, wie das Berufungsgericht meint, diesen substantiiert bestreiten. Er konnte allenfalls Rechtsausführungen machen, daß es an einem hinreichenden Vortrag fehle. Im übrigen oblag die volle Beweislast der Beklagten-Es ist auch praktisch nicht zu ersehen, wie der Kläger zu einer Darstellung der Beklagten durch substantiiertes Bestreiten hatte Stellung nehmen sollen, da es sich ja bei einer wirklichen Überwachung um Betriebsinterna der Beklagten han-- 9 dein würde. Das Berufungsgericht wird daher gegebenenfalls erneut prüfen müssen, ob der Entlastungsbeweis von der Beklagten ausreichend geführt ist oder es nach der sonst erforderlichen Beweisaufnahme eine rechtswidrige Schadenszufügung durch D^B als gegeben ansieht. Es wird der Beklagten ein neuer Vortrag hierzu, gegebenenfalls nach Ausübung des richterlichen Fragerechts durch das Berufungsgericht, nicht verwehrt werden können, obwohl im allgemeinen der Entlastungsbeweis spätestens dann angetreten sein muß, wenn für den durch einen Anwalt vertretenen Beklagten es erkennbar ist, daß diese Frage er- J) heblich sein wird, insbesondere in der zweiten Instanz, Für den Fall ist aber beachtlich, daß die Beklagte insbesondere nach dem landgerichtlichen Urteil bisher keinen Anlaß hatte, ihren Vortrag zu ergänzen. .IV. Da auf jeden Fall eine Aufhebung und Zurückverweisung erfolgen muß, konnte es dem Kläger überlassen bleiben, seine 10 - sonstigen, im wesentlichen auf Fragen der BeweisWürdigung gerichteten Rügen vor dem Tatrichter der etwaigen Beweis-läge angepaßt vorzutragen v Heiß Engels Br. Earl E«. Meyer Br. Bode Heinrich Meyer