Der Kläger hat von der Beklagten ein angemessenes Schmerzensgeld verlangt und die Feststellung begehrt, daß die Beklagte verpflichtet sei, ihm allen weiteren Schaden aus dem Unfall zu ersetzen. Das Berufungsgericht hat den als Schmerzensgeld zu zahlenden Betrag auf 7200 DM erhöht und festgestellt, daß die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger 4/5 seines weiteren Schadens zu ersetzen, soweit die Ansprüche nicht auf öffentliche Versicherungsträger übergagangen sind» 1. Rach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte ihren Skistock mit der Spitze gegen den Kläger gestreckt und damit dessen Auge verletzt. Wenn hiernach auch von einem Einbringen des Klägers auf die Beklagte und darüber hinaus sogar von einem noch nicht abgeschlossenen Angriff auf die Beklagte ausgegangen werden müsse, so sei es aber doch zur Abwehr dieses Angriffs nicht erforderlich gewesen, daß die Beklagte den Skiatock mit seiner Spitze gegen den Kläger gerichtet habe und so auf ihn eingedrungen sei» Das Verhalten des Klägers sei ersichtlich der Ausdruck einer nicht ernst gemeinten jugendlichen Balgerei im Hahmen des 'Wintersports gewesen. Selbst die Gefahr, im Laufe der weiteren Balgerei von dem Kläger in den Schnee geworfen zu werden, habe ihren Angriff nicht erforderlich gemacht. Ein Anhalt für weitergehende Ausschreitungen des Klägers habe nicht bestanden, selbst wenn dieser sonst zu Raufereien geneigt gewesen sein sollte, wie die Beklagte behaupte«‘Auch die schwächliche körperliche Verfassung der Beklagten könne ihre Handlungsweise nicht rechtfertigen» Sie habe sich damit begnügen können, den Skistock quer zu dem Kläger hinzuhalten, um auf diese Weise weitere leichtere Stösse abzuwehren. a) Die Revision meint, es sei widersprüchlich, daß das Berufungsgericht einerseits von einem “Eindringen des Klägers auf die Beklagte“ und einen “noch nicht abgeschlossenen rechtswidrigen Angriff auf die Beklagte“ ausgeht, andererseits aber von einer nicht ernst gemeinten Jugendlichen Balgerei spricht. Hierin liegt jedoch kein Widerspruch, denn das Berufungsgericht will hiermit dartun, daß es sich bei dem Vorgehen des Klägers nur um einen geringfügigen und schwachen Angriff gehandelt hat. b) Soweit die Revision geltend macht, die Beklagte sei schon einige Zeit und in stärkerem Maße von dem Kläger geplagt worden, setzt sie sich in Widerspruch zu den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts« Sie übersieht, daß das Berufungsgericht insoweit die Behauptungen der Beklagten nicht für bewiesen hält. Es ist kein Rechtsfehler darin zu sehen, daß das Berufungsgericht sich mit diesen Aussagen nicht im einzelnen ausein-andorgesetzt hat (BGHZ 3, 168 ^757)« Seine Ausführungen zeigen d eutli.ch, daß es in diesem Punkte die Behauptungen der Beklagten nicht für nachgewiesen hält. c) Im weiteren versucht die Revision darzulegen, daß’ die Handlungen des Klägers schon nach der Aussage der Frau mehr gewesen seien als eine nicht ernst gemeinte jugendliche Balgerei« Bieser Angriff der Revision zielt darauf ab, die tatsächliche Y/ürdigung dos Berufungsgerichts durch eine andere Wertung zu ersetzen. Die Revision irrt vor allem, wenn sie meint, das Berufungsgericht habe in diesem Zusammenhang das Alter der Beklagten nicht berücksichtigt und zu hohe Anforderungen an ihre Sorgfaltspflicht gestellt. Es hat angenommen, ein Mädel im Alter der Beklagten habe bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt erkennen können und müssen, daß ein Angriff mit einem Skistock, dessen Spitze nach vorne gehalten wird, zur Verletzung eines anderen führen könne* Dieser Ansicht des Berufungsgerichts ist zuzustimmen« in einer gewissen Überraschung und Bestürzung gehandelt hat» Es hat vielmehr rechtsirrtumsfrei angenommen, die Entstehung eines Schadens sei für die Beklagte auch dann vorhersehbar gewesen, wenn sie plötzlich in die Lage geraten sei, den jungenhaften Angriff des Klägers abzuv/oh-ren . Allerdings könnte die Überschreitung der Notwehr nicht zu einer Schadensersatzpflicht führen, wenn die Beklagte sich hierbei in einem entschuldbaren Irrtum befunden hätte» Bas hat aber auch das Berufungsgericht nicht verkannt. Es hat ausgeführt, die Beklagte habe erkennen können, daß ihre Handlungsweise zur Abwehr des Klägers nicht erforderlich gewesen sei; auch für eine Jugendliche ihrer Entwicklungsstufe sei erkennbar gewesen, daß ein Angriff, wie der Kläger ihn unternommen habe, nicht ernst zu nehmen sei, sondern nur im Rahmen einer ungefährlichen jungenhaften Balgerei liege. Nach Ansicht des Berufungsgerichts war der Kläger in seinem Alter von 9 1/4 Jahren ebenfalls einsichtsfähig im Sinne des § 828 Abs. 2 BGI3» Br habe, so führt es aus, die Gefährlichkeit des Angriffs der Beklagten erkennen und daher in dem Augenblick von ihr ablassen müssen, in dem sie mit einem Skistock gegen ihn vorging. Unberechtigt ist der Vorwurf der Revision, das Berufungsgericht habe den Vortrag der Beklagten nicht erschöpft und nicht geprüft, ob ein Mitverschulden des Klägers nicht auch darin zu sehen ist, daß er die Beklagte grundlos gereizt und bedroht und dadurch selbst die Situation heraufbeschworen hat, die zu seiner Verletzung führte. Hier verkennt die Revision, daß bei der Abwägung nach § 254 BGB zu Lasten des Klägers nur solche Umstände in die Waagschale geworfen werden dürfen, die tatsächlich bewiesen sind (Urteil des erkennenden Senats vom 9- Januar 1959 - VI ZR 9/58 ~ DAR 1959, 104 = VHS 16, 179 Nr* 77 und die dort angeführten weiteren Entscheidungen des BGH). Die Tatsachen, aus denen die Beklagte ein stärkeres Mitverschulden des Klägers herleiten .will, sind aber nach der nicht zu beanstandenden Auffassung des fatrienters unbewiesen geblieben, wie schon oben unter II 1 b näher dargelegt wurde* Sie durften daher bei der Abwägung nicht berücksichtigt werden.
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VI ZR 53/59 Verkündet am 29o März I960 Kriogl, Justizobersekretär ala Urkundsbeamtor der Geachäftaatelle 2218 017 Im Namen des Volkes in dem Rechtsstreit der Bärbel J > gesetzlich vertreten durch ihren Vater, Diplo-Ing» Rudolf und dessen Ehefrau Margarete geb. in IdMHIP? Beklagten und Revisionsklägerin, - Prozeßbevollmächtigters Rechtsanwalt Br» gegen Bieter , gesetzlich vertreten durch seinen Vater Helmut Bachdecker in S^Bpstraße flk, und dessen Ehefrau Elisabeth SflPgebToB^ft? Kläger und Revisionsbeklagten, ~ Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt BHHHB - hat der VI» Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 4» März I960 unter äfitwirkung der Bundesrichter Br» Kleihewefera, Br» K.E. Meyer, Br» Bode, Br. Hauß und Br. Graf für Recht erkannt: Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 80 Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 3*1* Bezember 195>8 wird zurückgewiesen» Bie Kosten der Revision werden der Beklagten auferlegt. Von Rechts wegen 2 Tatbestand: Am Nachmittag dos 10o Januar 1956 geriet die damals 10 1/2 Jahre alte Beklagte, die sich für einige Zeit bei ihrer Großmutter in aufhielt, auf dem Rückwege vom Skilaufen in eine Auseinandersetzung mit dem damals 9 1/4-jährigen Kläger. Dabei wurde der Kläger durch die Spitze eines Skistockes der Beklagten so am linken Auge verletzt, daß er dieses Auge völlig und endgültig verlor. Der Kläger hat behauptet: Er sei zusammen mit seiner kleinen Schwester auf dem Heimwege zu seinen Eltern gewesen und dabei der Beklagten begegnet. Diese habe ihm den Weg vereperrt und sei auf ihn ei ngedrungen. Daraufhin sei er den Weg zurückgelaufen, den er gekommen sei. Die Beklagte sei ihm aber gefolgt und habe mit ihren Skistöcken auf ihn eingeschlagen. Als er sich einmal umgedreht habe, habe die Beklagte ihm mit der Spitze des einen Stockes das linke Auge ausgestoßen. Das ooi für ihn besonders schwerwiegend, v/oil sein rechtes Auge erkrankt und in seiner Sehkraft beträchtlich geschwächt sei. Der Kläger hat von der Beklagten ein angemessenes Schmerzensgeld verlangt und die Feststellung begehrt, daß die Beklagte verpflichtet sei, ihm allen weiteren Schaden aus dem Unfall zu ersetzen. Die Beklagte bestreitet, auf den Kläger eingedrungen zu sein, und hat geltend gemacht, sie habe in Notwehr gehandelt. Der Kläger habe sie ohne Anlaß belästigt, indem er ihr die Mütze vom Kopf gerissen und sie mit den Händen an die Brust gestoßen habe. Daraufhin habe sie sich von ihren Skiern getrennt und habe die Skistöcke abwehrend in Richtung gegen den Kläger vor sich hingohalten. Dabei müsse der Kläger sich an einer Stockspitze verletzt haben. Forner hat die Beklagte geltend gemacht, sie habe damals noch nicht die zur Erkenntnis ihrer Verantwortlichkeit erforderliche Einsicht gehabt. Zumindest habe sie nicht fahrlässig gehandelt» Das Landgericht hat dem 0ager 6000 DM Schmerzensgeld zugesprochen und dem Feststellungsantrage dos Klägers stattgegoben» Das Berufungsgericht hat den als Schmerzensgeld zu zahlenden Betrag auf 7200 DM erhöht und festgestellt, daß die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger 4/5 seines weiteren Schadens zu ersetzen, soweit die Ansprüche nicht auf öffentliche Versicherungsträger übergagangen sind» Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageab-Weisungsantrag weiter» Der Kläger beantragt, die Revision zuriiekzuweisen. EntscheidungsgrtUj^e: 1. Rach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte ihren Skistock mit der Spitze gegen den Kläger gestreckt und damit dessen Auge verletzt. Das entnimmt das Berufungsgericht einmal den eigenen Erklärungen der Beklagten und zudem der Aussage der Frau Maria D^P> die bekundet hat, die Beklagte habe mit einem Skistock auf den Kläger eingeschlagen, dabei habe dieser die Verletzung erlitten und laut aufgeschrien. Daß die Beklagte in Notwehr und deshalb nicht rechtswidrig gehandelt habe, hält das Berufungsgericht nicht für bewiesen. Es hält auch nicht für nachgewiesen, daß die Beklagte in ihrem Alter von 10 1/2 Jahren die zur Erkenntnis der Verantwortlichkeit erforderliche Einsicht nicht besessen habe. Die Beklagte habe, so führt das Berufungsgericht weiter aus, auch fahrlässig gehandelt, denn sie habe die erforderliche und ihr nach ihrer Entwicklungsstufe zu demutbare Sorgfalt außer acht gelassen. Andererseits treffe auch den Kläger ein gewisses Mitverschulden, weil es ihm obgelegen hätte» von öer Beklagten abzulassen, als diese mit einem skistock gegen ihn vorging. Bei der Abwägung der für dön Unfall ursächlichen Umstände ist das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gekommen, daß dem Kläger nur 4/5 seines Schadens zuzubilligen sei. II. Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten entgegen der Ansicht der Revision einer rechtlichen Prüfung stand. 1.) Die Revision wendet sich in erster Linie gegen die Annahme dos Berufungsgerichts, daß die Voraussetzungen der Notwehr hier nicht gegeben seien. Hierzu wird im Berufungsurteil ausgbführt s Zwar sei nach der Aussage der Frau Denk davon auszugehen, daß der Kläger die Beklagte mit den flachen Händen zurückgestoßen habe, bevor diese ihren Skistock gegen ihn erhoben habe. Dieser Stoß gegen die Brust sei aber nicht besonders heftig gewesen. Er habe der Beklagten keine nennenswerten Schmerzen verursacht und nicht einmal dazu geführt, daß sie beträchtlich getaumelt sei. Sonstige Einwirkungen des Klägers seien. abgesehen von dem Herunterreisoen ihrer Mütze, nicht festzustollen. Wenn hiernach auch von einem Einbringen des Klägers auf die Beklagte und darüber hinaus sogar von einem noch nicht abgeschlossenen Angriff auf die Beklagte ausgegangen werden müsse, so sei es aber doch zur Abwehr dieses Angriffs nicht erforderlich gewesen, daß die Beklagte den Skiatock mit seiner Spitze gegen den Kläger gerichtet habe und so auf ihn eingedrungen sei» Das Verhalten des Klägers sei ersichtlich der Ausdruck einer nicht ernst gemeinten jugendlichen Balgerei im Hahmen des 'Wintersports gewesen. Selbst die Gefahr, im Laufe der weiteren Balgerei von dem Kläger in den Schnee geworfen zu werden, habe ihren Angriff nicht erforderlich gemacht. Ein Anhalt für weitergehende Ausschreitungen des Klägers habe nicht bestanden, selbst wenn dieser sonst zu Raufereien geneigt gewesen sein sollte, wie die Beklagte behaupte«‘Auch die schwächliche körperliche Verfassung der Beklagten könne ihre Handlungsweise nicht rechtfertigen» Sie habe sich damit begnügen können, den Skistock quer zu dem Kläger hinzuhalten, um auf diese Weise weitere leichtere Stösse abzuwehren. a) Die Revision meint, es sei widersprüchlich, daß das Berufungsgericht einerseits von einem “Eindringen des Klägers auf die Beklagte“ und einen “noch nicht abgeschlossenen rechtswidrigen Angriff auf die Beklagte“ ausgeht, andererseits aber von einer nicht ernst gemeinten Jugendlichen Balgerei spricht. Hierin liegt jedoch kein Widerspruch, denn das Berufungsgericht will hiermit dartun, daß es sich bei dem Vorgehen des Klägers nur um einen geringfügigen und schwachen Angriff gehandelt hat. Dagegen ist rechtlich nichts einzuwenden» b) Soweit die Revision geltend macht, die Beklagte sei schon einige Zeit und in stärkerem Maße von dem Kläger geplagt worden, setzt sie sich in Widerspruch zu den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts« Sie übersieht, daß das Berufungsgericht insoweit die Behauptungen der Beklagten nicht für bewiesen hält. Allerdings hat der zur Unfallzeit 8 oder 9 Jahre alte Siegfried bei seiner Vernehmung die Behauptungen der Beklagten weitgehend bestätigt« Seinen Angaben hat das Berufungsgericht aber ersichtlich keine Beweiskraft beigemesson. Einmal waren beachtliche Bodcnkon gegen seine Glaubwürdigkeit erhoben worden« Vor allem.stand seine Aussage aber in Widerspruch zu den Angaben der Waltraud P^H^P« Rach ihrer Aussage - sie war damals fast 10 Jahre alt - war nicht der Kläger, sondern die Beklagte von Anfang an der angreifende Teil. Es ist kein Rechtsfehler darin zu sehen, daß das Berufungsgericht sich mit diesen Aussagen nicht im einzelnen ausein-andorgesetzt hat (BGHZ 3, 168 ^757)« Seine Ausführungen zeigen d eutli.ch, daß es in diesem Punkte die Behauptungen der Beklagten nicht für nachgewiesen hält. Bas ist rechtlich nicht zu beanstanden und bindet daher den Senat. c) Im weiteren versucht die Revision darzulegen, daß’ die Handlungen des Klägers schon nach der Aussage der Frau mehr gewesen seien als eine nicht ernst gemeinte jugendliche Balgerei« Bieser Angriff der Revision zielt darauf ab, die tatsächliche Y/ürdigung dos Berufungsgerichts durch eine andere Wertung zu ersetzen. Bas ist aber im Revisionsreehtszug nicht zulässig. d) Zu Unrecht behauptet die Revision, das Berufungsgericht habe nicht die besonderen Umstände berücksichtigt, die in der Person dos Angreifers und der Angegriffenen gegeben gewesen seien. 2s hat die körperliche Verfassung der beiden Kinder ausdrücklich erv/ähnt und gewürdigt. Von einer Verletzung des § 286 ZPO kann daher auch in diesem Punkto keine Rede sein» e) Bei dem festgestellten Sachverhalt ist die Ansicht dos Berufungsgerichts zu billigen, daß die von der Beklagten gewählte Verteidigung objektiv nicht notv/endig war. Baß das Berufungsgericht dabei den Rechtsbegriff der Erforderlichkeit der Abwehr verkannt habe, kann der Revision nicht zugegeben werden. f) Zusammenfassend ergibt sich* daß das Berufungsgericht das Vorliegen der Notwehrvoraussetzungen rechtsirr-tumsfroi verneint hat. Daraus folgt, daß die Körperverletzung, die die Beklagte dem Kläger zugefügt hat, objektiv widerrechtlich -war. 2.) Boi der Prüfung, ob die Beklagte, al3 sie im Alter von 10 1/2 Jahren diese Handlung beging, die zur Erkenntnis der Verantwortlichkeit erforderliche Einsicht hatte (§ 828 Abs. 2 BGB), ist das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen, daß diese Einsicht dann zu bejahen ist, wenn der Jugendliche diejenige geistige Ent-. Wicklung erreicht hat, die ihn befähigt, das Unrechtmäßige seiner Handlung und zugleich die Verpflichtung zu erken-- non, in irgend einer Weise für die Folgen seines Tuns einstehen zu müssen (Urteil des erkennenden Senats vom 17. Hai 1957 - VI ZR 95/56 - VRS 13, 86 Hr. 37 =* VersR 1957, 415 und die dort angeführten weiteren Entscheidungen des BGH). Es hat reehtsfehlerfrei dargelegt, daß die geistig normal entwickelte Beklagte einsichtsfähig in diesem Sinne und daher nach § 828 Abs. 2 BGB für ihr Handeln verantwortlich war. Die Revision ineint, das Berufungsgericht habe diese Präge nicht ohne Hinzuziehung eines Sachverständigen beantworten dürfen* Diese Rüge ist unbegründet* Das Berufungsgericht hat die von der Beklagten vorgelogten Zeugnisse und Beurteilungen der Lehrer und anderer Erzieher verwertet und hat bei der Vernehmung der Beklagten einen persönlichen Eindruck von ihr gewonnen» Ob es hiernach noch erforderlich war, einen Sachverständigen zu hören, hatte das Berufungsgericht nach seinem Ermessen zu entscheiden. Es ist nicht ersichtlich, daß es bei dieser Entscheidung von seinem Ermessen einen fehlerhaften Gebrauch gemacht oder eich eine Sachkunde angomasst hätte, die ihm nicht zukommt - 3») Fehl gehen auch die Angriffe der Revision gegen die Ausführungen des Berufungsurteils zur Frage des Verschuldens. Die Revision irrt vor allem, wenn sie meint, das Berufungsgericht habe in diesem Zusammenhang das Alter der Beklagten nicht berücksichtigt und zu hohe Anforderungen an ihre Sorgfaltspflicht gestellt. Das Berufungsgericht hat das Alter der Beklagten mehrmals erwähnt und es ausdrücklich auf die Sorgfalt abgestellt, die der Beklagten nach ihrerEntwicklungsstufe zuzu demuton war. Es hat angenommen, ein Mädel im Alter der Beklagten habe bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt erkennen können und müssen, daß ein Angriff mit einem Skistock, dessen Spitze nach vorne gehalten wird, zur Verletzung eines anderen führen könne* Dieser Ansicht des Berufungsgerichts ist zuzustimmen« Entgegen der Meinung der Revision hat das Berufungsgericht auch nicht übersehen, daß die Beklagte vielleicht in einer gewissen Überraschung und Bestürzung gehandelt hat» Es hat vielmehr rechtsirrtumsfrei angenommen, die Entstehung eines Schadens sei für die Beklagte auch dann vorhersehbar gewesen, wenn sie plötzlich in die Lage geraten sei, den jungenhaften Angriff des Klägers abzuv/oh-ren . Allerdings könnte die Überschreitung der Notwehr nicht zu einer Schadensersatzpflicht führen, wenn die Beklagte sich hierbei in einem entschuldbaren Irrtum befunden hätte» Bas hat aber auch das Berufungsgericht nicht verkannt. Es hat ausgeführt, die Beklagte habe erkennen können, daß ihre Handlungsweise zur Abwehr des Klägers nicht erforderlich gewesen sei; auch für eine Jugendliche ihrer Entwicklungsstufe sei erkennbar gewesen, daß ein Angriff, wie der Kläger ihn unternommen habe, nicht ernst zu nehmen sei, sondern nur im Rahmen einer ungefährlichen jungenhaften Balgerei liege. Hiergegen ist rechtlich nichts einzuwenden. 4.) Schließlich enthält das .Berufungsurteil auch in der Bewertung des den Kläger treffenden Mitverschul-dens und in der Abwägung der Unfallursachen keinen r echt-lichen Irrtum. • Nach Ansicht des Berufungsgerichts war der Kläger in seinem Alter von 9 1/4 Jahren ebenfalls einsichtsfähig im Sinne des § 828 Abs. 2 BGI3» Br habe, so führt es aus, die Gefährlichkeit des Angriffs der Beklagten erkennen und daher in dem Augenblick von ihr ablassen müssen, in dem sie mit einem Skistock gegen ihn vorging. Das sei ihm möglich und zu demutbar gewesen. Dagegen lasse sich nicht feststellen, daß sein Angriff gegen die Beklagte in 10 anderem bestanden habe, als in ein oder zwei leichten Stößen, wie sie von Frau beobachtet worden seien«, laß sich der Kläger hierbei tatsächlich oder vermeintlich in Notwehr befunden habe, sei nicht festzustellen. Daher sei es angemessen, dem Kläger nur 4/5 seines Schadens zuzusprechen* Unberechtigt ist der Vorwurf der Revision, das Berufungsgericht habe den Vortrag der Beklagten nicht erschöpft und nicht geprüft, ob ein Mitverschulden des Klägers nicht auch darin zu sehen ist, daß er die Beklagte grundlos gereizt und bedroht und dadurch selbst die Situation heraufbeschworen hat, die zu seiner Verletzung führte. Hier verkennt die Revision, daß bei der Abwägung nach § 254 BGB zu Lasten des Klägers nur solche Umstände in die Waagschale geworfen werden dürfen, die tatsächlich bewiesen sind (Urteil des erkennenden Senats vom 9- Januar 1959 - VI ZR 9/58 ~ DAR 1959, 104 = VHS 16, 179 Nr* 77 und die dort angeführten weiteren Entscheidungen des BGH). Die Tatsachen, aus denen die Beklagte ein stärkeres Mitverschulden des Klägers herleiten .will, sind aber nach der nicht zu beanstandenden Auffassung des fatrienters unbewiesen geblieben, wie schon oben unter II 1 b näher dargelegt wurde* Sie durften daher bei der Abwägung nicht berücksichtigt werden. Da alle bewiesenen Umstände beachtet sind und die Abwägungsgründe auch im übrigen keinen Rechtsfehler erkennen lassen, war der Senat an die Schaöensverteilung des Berufungsgerichts gebunden. 5o) Nach alledem erweist sich die Revision der Beklagten als unbegründet. Sie war daher zuriiekzuwei-sen. Die Kosten ihres erfolglösen Rechtsmittels hat nach § 97 ZPO die Beklagte zu tragen. Dr. Kleinev/efers Dr. K-E«. Meyer Dr« Bode Dr* Dr. Graf