BGH

Volltext der Entscheidung

Für das Nachschlagewerk!
Nicht für die Amtliche Sammlung!
23B2 028
1« Gesetz:	BGB	§	20?
Itejriitssatzs Die Rechtsverfolgung kann auch dann durch höhere Gewalt im Sinne des § 203 BGB verhindert sein, wenn das Gericht über ein rechtzeitig eingereichtes Armenrechtsgesuch verzögerlich erst nach Ablauf der Verjährungsfrist entscheidet. Jedoch ist erforderlich, daß der Anspruchsberechtigte seinerseits jede nach der Sachlage zu erwartende Sorgfalt anwendet, um die Voraussetzung einer rechtzeitigen Rechtsverfolgung zu schaffen* Insbesondere muß er Auflagen des Gerichts in angemessener Frist nachkommen.
2, Gesetz:	BGB	§ 328
Rechtssat2s:	Die	vertragliche	Schutz-	und	Fürsorge-
pflicht des Bauunternehmers ist auf die Familie des Bestellers zu erstrecken, in deren Lebensraum das Bauwerk errichtet wird.
3- ' Gesetz:	BGB	§ 254
Rechtssatz:	Die	Einbeziehung	der Familienangehörigen
~	in	den Vertragsschütz des Werkvertrages
 hat eine Anwendung der §§ 254, 278 BGB zur Folge, wenn dem Bauherrn oder seinem Erfüllungsgehilfen ein Mitverschulden zur Last fällt. Das gilt auch, soweit Schadensersatzansprüche der Familienangehörigen wegen mangelnder Sicherung des Bauwerks auf delikti-scher Grundlage gestellt werden (Bestätigung und Erweiterung von BGHZ 9, 316).
Aktenzeichen: VI ZR 58/55
ürt. des BGH v. 8, Mai 1956 OLG Nürnberg
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VI ZE 58/55
Verkündet am 8, Mai 1956 Klett, Justizassistent als Urkundsbeamter der Gecchäftsstelle
 Im Namen des Volkes
 In dem Rechtsstreit
 des Baugeschäftsinhabers Max R( itraße MB«
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Beklagten, Berufungsklägers und Revisionsklägers ,
- Prozeßbevollmächtigters Rechtsanwalt Prof®
gegen
 die minderjährige Isolde KHBHB in	Nr	___
gesetzlich Yortroten durch~die Priseurgeschäftsinhaberin Katharina AflHHHH in	Nr
 Klägerin, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte ,
Prozeßbevollmächtigters Rechtsanwalt Br.
hat der VI» Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 80 Mai 1956 unter Mitwirkung des Senatspi'äsidenten Prof» Br. Meiß und der Bundesrichter Br. Engels, Br» Bode, Br. Hauß und Erbel
 für Recht erkannts
 Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 18. November 1954 aufgehoben.
Ber Klageanspruch zu 1) wird in Abänderung des Urteils der 1. Zivilkammer des Landgerichts Weiden vom 19. Mai 1954 abgev/iesen.
Zur erneuten Verhandlung und Entscheidung über den Pestgtellungcantrag wird die Sache an das Berufungsgericht zurückverv/iesen» Biesem wird auch die Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten der Revision übertragen.
Von Rechts wegen
 
Tat b.e stand:
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Der Vater der Klägerin errichtete im Jahre 1948 in	ein Wohn- und Verwaltungsgebäude nebst Lagerhaus. Die Bauoberleitung hatte der Architekt	Der
 mit der Durchführung der Maurerarbeiten beauftragte Beklagte war zugleich örtlicher Bauleiter, Bach Fertigstelr-lung des Baues wurde der Bau einer Garage mit Pförtnerhaus auf dem Hofgrundstück in Angriff genommen. Die Pinne stellte wiederum der Architekt L^|^her, dem auch die Bauoberleitung übertragen wurde. Der Beklagte erhielt den Auftrag zur Ausführung der Maurerarbeiten. Zur Errichtung der nur 16 cm starken Außenwände der Garage wurden sogenannte "Bee cost eine11 verwendet, die der Bauherr selbst beschafft hatte. Bei Verwendung dieser Steine muß langsamer gemauert werden, weil der Mörtel nicht so schnell wie bei Ziegelsteinen abbindet. Da der Beklagte und seine Arbeiter keine Erfahrung in der Arbeit mit Beccosteinen hatten, kam es dazu, daß während der Errichtung der Außenwände eine Mauer teilweise einstürzte. Um einen erneuten Einsturz zu verhindern, brachten Arbeiter des Beklagten Stützen an den Wänden an. Die Bauarbeiten wurden im Frühjahr 1949 mit Beendigung der Maurerarbeiten eingestellt, weil der Vater der Klägerin in Geldschwierigkeiten geraten war. Am Karsamstag 1949 entfernten die Arbeiter des Beklagten die von ihnen* angebrachten Stützbohlen, so daß das Bauwerk ohne Dach frei dastand.
Am 25. Mai 1949 stürzte die dem Hofraum zugewandte Mauer der Garage ein und begrub die sechsjährige Klägerin unter sich. Diese erlitt neben anderen Verletzungen einen Beckenbruch.
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~ 3 -
Bie Klägerin hat den Beklagten sowohl aus dem Gesichtspunkt des Vertrages wie der unerlaubten Handlung verantwortlich gemacht» Sie wirft dem Beklagten vor, er habe nicht für die erforderliche Absicherung der Malier Sorge getragen,
 Pie Klägerin hat beantragt,
1, den Beklagten zu verurteilen, an sie einen • -in das Ermessen des Gerichts gestellten Betrag für den bis jetzt entstandenen immateriellen Schaden und als Schmerzensgeld zu zahlen,	•
2o -festzustellen, daß der Beklagte verpflichtet ist, allen weiteien Schaden aus dem Unfall zu tragen«.
Per Beklagte hat um Abweisung der Klage gebeten. Er ver-tritt die Auffassung, er habe nach Beendigung der ihm übertragenen Maurerarbeiten keine Verpflichtung gehabt, für die Sicherung der Baustelle zu sorgen« Es sei Sache des Bauherrn und des verantwortliehen Architekten gewesen, die Bauarbeiten weiterzuführen und insbesondere die Errichtung des Pachstuhles zu veranlassen, der der Mauer die erforderliche Standfestigkeit gegeben haben würde- Pie Mauer sei nach* dem Plan des Architekten ausgeführt worden, der auch im Bauauftrag die Verwendung der Beccosteine vorgeschrieben habe. Per Bauplan sei von der Baupolizei beanstandet worden, der Architekt habe jedoch die Beanstandung nicht an ihn weiter gereicht« Per Beklagte hat sodann die Einrede der Verjährung geltend gemacht.
Die Klägerin hat sich gegenüber der Verjährungseinrede darauf berufen, daß durch die verzögerliche Behandlung ihres bereits am 20. Juni 1950 eingereichten Armenrecht sgesuchs eine Verjährungshemi.ung eingetreten sei.
Das Landgericht hat den Beklagten zur Zahlung eines Schmerzensgeldes von 1 500 TM verurteilt und die beantragte Feststellung getroffen. Die Berufung des Beklagten blieb erfolglos, «it der Revision verfolgt er das Ziel der Klageabweisung .weiter.
Bntscheiduxg sgründej
I.
Das Berufungsgericht hat die Klageansprüche aus dem Rechtsgrund der unerlaubten Handlung für begründet angesehen. Mit Recht rügt die Revision, daß die Würdigung der Verjährungseinrede einer rechtlichen Prüfung nicht standhalten könne. Setzt man zunächst den für den Beginn der Verjährung entscheidenden Zeitpunkt (§ 852 BOB) mit< dem Tag des Unfalls an, so sind Deliktsansprüche mit dem Ablauf des 25. Mai 1952 verjährt. Wird gemäß § 261 b Abs 3 ZFO der Zeitpunkt der Klagezustellung an den Beklagten auf den Tag der Einreichung der Klageschrift bei Gericht vorbezogen, so war der Anspruch an dem danach für die Unterbrechungswirkung maßgeblichen Tag, dem 30. Dezember 1952, bereits mehr als sieben Monate verjährt. Es fragt sich nur, ob der Ablauf der Verjährungsfrist gehemmt gewesen- ist.
a) Die Zeit, in der die Klägerin wegen der Eröffnung des Konkurses über das Vermögen ihres Vaters ohne gesetzlichen Vertreter war, kommt nicht in Betracht. Unstreitig ist
 
der Klägerin bereits im Jahre 1950 ein Pfleger für die Vermögensverwaltung bestellt worden» Pie Voraussetzungen des § 206 BOB liegen also nicht vor,
b) Als weiterer Hemi^ungsgrund käme nur die Vorschrift des § 203 BOB in Betracht, die voraussetzt, daß der Berechtigte .durch höhere Gewalt innerhalb der letzten sechs Monate der Verjährungsfrist an der Eechtsverfolgung verhindert war- Es ist in der Rechtsprechung anerkannt, daß die durch die Armut eines Klägers bedinge Unmöglichkeit, den Anspruch gerichtlich geltend zu machen, einen' Pall höherer Gewalt im Sinne dieser Vorschrift darsteilen kann, wenn sich der Kläger rechtzeitig um die Gewährung deB Armenrechts bemüht und auch im übrigen die billigerweise zu verlangende Sorg falt aufwendet, um die Voraussetzungen der Rechtsverfolgung zu schaffen. Pabei wird schon durch ein leichtes Verschulden des Klägers, seines gesetzlichen Vertreters oder seines Prozeßbevollmächtigten die Annahme höherer Gewalt ausgeschlossen (BGHZ 17, 199 und die dort angeführten Entscheidungen).
In tatsächlicher Hinsicht ergibt sioh aus den Feststellungen des Berufungsgerichts und dem Inhalt der zu dem Gegenstand der Verhandlung gemachten Armenrechtsakten folgendes:
Per Pfleger der Klägerin, Wirtschaftsprüfer Dr.jur. SSHfe reichte am 20. Juni 1950 beim Landgericht Weiden (Ober Pfalz) ein Armenrechtsgesuch ein. Nachdem der Antragsgegner geantwortet hatte, nahm der Pfleger angeblich mit einem Schreiben vom 25« September 1950 Stellung, das sich allerdings nicht bei den Armenrechtsakten befindet. Das Gericht verfügte am 10. April 1951 die Weglegung der Akten. Mit Schreiben vom 21. März 1952 bat der Pfleger um Weiterverfolgung der Angelegenheit, nachdem er erfahren hatte, daß die Akten nicht mehr in Bearbeitung waren. Per Sachbear-
 
beiter gab mit Schreiben vom 28„ März 1952 eine Anregung zur Änderung des Klageantrags und bat um Übersendung einer Abschrift des Schriftsatzes vom 25» September 1950» Er stellte gleichzeitig in Aussicht, daß nach weiterer Überprüfung eine Entscheidung Uber das Armenrechtsgesuch alsbald ergehen werde» Da kein Eingang vom Pfleger kam, wurde dieser auf Veranlassung des Landgericht« am 5» September und am 9» Oktober 1952 zur Rücksprache zu dem Amtsgericht vorgeladen, das ihn befragen sollte, ob und in welcher Porm er das Armenrechtsgesuch aufrecht erhalte- Am 17-Oktober 1952 teilte der Pfleger zu Protokoll des Amtsgerichts mit, er habe die Sache nunmehr Hechtsanwalt H|HI in übergeben» Dieser reichte dann am 30» Dezember 1952 die Klageschrift ein und wiederholte seine1 Bitte,, dafc. . Armenrecht zu gewähren.
Der WUrdigung des Berufungsg* richte, die verzögerte Sachbehandlung habe nur beim Gericht gelegen und den Pfleger treffe kein Verschulden, kann nicht zugestimmt werden» PUr die Würdigung entscheidend ist ausschließlich die vom Beginn der letzten sechs Monate der Verjährungsfrist, also vom 25» November 1951 an laufende Zeit» Nachdem der Pfleger über ein Jahr von der Sache niclits mehr gehört hatte, durfte er sich entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht mehr darauf verlassen, das Armenrechtsgesuch sei noch in Bearbeitung und werde rechtzeitig vor V>*rjährungsablauf beschieden. Zu den Pflichten eines sorgsamen Vermögensverwalters hätte gehört, die Sache im Auge zu behalten und das Gericht zu erinnern» Eine solche Erinnerung ist nun auch schließlich - 1 1/2 Jahre nach der angeblichen Einreichung des Schriftsatzes vom 25» September' 1950 - erfolgt. Der Pfleger hat dann aber die Auflagen des Gerichts nicht erfüllt und nicht einmal einen Grund hierfür angegeben. Der Ladung zu dem Amtsgericht ist er erst nach der zweiten Aufforderung nachgekommen. Es ist auch nichts dafür vorgetragen, weshalb der angeblich vor dem 17» Okto-
 
ber 1952 beauftragte Anwalt, dessen Verschulden sich die Klägerin anrechnen lassen muß (BGHZ 17* 199)* die Klageschrift erst am 30. Dezember 1952 eingereicht hat. Selbst wenn dem Gericht der Vorwurf fehlerhafter Sachbehandlung zu machen wäre, darf doch nicht übersehen werden, daß zürn mindesten der Pfleger der Klägerin nicht diejenige Sorgfalt angewendet hat, die &an bei der Verfolgung von Ansprüchen erwarten muß, die der baldigen Verjährung ausgesetzt sind. Nachdem der Pfleger davon Kenntnis erhielt, daß das Armenrechtsgesuch bisher nicht bearbeitet war, hätte er wenigstens auf die gerichtlichen Auflagen ein-gehen und insbesondere eine Abschrift des Schriftsatzes vom 25, September -950 einreichen müssen. Das Berufungsgericht übersieht, daß die rechtzeitige Einreichung des Armenrechtsgesuches die Parteien nicht von weiterer Sorge befreit.und daß die Annahme höherer Gewalt nur dann gerechtfertigt.ist, wenn jede nach der Sachlage zu erwartende Sorgfalt angewandt ist (RGZ 163* 9 ,/T87$ RG DR 1940, 1186| OLG Celle, HER 1935 Nr 654), Diese Voraus-setzung.ist von der Klägerin nicht dargetan.
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* Damit ist der Antrag zu 1) auf Zahlung eines zur Entschädigung des bis zur Klägeerhebung entstandenen immateriellen Schadens zur'Abweisung reif. Denn dieser Antrag war auf Beeinträchtigungen gestützt, die der Klägerin durch Schmerzen und Krankenhausbehandlung entstanden waren. Solche Beeinträchtigungen waren aber beider Schwere der erlittenen Verletzungen unmittelbar nach dem Unfall voraussehbar, so daß der gesetzliche Vertreter der Klägerin im Sinne des § 852 BGB Kenntnis von dem Schaden hatte. Allenfalls könnte der Beginn der Verjährung um einige.
Tage bis zu dem Ergebnis der ersten ärztlichen Untersuchung hinausgerickt sein. Dadurch wdrde aber die Ve: jährung des Anspruchs nicht berührt.
 
II*
Der FestStellungsantrag umgreift den vefrmögens-rechtliehen Schaden der Klägerin und den immateriellen Schaden^ mit dem in Zukunft angeblich noch zu rechnen ist. Zur Begründung war insbesondere darauf hingewiesen worden, daß nach ärztlicher Begutachtung die Gebärfähigkeit der Klägerin infolge der Beckenverschiebung als sehr zweifelhaft erscheinec Gerade aus diesem Gesichtspunkt sollte mit dem Klageantrag zu 2) auch die Verpflichtung des Beklagten festöestelit werden, für den künftigen immateriellen Schaden der Klägerin einzustehen.
1 • Soweit es sich um die vermögensrechtlichen Folgen handelt, würde die Verjährung nicht eingetreten sein, wenn der Schadensersatzanspruch auch aus dem Gesichtspunkt des Vertrages begründet wäre. Es ist anerkannten Hechtes, daß Schaoensersatzansprüche, die nicht auf einen Mangel des Werkes selbst, sondern darauf gestützt werden, daß durch Außerachtlassung der Sorgfaltspflichtendes Werkvertrages ein Personenschaden eingetreten ist, der 30-jährigen Verjährung unterliegen (BGB HGBK 10. Aufl Anm 1 zu § 638 BGB)..Konkurrieren in einem solchen Fall Delikts-und Vertragsanspr^che, so gilt für jeden Fall eine besondere Verjährungsfrist (vgl BGHZ 9, 301).
2. Die Klägerin ist nun nicht Vertragspartnerin des Beklagten gewesen. Es bestand aber gegenüber dem Vater de: Klägerin die vertragliche Pflicht des Beklagten als Werkunternehmers, das Werk so auszuführen, daß von diesem keine Gefährdung für Leib und Leben des Vertragsgegners ausgehen konnte. Diese Verpflichtung ist nach Treu und Glauben auf die Familienangehörigen des Vertragsgeg-
 
ners zu erstrecken> zu deren Nutzung Wohnung und Nebengebäude bestimmt waren und in deren Lebensraum die Bauwerke entstanden« Es liegt einer der Fälle vor, in denen die Schutz- und Fürsorgepflicht eines Vertrages sich nach dessen Zweck nicht auf den Vertragsgegner beschränkt (vgl die Beispiele aus der Rechtsprechung bei Enneccerus-Leh-mann, Recht der Schuldverhältnisse, 1954, § 35 I 1)- Insbesondere ist auf die Entscheidung RGZ 127, 218 hinzuweisen, in der es das Reichsgericht in«Anwendung des § 328 BGB billigt, daß die aus dem Werkvertrag abzuleitende Pflicht des Unternehmers der Sicherung vor Gefahren b eim Einbau einer Gasuhr auch gegenüber den in Hausgemeinschaft mit dem Besteller lebenden Dienstboten giltc Ähnlich hat der erkennende Senat in seinem Urteil vom 21. September 1955 - VI ZR 118/54 - die Betriebsangehörigen eines Unternehmers, der mit einer Strafanstalt einen Vertrag über die Beschäftigung von Gefangenen im Betrieb abgeschlossen hatte, in den Schutz dieses Vertrages einbezogsn (BÄ Nr 5 zu § 157 (D) BGB - BB 1955, 1107 mit zustimmender Anmerkung Köpke , ablehnend Wussow, Informationen 1955, 215)» Entsprechend ist auch die vertragliche Sorgfalts- und Obhutspflicht des Bauunternehmers, der neben dem Hofraum e'ines Hauses eine Mauer für eine zu dem Haus gehörige Garage aufführt, auf die Familienangehörigen des Bestellers zu erstrecken, die Haus und Hof benutzen. Um ihren Schutz muß sich der Unternehmer im Nahmen ordnungsmäßiger Vertragserfüllung in gleicher Weise kümmern wie um den Schutz des Bestellers selbst, Individuelle Besonderheiten, die zu einer anderen Beurt eilung führen könnten, sind von den Parteien, d.ie sur Frage der entsprechenden Anwendung des § 328 BGB Stellung genommen haben, nicht vorgetragen worden.
 
3. Das Berufungsgericht hat - allerdings unter dem Blickwinkel der Deliktshaftung - die Frage bejaht, daß der Einsturz der Mauer und die dadurch eingetretene Körperverletzung der Klägerin auf ein fahrlässiges Verhalten des Beklagten zurücksuführen sei. Da ein solches Verschulden den Vorwurf einer fahrlässigen Vertragsverletzung einschließt, ist die von der Revision erbetene rechtliche Überprüfung dieser Ausführungen erforderlich. Ihnen ist im Ergebnis zuzustimmen. Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Beklagte verantwortlicher örtlicher-Leiter des Garageribaues gewesen ist. Schon als der mit der Herstellung des Mauerwerks der Garage beauftragte Bauunternehmer hatte er dafür Sorge zu tragen, daß die Mauer genügend standfest errichtet wurde. Über die besondere Arbeitsweise, die bei der Verwendung von Beocc-steinen erforderlich ist, hatte er sich zu erkundigen-Dem Beklagten war es nach der Feststellung des Berufungsgerichts bekannt, daß eine aus diesen Steinen errichtete Mauer teilweise umgefallen war und daß seine Leute es für erforderlich gehalten hatten, die Mauer abzustützen, um der Gefahr eines erneuten Einsturzes vorzubeugen. Wenn der Beklagte darauf vertraute, die AufSetzung des Dachstuhls werde der Mauer die erforderliche Standfestigkeit geben, so war er bis dahin seiner Verantwortung gegenüber dem Bauherrn nicht enthoben, zu demal er - wie aus seinem Vorbringen im Armenrechts verfahren zu entnehmen ist -selbst nicht davon ausging, daß sich die Dachstuhlarbeiten unmittelbar anschlossen. Mit Hecht hat das Berufungsgericht eine Außerachtlassung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt darin gesehen, daß der Beklagte bei Abschluß seiner Arbeiten die Entfernung der Stützbohlen durch seine Leute duldete und es auch nicht für erforderlich hielt, den Bauherrn auf den Gefahrenzustand oder die Notwendigkeit von SichertingsMaßnahmen aufmerksam zu machen (vgl auch Urteil
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 des erkennenden Senats vom 23- September 1953 - VI ZR 140/52 - = IM Nr 2 zu § 825 (B b) BGB). Der Beklagte ist daher aus dem Gesichtspunkt der positiven Vertragsverletzung der Klägerin schadensersatzpflichtig.
4« Eine abschließende Entscheidung über den PestStellungsantrag der Klägerin ist dem Senat nicht möglich»
Das Berufungsg rieht hat es nSralich. unterlassen, auf den Einwand einzugehen, dem Architekten L^B falle ein Mitverschulden bei der Entstehung des Schadens zur Last, das sich die Klägerin anrechnen lassen müsse. Hierzu ist folgendes zu sagen?
Ist ein Schaden dadurch entstanden, daß mehrere Personen die ihnen pbliegenden Vertragspflichten verabsäumt haben,'so kann sich grundsätzlich der einzelne zu seiner Entlastung nicht auf das Mitverschulden des andern berufen (vgl RGZ 123, 216 /222/), Hätte der Architekt bei der bautechnisehen Planung oder bei der fachlichen Überwachung der Bauausführung Fehler begangen, sc würden Architekt und Bauunternehmer möglicherweise als GesamtSchuldner haftbar sein, dagegen wäre der Beklagte nicht berechtigt, aus solchen Fehlern des Architekten eine Minderung der aus seiner eigenverantwortlichen Unternehmertätigkeit folgenden Schadensersatzpflicht herzuleiten*. Anders wäre es, wenn der Architekt eine baupolizeiliche Beanstandung an den Beklagten als Bauunternehmer nicht we it erge leitet hätte. Denn bei der Erwirkung der Baugenehmigung und beim Empfang der Auflagen und Beanstandungen der Baupolizei vertritt der Architekt den Bauherrn, so daß die Rechtslage nicht anders beurteilt werden kann, als wenn der Bauherr selbst das Schreiben der Baupolizei erhalten und seine Weiterleitung unterlassen hätte. Insoweit war der Architekt im Rahmen des
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Werkveiträges Hilfsperson des Bauherrn, so daß die Anwendung des § 278 BGB im Rahmen des § 254 BGB gerechtfertigt ist. Da ein Verschulden des Erfüllungsgehilfen als gesetzlichen Vertreter aher auch der Klägerin zuzurechnen wäre, könnte eine Kürzung ihres Schadensersatzanspruches in Betracht kommen, wenn sich das Vorbringen des Beklagten zu diesem Punkt als richtig erweistc Die Einbeziehung der Klägerin in den geschützten Vertragsbereich bringt es mit sich, daß diese mit der Erweiterung ihres Rechtsschutzes auch die damit verbundenen Rechtsnachteile - Anrechnung des Mitverschuldens des gesetzlichen Vertreters und dessen Erfüllungsgehilfen - in Kauf nehmen muß (vgl BGH NJW 1952, 1050 /f05375 BGHZ 9, 316 /31§7).
5c Bas gilt auch, soweit die Klägerin aus der Verletzung einen Schmerzensgeldanspruch gemäß § 847 BGB herleitet. Zwar hat der Bundesgerichtshof, der Rechtsprechung des Reichsgerichts folgend, die Anwendung des § 278 BGB im Rahmen des § 254 Abs 1 BGB abgelehnt, wenn vor dem Schadenseintritt zwischen Schädiger und Geschädigtem kein vertragliches oder vertragsähnliches Verhältnis bestand (BGHZ 1, 248). Hieran fehlt es nun in der Regel bei de-liktischen Schädigungen. Der erkennende Senat hat aber bereits .in dem Urteil BGHZ 9? 316 des näheren ausgeführt, daß schon das Bestehen einer aus der Anwendung des § 328 BGB abgeleiteten vertraglichen Schutzpflicht des Schädigers gegenüber dem Geschädigten ausreichend ist, um dem Geschädigten ein Mitverschulden des gesetzlichen Vertreters bei der gchadensentstehung anzurechnen, wobei es - ebenso wie in dem Fall des § 254 Abs 2 BGB -nicht darauf ankommt, ob der Schadensersatzanspruch auf Vertrag oder unerlaubte Handlung gestützt wird. Auch hier gilt, daß die Erweiterung des Rechtsschutzes der
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Klägerin, wie sie durch Erstreckung der Schutzpflichten des TTerkunternehmers ihr gegenübsr erfolgt, nur dann gerechtfertigt ist, wenn die Klägerin auch für das Verschulden ihres gesetzlichen Vertreters und dessen Erfüllungsgehilfen einstehen muß. Das gilt -angesichts des vor dem Schadenseintritt.bestehenden vertragsähnlichen Verhältnisses - auch dann, wenn, wie es bei dem Schmerzensgeldanspruch der Pall ist, der Klageanspruch nur auf die §§ 823 ff BGB gestützt werden kann.
6. Dem Einwand des Mit verschulde ns kommt also sowohl bei dem vermögensrechtlichen wie bei dem nicht -vermögensrechtlichen Schaden Bedeutung zu. Bas Berufungsgericht wird insoweit die erforderlichen Peststellungen zu treffen haben, an denen es bisher fehlt.
Es ist aber auch deshalb eine Zurückverweisung der Sache erforderlich., weil wegen des künftigen nicht Vermögens recht liehen Schadens die Präge der Verjährung noch nicht abschließend entschieden werden kann. Ist es richtig, daß sich erst durch eine spätere ärztliche Begutachtung die Beschränkung der Gebärfähigkeit der Klägerin herausgestellt hat, so kann es sich insoweit um einen besonderen,
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zunächst nicht vorhersehbaren Schaden handeln. Alsdann würde die Verjährungsfrist für den aus dieser Polge abzuleitenden Schadensersatzanspruch erst in einem späteren Zeitpunkt, nämlich mit der Kenntnis dieses Schadens, zu laufen beginnen (vgl BGB RGBK 10. Aufl Anm 4 a zu § 852 BGB; BGZ 119, 204)*
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7 >> Da über den Eeststellungsansprueh noch nicht entschieden werden kann, mußte die Sache insoweit an das Berufungsgericht zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung zurttckverwiesen werden. Diesem war auch die Entscheidung über die Kosten der Revision zu über -tragen,
 Senatspräsident Erof.Dr,
 Meiß ist erkrankt.
Br, Engels	Br. Engels	Br.	Bode
 Br, Hauß	Erbel