X, Auf die Revision der Beklagten wird das Teilurteil des 2« Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts zu Hamburg vom 5. IIo Auf die Revision der Kläger wird das den Parteien am 1. Auf die Anschlussrevision der Beklagten wird das bezeichnte Schlussurteil im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Beklagten unter Zurückweisung ihrer Berufung gegen das Urteil der 8. Da die Beklagten an die Kläger unstreitig 160 000.- DM gezahlt haben, steht den Klägern nach ihrer Ansicht noch ein Betrag von 27 398*47 DM zu, den sie nobst 8 # Zinsen seit dem -15. Die Beklagten halten sich nicht für verpflichtet, Mehrleistungen zu bezahlen, die ohne Auftrag erbracht seien und für die sie selbst vom Finanzneubauamt keine Vergütung erhalten hätten. dass die j&f-che Regelung gemäss der Verdingungsordnung fUr Bauleistusgeh zwischen dem Finanzneubauamt und dem Hauptuntemehmer gelte, was den Klägern bekannt gewesen sei» Ziehe man 5 $ « 8215(f?bH von 164 277>75 DM ab, so ergebe sich, dass die Kläger berefts mehr erhalten hätten, als sie zur Zeit beanspruchen könnten» Die im VerhVf-nis zu dem Bauprogramm höheren Preise für die Arbeiten seien mit den Beklagten vereinbart worden» Die KlcL^eir haben bestritten, dass die Einbehaltung einer Garantiesume vereinbart sei, und vorgetragen, die Beklagten hätten die Bezahlung der von Finanzneubauamt anerkannten Leistungen auih vorbehaltlos zugesichert» überdies gelte allenfalls nur eftie einjährige Garantiefrist, die verstrichen sei. von Rechnungen anzuorkennen» Die Kläger seien auch in einem Schreiben vom 5« Januar 1953 darauf hingewiesen worden, dass keine Arbeiten ausgeführt werden durften, die nicht durch Auftrag .genehmigt seien« Das Aufmass der fertiggestellten Arbeiten habe -nur dazu dienen sollen, einen Anhaltspunkt für den Umfang der Rechnungsbevorschussung'zu gewinnen, wie sie in Auftragsschreiben vorgesehen sei. Das Obex'landesgericht tritt in diesem Urteil bezüglich der Rechnungen für die Dfm^Arbeiten dem Standpunkt der Kläger grundsätzlich bei und zieht nur einen Betrag von 934,80 DH als unbegründet ab, so dass sich die Forderung der Kläger für diese Arbeiten auf Kegen der Aachener Arbeiten wird in dem Urteil offen gelassen, ob für diese die Einheitspreise (Behauptung der Beklagten) oder die von den Klägern eingesetzten höheren Preise gelten» Der Unterschied beträgt nach Auffassung des Oberlandesgerichts höchstens 15 so dass die Forderung der Kläger * Dieser Betrag ist den Klägern durch, das Schlussurteil unter Abweisung der weit ergehenden Klage in Höhe von 16 343 f 78 DM zugesprochen worden« Die Kosten des Rechtsstreits sind zu fünf Neunteln den Klägern» zu vier Neunteln den Beklagten aufefc--. Die Kläger haben gegen das SchlusBurteil insoweit Revision eingelegt» als die Klage in Höhe von 9 002,88 DM nebst Zinsen abgewiesen ist und um Zubilligung dieses Betrage8 gebeten« Sie wenden sich nur gegen den Abzug einer 5#~igen Sicherheitssumme, nicht gegen die Klageabweisung im übrigen« Der Wiedereinsetzungsantrag ist fristgemäss (§ 234 ZPO) eteilt worden, nachdem der Prozessbevollmächtigte der KlägÄrfcir die Kevisionsinstanz davon Kenntnis erhalten hat, dass seine bisherige Annahme, das Berufungsurteil sei am )4« Hai 1955 1x3*' stellt, mit dem Inhalt .der in Händen des Prozessgegners beijivvA-lichen Zustellungsurkunde nicht übereinstimmte. 2« Die Revision der Beklagten gegen das Schlussurteil gemäss ihrer Erklärung als Anschlussrevision zu behandeln, dass es für die Zulässigkeit auf die nähe der Beschwer niclf ankommt« Da der Häuptvertrag von dem Erstbeklagten unterzeichnet war, lag es zunächst nahe, dass auch eine Vertragserweiterung mit dem Erstbeklagten oder der Geschäftsführung der Zweit beklagten wenigstens dann vereinbart werden musste, wenn es sich nicht um unbedeutende Ergänzungen oder Änderungen . Wenn das Berufungsgericht aus dem Verhalten des Bauingenieurs eine Genehmigung der Rechnungen und damit auch Januar 1953 einzugehen, in dem diese die Kläger darauf hinwiesen, sie hätten schon wiederholt dflravi£ aufmerksam gemacht, dass-keine Arbeiten ausgeführt werden^ ten, die nicht vom Einanzneubauamt durch Auftrag genehmigt seien. Wollte das Berufungsgerioht aus dem Verhalten des KdBlheT der Arbeite- und Kechnungskontrolle eine die Beklagten bindende Auftragserweiterung oder Rechnungagenehmigung erblicken,cö -erweiterung aber erkennbar eine wesentliche Überschreitung der Vertragssumme und war die Möglichkeit einer Abwälzung auf das Finanzneubauamt noch ungewiss» so läsBt es sich gerade nach den vom Berufungsgericht angezogehen Grundsätzen von I'reu und Glauben schwerlich rechtfertigen, dass die Kläger nicht vorher das Einverständnis der Beklagten selbst einhölten« Zü der Bemerkung des Berufungsgerichts, die leitenden Herren der Beklagten seien nicht erreichbar gewesen, rügt die Revision mit Recht die Übergehung des Beweisantritts des Schriftsatzes vom 15* Juli 1954- Im übrigen hatte der Zeuge 30bekundet, er habe für die Kläger.wiederholt mit Herrn HfO telefonisch gesprochen» Indem das Berufungsgericht die technischen Prüfungen und Anerkennuhgen ohne zureichende Begründung im Sinne einer Forderungsanerkennung wertet, ist schon die Auslegung der von 4Vabgegebenen Erklärungen von Rechtsirrtum beeinflusst» Auch Bind mangels ausreichender Klärung und Würdigung der Einzelumstände eben diejenigen Voraussetzungen nicht dar ge tan. die den Standpunkt reohtfertigen könnten, die Beklagten ver-stiessen mit der Berufung auf eine mangelnde Vollmacht des Bauingenieurs K0D gegen Ireu und Glauben (Anscheinsvollmacht) 0 Bestand haben* da auch diese Entscheidung möglicherweise.;:Auvtfi Rechtsirrtum beeinflusst ist* Denn auch bei den ten ist das Berufungsgericht nach Abzug einer streitigen«ft«& spanne nur von den Rechnungen der Kläger ausgegangen.. - angeblich vfy einem Angestellten des Einanzneubauamts nachgeprüften der tatsächlich erbrachten Leistungen« Demgegenüber hatt Beklagten bereits in der Klagebeantwortung den Standimnkt vertreten, sie brauchten nur die in Auftrag gegebenen Leistqnjti« zu zahlen* deren geringerer Rechnungsbetrag von ihnen unterst zifizierung angegeben war« Die Beklagten bestritten damit Ae* Klagegrund, nämlich den die Vergütung rechtfertigenden lwhve\ trag, so dass die Kläger dattun mussten, dass die Beklagter» in Rechnung gestellten Arbeiten in Auftrag gegeben oder jftre Durchführung nachträglich genehmigt hatten« Solange diese. Voraussetzungen nicht feststanden, war die Sache nicht zur Scheidung im Sinne einer Verurteilung reif« Wenn das BeruWijt gericht den Beklagten vorwirft, sie hätten es an einer rechtzeitigen Spezifizierung ihrer Beanstandungen fehlen lassen,SO ist verkannt, dass den Klägern die Behauptungs- und Beweiglos* zufiel, soweit bestritten war, ob die einzelnen berechneten Leistungen auch in Auftrag gegeben waren« Jedenfalls hättiiAos Berufungsgericht, wie die Revision mit Recht rügt, angesichts der verschiedenen Berechnungsarten der Parteien gemäss § /tfdf Veranlassung nehmen müssen, die Unstimmigkeiten durch Auflagen aufzuklären« Sie betrifft nur die vom Berufungsgericht gebilligte Einbehaltung einer 5 $-igen Garantiesumme, die sich in einer Klage-abweisahg in Höhe von 9 002,88 DM auswirkt» Das Berufungsgericht begründet seinen Standpunkt bei der Errechnung des in dem Teilurteil zugesproohenen Betrages mit der Erwägung* die Einbehaltung, wie sie im Verhältnis der Beklagten hum Finanzneubauamt vereinbart sei, müsse auch in Verhältnis der Beklagten zu den Klägern als Subuntemehmer gelten, weil das der allgemeinen Auffassung im Baugewerbe entspreche» Es sei nämlich bekannt, dass Bauaufträge der Öffentlichen Hand allgemein nur unter Zugrundelegung der Verdingungsordnung . Wäre das richtig, hätte auch im übrigen die Vertrageabwicklung nach der VOB vorgenommen werden müssen (vgl Teil B § 2 Nr 5 und Nr 7)» Keine der Parteien hat sich aber darauf berufen, dass für ihre Vertragsbeziehungen sonst ein vom Werkvertragsreoht des Bürgerlichen Gesetzbuches abweichendes Recht gelte. Vom Standpunkt des Berufungsgerichts wäre insbesondere darauf einzugehen gewesen, welche Handhabung im VerhäJtwij zwischen den Beklagten und dem Binanzneübauamt bestand, mäss Hr 13 der von den Beklagten überreichten Allgemeinen^ Ausschreibungs- und Vertragsbedingungen betrug die vom Unternehmer zu zahlende Sicherheit 5 der Abrechnungbsuwiwi# von denjenigen Leistungen und Lieferungen, bei denen gevÄhv-leistungspflichtige Schäden auftreten konnten. Ba das Einanzneubauamt - wenigstens nlb der Behauptung der Kläger - die Leistungen unbeanstandet abgenommen hatte und seitdem ein Jahr längst verstrichen wat ist eine Rechtfertigung für den Standpunkt des Berufungaj' | gerichts nicht ersichtlich. Hit Rüoksicht darauf, dasB die Berechtigung der Fordern] selbst noch einer näheren Nachprüfung bedarf, musste diel Sache auch im Umfang der Revision der Kläger zur anderwe^** Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zuc*ck~ verwiesen werden. einen anderen Senat des Berufungsgerichts mit der erneuten Verhandlung zu beauftragen (S 565 Abs 1 Satz 2 ZPO) und diesem auch die Entscheidung Über die Kosten der Revision zu überlassen0
Folge auf Instragram
2352 086 * % 71 ZR 28/55 / EJga jft?ZSL Verkündet am 15* April 1956 Klett, Justizassistent, als Urkundsbeamter der Geschäft sstelle Im Namen de a Volkes In dem Hechtsstreit 1c des Ingenieurs Ewald H 2e der E» Jo HG Stahlsaitenbetonwerke beide ln ^VH^SMBB-Strasse B Beklagten, Berufungskläger, Revisionskläger und Hevisionsbelclagten, “ Prozessbevollmächtigterl Rechtsanwalt gegen Io die Firma Johannes K 2» die Firma Johann K Arbeitsgemeinschaft für Hoch-, Beton-und Tiefbau Schleswig Holstein, . Kläger, Berufungsbeklagte, Revi-sionsbeklagbe* und Revisionskläger - ProzesLbevollmäcJitigter* Rechtsanwalt hat der VIo Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die münd liehe Verhandlung vom 13« April 1956 unter Mitwirkung der Bundesrichter Br. Kleinewefers, Br, Engels, Br. Meyer. Br. Bode und Br. Hauas * für Recht erkannt t 2 — I X, Auf die Revision der Beklagten wird das Teilurteil des 2« Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts zu Hamburg vom 5. Oktober 1954 aufgehoben* IIo Auf die Revision der Kläger wird das den Parteien am 1. uhd 2. Februar 1955 an Verlcündungs Statt zugestellte Schlussurteil des 2« Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts zu Hamburg im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage in Abänderung des Urteils der 8. Zivilkammer des Landgerichts in Hamburg vom 28* April 1954 in Höhe von 9 002,88 DM nebst Zinsen abgewiesen worden ist. III. Auf die Anschlussrevision der Beklagten wird das bezeichnte Schlussurteil im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Beklagten unter Zurückweisung ihrer Berufung gegen das Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts in Hamburg vom 28. April *954 verurteilt worden sind, an die Kläger 1 708.59 DM nebst Zinsen zu zahlen« IV. Im Umfange der Aufhebung wird die jache zur anderwei-ten Verhandlung und Entscheidung an den 1. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen. Diesem wird auch die Entscheidung über die Kosten des Itevisions-rechtszuges übertragen« Von Hechts wegen ,. w .. 5 i 1 Tatbestands * ■> » ^ I I Das Finanzneubauamt hatte den Beklagten einen Auftrag zur Errichtung von Fahrzeughallen für die Panzerkasernen in und die T^(^-Kaserne ir* erteilt« Die Beklagten übertru- gen die erforderlichen Fundierungsarbeiten mit Zustimmung des Finanzneubauamtes an die Kläger als Subunternehmer. Der Umfang der in zu leistenden Arbeiten wurde in einem Auftrags schrei- ben der Beklagten vom 20. Oktober *1952 niedergelegt, dessen Annahme die Kläger bestätigten. Das Auftragsschreiben legte die ein- : zelnen Leistungen-nach Positionen unter genauer Preisangabe fest. J ■ J Für die A^HHfeArbeiten wurde kein schriftlicher Auftrag er- j teilt. Sowohl in D^H^ wi e in A^HHbeiad R&chtragsarbeiten geleistet worden. j I i Die Kläger berechnen als Entgelt für die Arbeiten in DflBk '33 034f31 IM und für die Arbeiten in 54 364# 16 DU *87 398*47 DM Da die Beklagten an die Kläger unstreitig 160 000.- DM gezahlt haben, steht den Klägern nach ihrer Ansicht noch ein Betrag von 27 398*47 DM zu, den sie nobst 8 # Zinsen seit dem -15. Juni 1953 j mit der Klage fordern. Sie haben vier Hechnungen vom 30. April j und vom 4. Mai 1953 vorgelegt, die eine spezifizierte Aufstellung ' ; der im einzelnen erbrachten Leistungen enthalten« Die Beklagten haben die Dichtigkeit der Abrechnung bestritten und vorgetragen, die lä&cer hätten sich nicht an die Begrenzung des Auftx*ages gehalten. Die Beklagten halten sich nicht für verpflichtet, Mehrleistungen zu bezahlen, die ohne Auftrag erbracht seien und für die sie selbst vom Finanzneubauamt keine Vergütung erhalten hätten. Die Kläger hätten auch, so tragen sie vor, für die Leistungen eigenmächtig höhere Einheitspreise einge- setzt. .. 4 - I Auf Grund der erhaltenen Aufträge können die Kläger njjch dem Standpunkt der Beklagten nur die Bezahlung folgender j/Jv beiten verlangen % 1 ' Arbeiten in BflHl gemäss Auftragsschreiben vom 20» Kärz 1952 genehmigte Bachtragsarbeiten in Arbeiten in 99 395 0« W 22 351 f 5« $tt 42 533 i 2; ®W •164 277.-7! 3n my- Die Beklagten halten eich fttr berechtigt! 5 *,o der Auft summe innerhalb einer zweijährigen Garantiefrist als Sicher* heit einzubehalten, indem sie darauf hinweisen. dass die j&f-che Regelung gemäss der Verdingungsordnung fUr Bauleistusgeh zwischen dem Finanzneubauamt und dem Hauptuntemehmer gelte, was den Klägern bekannt gewesen sei» Ziehe man 5 $ « 8215(f?bH von 164 277>75 DM ab, so ergebe sich, dass die Kläger berefts mehr erhalten hätten, als sie zur Zeit beanspruchen könnten» . •, i Die Kläger haben entgegnet, sämtliche in Rechnung gestio- ten Leistungen seien vom Finanzneubauamt anerkannt worden,» Bas gelte auch von den ITachtragsarbeiten, deren Bot wendig Ket4 sich erst bei der .Durchführung des Bauprogramms ergeben htfoe« . • Der Bauführer der Beklagten Kfm^habe die Arbeiten in DM| nachgeprüft und abgenommen und sowohl die Zwischenrechnun jen wie die Schlussrechnung unerkannt» Auf die Zwi schenre chnv*j*w seien auch jeweils Abschlagszahlungen erfolgt. Die im VerhVf-nis zu dem Bauprogramm höheren Preise für die Arbeiten seien mit den Beklagten vereinbart worden» Die KlcL^eir haben bestritten, dass die Einbehaltung einer Garantiesume vereinbart sei, und vorgetragen, die Beklagten hätten die Bezahlung der von Finanzneubauamt anerkannten Leistungen auih vorbehaltlos zugesichert» überdies gelte allenfalls nur eftie einjährige Garantiefrist, die verstrichen sei. Die Beklagten haben das Vorbringen der trigger bestritten und insbesondere vorgetragen, eei nicht befugt gewesen, Auftragsübferschreitungen zu genehmigen oder die Richtigkeit Jk • 5 - i rpssm» 77«!>y * » > ' H ' , I • von Rechnungen anzuorkennen» Die Kläger seien auch in einem Schreiben vom 5« Januar 1953 darauf hingewiesen worden, dass keine Arbeiten ausgeführt werden durften, die nicht durch Auftrag .genehmigt seien« Das Aufmass der fertiggestellten Arbeiten habe -nur dazu dienen sollen, einen Anhaltspunkt für den Umfang der Rechnungsbevorschussung'zu gewinnen, wie sie in Auftragsschreiben vorgesehen sei. Die Vorschusszahlungen stimmten zif-fernmässig mit den Beträgen der Zwischenrechnungen nicht Uberein, so dasB auch deshalb von einer Anerkennung dieser Rechnungen keine'Rede sein könne» Das .Landgericht hat die Beklagten gemäss dem Klageantrag verurteilt» Das OberlandeBgericht hat durch Teilurteil zunächst die Berufung der Beklagten insoweit als unbegründet zurückgewiesen, als diese verurteilt sind, an die Kläger 9 346.10 DM nebst Zinsen zu zahlen» 4 Das Obex'landesgericht tritt in diesem Urteil bezüglich der Rechnungen für die Dfm^Arbeiten dem Standpunkt der Kläger grundsätzlich bei und zieht nur einen Betrag von 934,80 DH als unbegründet ab, so dass sich die Forderung der Kläger für diese Arbeiten auf ’ 1'33 034,31 DM. 984«80 DM —* 132 049*51 DM bemisst. Kegen der Aachener Arbeiten wird in dem Urteil offen gelassen, ob für diese die Einheitspreise (Behauptung der Beklagten) oder die von den Klägern eingesetzten höheren Preise gelten» Der Unterschied beträgt nach Auffassung des Oberlandesgerichts höchstens 15 so dass die Forderung der Kläger * von 54 364,16 DH zunächst um 15 " g_____8 154,62 DM gekürzt wirO. Sie stellt sich alsdann auf mindes-tens 46 209,54 DM .. 6 •• Ton dem Gesamtbetrag von '78 259*05 DM. setzt das Oberlandesgericht * dem Rechtsstandpunkt der Beklagten folgend* 5 # - 8 912*95 DM ab* so dass sich eine Forderung der Klä- • -• - *—, ger in Höhe von 169 546*10 DM ' i ergibt« Zieht man hiervon die unstreitig gezahlten 160 000--ab* so ergibt eich der vom Oberlandesgericht durch Teilurtei zugesproohene Betrag« In dem SchlusBurteil hat das Oberlandesgericht den Stanöpwnttt eingenommen* es sei nicht bewiesen* dass für die Arb«*- ten höhere Preise vereinbart seien« Da der Unterschiedsbetrag zwischen den von den Klägern in Rechnung gestellten Preisen Und den nach .T?m| Sätzen geltenden Preisen 6 556.10 DM beträgt, ist die Reehnung der Mäger für die A^BHBArbeiten in Höhe von * * - 54 364 516 DMj um diesen Betrag gekürzt« 6m 356^ 10_ 48 008.06 DMj Danach ergibt sich ftlr das Oberlande:sgericht folgende Geg rechnung« Den Klägern stehen zu« für* die 3 für die Ai Arbeiten Arbeiten Ton dieser Summe sind 5 # Garantiebetrag abzuziehen davon abzuelehen gezahlte verbleiben: Bereits duroh das Teilurteil den Klägern zugesprochen Rest« 132 049,51 DM 48 008.06 DM 180 057,57 DU 9 002,88 DM 171 054,69 DM 160 000*00 DM •• m ms m wmm* m i-n » '' 054,69 DM 9 346,10 DM ' 708,59 D« Dieser Betrag ist den Klägern durch, das Schlussurteil unter Abweisung der weit ergehenden Klage in Höhe von 16 343 f 78 DM zugesprochen worden« Die Kosten des Rechtsstreits sind zu fünf Neunteln den Klägern» zu vier Neunteln den Beklagten aufefc--. legt. Die Kläger haben gegen das SchlusBurteil insoweit Revision eingelegt» als die Klage in Höhe von 9 002,88 DM nebst Zinsen abgewiesen ist und um Zubilligung dieses Betrage8 gebeten« Sie wenden sich nur gegen den Abzug einer 5#~igen Sicherheitssumme, nicht gegen die Klageabweisung im übrigen« Die Beklagten haben gegen das Teilurteil Revision und gegen das Schlussurteil AnschlusBrevision eingelegt und um völlige Klageabweisung gebeten« Ent scheidungsgründe^ Ic Zulässigkeit der Revision \ Das Schlussurteil des Oberlandesgerichts ist nach der Zustellungsurkunde der Post dem Bürovorsteher des Prozessbe-vollmächtigten der'Kläger' am 14* Mai 1955 im Wege der Ersatzzustellung übergeben worden« Wenn es der Postbeamte entgegen der Vorschrift des $ 195 Abs 2 Satz 2 ZPO unterlassen hat, den Tag der Zustellung auf dem übergebenen Schriftstück zu vermerken, so wird hierdurch dieWirksamkeit der Zustellung nicht in Präge gestellt (vgl RGZ 135, 365 /J*687 den fehlender Übergabe einer Abschrift der Zustellungsurkunde). Nun meinen die Kläger, es könne sein, dass der Postbeamte das zuzustellende Schriftstück nur auf den Arbeitsplatz deB bereits weggegangenen Bürovorstehers gelegt habe« Die Kläger räumen aber auch die Möglichkeit ein', dass der Bürovorsteher das Schriftstück noch am Mittag des 14« Mai 1955 - es v;ar ein Sonnabend - vor Büroschluss erhalten habe. Geht man von der zweiten Alternative aus - und das ist angesichts des Inhalts der Zustellungsurkunde «» 8 •*» und des Vorbringens der Kläger geboten so ist die am 15.^«^ *955 beim Revisicasgericht eingegangene Revision der Kläger verspätet eingelegt. Den Klägern war jedoch auf ihren Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren} denn sie tiftfecM glaubhaft gemacht, dass der Bürovorsteher ihres BerufungsawvjetÄ das Urteil nicht mit dem Eingangsstempel des Eingangstages versehen hat,'sondern es erst am Tage der Bearbeitung, dem 1955, quittierte und dem Anv/alt vorlegte* Dieser konnte daher zu demal ein Vermerk des Postbeamten über den Tag der Zustellung auf dem Briefumschlag fehlte, davon ausgehen, dass das UrteFl am .'6. Mai 1955 eingegangen war* Da weiter glaubhaft gemacht wer-den ist, dass in dem Büro des Anwalts genaue Anweisungen Uber die Behandlung von ZustellungsSachen bes'tanden und dass es&h bei dem Bürovorsteher um eine langjährig bewährte Kraft har)Ael~ te, lag für«den Anwalt ein unabwendbarer Zufall im Sinne dCS 5 233 ZPO vor* Ein Verschulden des Bürovorstehers steht der Wiedereinsetzung nicht im Wege, da dieser nicht Vertreter Iw •Sinne des § 232 Abs 2 ZPO war. Wenn er eine Ersatzzustejlung für seinen Anwalt entgegennahm, handelte er nicht als dessen Vertreter, sondern als dessen Gehilfe (§ 183 Abs 2 ZP0)f Der Wiedereinsetzungsantrag ist fristgemäss (§ 234 ZPO) eteilt worden, nachdem der Prozessbevollmächtigte der KlägÄrfcir die Kevisionsinstanz davon Kenntnis erhalten hat, dass seine bisherige Annahme, das Berufungsurteil sei am )4« Hai 1955 1x3*' stellt, mit dem Inhalt .der in Händen des Prozessgegners beijivvA-lichen Zustellungsurkunde nicht übereinstimmte. Infolge doi gewährten Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gilt die Ke vision als rechtzeitig eingelegt. Sie ist daher, da sie ordroih#-mässig begründet ist und da der Wert des BeschwerdegegenstajiuUs den Betrag von 6 000.-.DH Übersteigt, zulässig. 2« Die Revision der Beklagten gegen das Schlussurteil gemäss ihrer Erklärung als Anschlussrevision zu behandeln, dass es für die Zulässigkeit auf die nähe der Beschwer niclf ankommt« .. 9 * IX« Zur Revision und Anschlussrevision der Beklagten % Ufas Öberlandeegericht hat - von einer Preisdifferenz abgesehen •• den Klägern den Werklohn für alle in Rechnung gestellten Leistungen in zugebilligb, weil es der Ansicht ist, die Kläger hätten für bevollmächtigt halten können« die Aufmasse zu prüfen und zu bestätigen und damit die Rechnungen anzuerkennen« Das ergebe sich aus der Art der Stellung des und seiner Tätigkeit als Bauingenieur der Beklagten. Ein anderer*' für die Nachprüfung der Auf masse und die Anerkennung der Rechnungen zuständiger Beauftragter der Beklagten sei nicht benannt' worden bzw. nioht erreichbar gewesen. habe sich auch selbst für befugt angesehen und dae zu dem Ausdruck gebracht. Erst nach Beendigung der Arbeiten habe*er auf Weisung des Erst-beklagten erklärt; ihm habe eine Vollmacht für eine Anerkennung e’er Rechnungen nicht zugestanden. Nach Ansicht des Berufungsgerichts kommt es nicht darauf an, wie weit die Befugnisse des K^Sfe tatsächlich gereicht haben. Jedenfalls, so meint das Berufungsgericht, hätten die Kläger nach den Umstünden des Palles und nach Treu und Glauben davon ausgehen dUrfen, die Beklagten duldeten das Verhalten des und würden es verhindern, wenn sie nicht damit einverstanden seien» Mit Recht führt die Revision aus, dass diese Ausführungen weder den Verhandlungsstoff erschöpfen noch der Rechtslage gerecht werden. Geht man davon aus. dass ein'die zu erbringenden Leistungen im einzelnen bestimmender Werkvertrag vorlag - das war zu dem mindesten bei den Hauptarbeiten in DflBl &er Wall -r so bedurfte jede gegenständliche Auftragserweiterung einer vertraglichen Vereinbarung. Da der Häuptvertrag von dem Erstbeklagten unterzeichnet war, lag es zunächst nahe, dass auch eine Vertragserweiterung mit dem Erstbeklagten oder der Geschäftsführung der Zweit beklagten wenigstens dann vereinbart werden musste, wenn es sich nicht um unbedeutende Ergänzungen oder Änderungen . handelte. Wenn das Berufungsgericht aus dem Verhalten des Bauingenieurs eine Genehmigung der Rechnungen und damit auch iO ■ der Erweiterung des Werkvertrages herleitete, so ist dar? hinzuweisen, dass die Vermerke, die unter die Hass rechnungen der Schlussrechnungen gesetzt hat, nur ergebe», • dass die Massenberechnungen technisch überprüft und anerkannt sind« Auch die vom Berufungsgericht angezogene Zeugensugetiijd des besagt wohl nur, dass äie Arbeiten technisch überprüft und sich insoweit als zuständig angesehen hat0 M die Überprüfung und Anerkennung der Hass enb erechnungsn UafMn auch die Kläger bei der Begründung ihrer Klageforderung snf-scheidendes Gewicht gelegt'«, Es hätte .nun zu dem mindesten ei#er näheren Begründung der Ansicht bedurft, mit diesem technischem 'Überprüfung habe auch die Berechtigung der Rechnungen selbst anerkannt. Die technische Überprüfung und Anerkenne der Arbeiten durch einen die Bauaufsicht führenden Ingenieur der Beklagten könnte nämlich auch, was.das Berufungsgericht • ’' i nicht gesehen hat, die eingeschränkte Bedeutung haben, daeffe^ diglioh der tatsächliche Umfang der geleisteten Arbeiten \ifcd ihre technische Ordnungsmässigkeit bescheinigt wurde „ Eine seiche Bescheinigung war, soweit sie auf den Zwischenrechnung er» erteilt wurde, schon für die im Vertrag vorgesehene Bevorschussung der Schlussrechnung wesentlich, die ein AufmasB der gjelef-steten Arbeiten voraussetzte. Bas Berufungsgericht hätte ferner nicht unterlassen dürfen, bei seiner Würdigung auf das ben der Beklagten vom 5. Januar 1953 einzugehen, in dem diese die Kläger darauf hinwiesen, sie hätten schon wiederholt dflravi£ aufmerksam gemacht, dass-keine Arbeiten ausgeführt werden^ ten, die nicht vom Einanzneubauamt durch Auftrag genehmigt seien. Wach dem Inhalt dieses Schreibens musste es zu dem miniasten zweifelhaft sein, ob die Kläger den Bauingenieur als befugt ansehen konnten, die erst später ausgestellten Schlussrechnungen anzuerkennen und damit eine Genehmigung 4er Auftragsttberschreitungen auszusprechen. ^ Wollte das Berufungsgerioht aus dem Verhalten des KdBlheT der Arbeite- und Kechnungskontrolle eine die Beklagten bindende Auftragserweiterung oder Rechnungagenehmigung erblicken,cö * * •A J 5 yfr>\ hätte es auch prüfen müssen» wie weit die Befugnisse eines die Bauaufsieht führenden Ingenieurs des Hauptunternehmers na allgemeinen im Baugewerbe reichen und welche Bedeutung in der Baupraxis solchen Prüfungsvermerken beigelegt wird» wie sie hier erteilt sindo Vor allem aber hätte der Grund der Auftragsüberschreitungen aufgeklärt werden müssen, zu dem die Kläger auch nähere Angaben gemacht hatten» War das Finanzneubauamt mit Planänderungen und -erweiterungen einverstanden und übernahm es die Bezahlung der Mehrkosten» so war es natürlich weit eher zu verstehen» dass sich die Kläger mit dem Einverständnis des Bauingenieurs begnügten» da alsdann ein finanzielles Risiko für die Beklagten nicht entstand«' Bedeutete die Arbei’. -erweiterung aber erkennbar eine wesentliche Überschreitung der Vertragssumme und war die Möglichkeit einer Abwälzung auf das Finanzneubauamt noch ungewiss» so läsBt es sich gerade nach den vom Berufungsgericht angezogehen Grundsätzen von I'reu und Glauben schwerlich rechtfertigen, dass die Kläger nicht vorher das Einverständnis der Beklagten selbst einhölten« Zü der Bemerkung des Berufungsgerichts, die leitenden Herren der Beklagten seien nicht erreichbar gewesen, rügt die Revision mit Recht die Übergehung des Beweisantritts des Schriftsatzes vom 15* Juli 1954- Im übrigen hatte der Zeuge 30bekundet, er habe für die Kläger.wiederholt mit Herrn HfO telefonisch gesprochen» Indem das Berufungsgericht die technischen Prüfungen und Anerkennuhgen ohne zureichende Begründung im Sinne einer Forderungsanerkennung wertet, ist schon die Auslegung der von 4Vabgegebenen Erklärungen von Rechtsirrtum beeinflusst» Auch Bind mangels ausreichender Klärung und Würdigung der Einzelumstände eben diejenigen Voraussetzungen nicht dar ge tan. die den Standpunkt reohtfertigen könnten, die Beklagten ver-stiessen mit der Berufung auf eine mangelnde Vollmacht des Bauingenieurs K0D gegen Ireu und Glauben (Anscheinsvollmacht) 0 2» Lässt sich also eine Verurteilung der Beklagten zur Bezahlung der Restbeträge der LflBBl Rechnungen Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung nicht halten, kann auch die Verurteilung zur Bezahlung der AOHHl Rechnungen keinen 1 Bestand haben* da auch diese Entscheidung möglicherweise.;:Auvtfi Rechtsirrtum beeinflusst ist* Denn auch bei den ten ist das Berufungsgericht nach Abzug einer streitigen«ft«& spanne nur von den Rechnungen der Kläger ausgegangen.. Dials' rechnungen beruhten aber ebenfalls auf.dem - angeblich vfy einem Angestellten des Einanzneubauamts nachgeprüften der tatsächlich erbrachten Leistungen« Demgegenüber hatt Beklagten bereits in der Klagebeantwortung den Standimnkt vertreten, sie brauchten nur die in Auftrag gegebenen Leistqnjti« zu zahlen* deren geringerer Rechnungsbetrag von ihnen unterst zifizierung angegeben war« Die Beklagten bestritten damit Ae* Klagegrund, nämlich den die Vergütung rechtfertigenden lwhve\ trag, so dass die Kläger dattun mussten, dass die Beklagter» in Rechnung gestellten Arbeiten in Auftrag gegeben oder jftre Durchführung nachträglich genehmigt hatten« Solange diese. Voraussetzungen nicht feststanden, war die Sache nicht zur Scheidung im Sinne einer Verurteilung reif« Wenn das BeruWijt gericht den Beklagten vorwirft, sie hätten es an einer rechtzeitigen Spezifizierung ihrer Beanstandungen fehlen lassen,SO ist verkannt, dass den Klägern die Behauptungs- und Beweiglos* zufiel, soweit bestritten war, ob die einzelnen berechneten Leistungen auch in Auftrag gegeben waren« Jedenfalls hättiiAos Berufungsgericht, wie die Revision mit Recht rügt, angesichts der verschiedenen Berechnungsarten der Parteien gemäss § /tfdf Veranlassung nehmen müssen, die Unstimmigkeiten durch Auflagen aufzuklären« Da eine erneute tatricht erliche Würdigung erforderlich Tjf, musste die Verurteilung der Beklagten gemäss den Anträgen Air Revision und der Anschlussrevision aufgehoben und die Sach«, zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufung^* rieht zurückverwiesen werden« Sollte sich ergeben, dass etvq vertragliche Verpflichtung der Beklagten ganz oder teilweise nicht besteht, wird darauf einzugehen sein, ob Ansprüche Grund der ungerechtfertigten Bereicherung in Präge kommen können« * ft Illr Zur Revision der Kläger Auch die Revision der Kläger ist begründet. Sie betrifft nur die vom Berufungsgericht gebilligte Einbehaltung einer 5 $-igen Garantiesumme, die sich in einer Klage-abweisahg in Höhe von 9 002,88 DM auswirkt» Das Berufungsgericht begründet seinen Standpunkt bei der Errechnung des in dem Teilurteil zugesproohenen Betrages mit der Erwägung* die Einbehaltung, wie sie im Verhältnis der Beklagten hum Finanzneubauamt vereinbart sei, müsse auch in Verhältnis der Beklagten zu den Klägern als Subuntemehmer gelten, weil das der allgemeinen Auffassung im Baugewerbe entspreche» Es sei nämlich bekannt, dass Bauaufträge der Öffentlichen Hand allgemein nur unter Zugrundelegung der Verdingungsordnung . für Bauleistungen (VOB) erteilt würden» Das wüssten auch die Kläger« Im Schlussurteil, das dann die Kürzung an der errechneten Werklohnforderung vor-ELii.*rat, wird zu der Frage keine Stellung mehr genommen, obwohl die Kläger in ihrem Schriftsatz vom 4- November 1954 eingehende Darlegungen in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht zu der Einbehaltung gemacht hatten. Da das Schlussurteil das Teilurteil in Bezug nimmt, liegt zwar entgegen der Ansicht der Revi- • 1 * • • s sion nicht der unbedingte Revisionsgrund der fehlenden Entscheidungsgründe (§ 551 Abs *7 ZPO) vor» Wohl aber ist der Revision zuzugeben, dass die Begründung unzulänglich und rechtlich fehl-* Sam i st «i % Zunächst ist es bedenklich, wenn aus der Geltung der VOB im Verhältnis zwischen öffentlichem Bauherrn und Bauunternehmer entnommen wird, dass sich auch das Vertragsverhältnis zwischen Haupt Unternehmer und Subuntemehmer nach der VOB richte. Wäre das richtig, hätte auch im übrigen die Vertrageabwicklung nach der VOB vorgenommen werden müssen (vgl Teil B § 2 Nr 5 und Nr 7)» Keine der Parteien hat sich aber darauf berufen, dass für ihre Vertragsbeziehungen sonst ein vom Werkvertragsreoht des Bürgerlichen Gesetzbuches abweichendes Recht gelte. In den schriftlichen Vertragstestiramungen ist nichts Uber die fa tung der 70B enthalten, und eine mündliche Vereinbarung^ r«r Geltung ist nicht behauptet worden* Eine stillschweigend« Einigung über die Abwicklung des Vertrages nach den mungen der VOB, die die Rechte und Bf lichten der Vertrag «y-teien in mannigfaltiger Hinsicht ab&ndert, könnte nur ber ganz besonderen Voraussetzungen angenommen werden*' Wae Sicherheitsleistung insbesondere angeht, so ergibt sich fc dir* aus Teil A § H VOB, dass diese nicht ausnahmslos durchje führt wird* Vom Standpunkt des Berufungsgerichts wäre insbesondere darauf einzugehen gewesen, welche Handhabung im VerhäJtwij zwischen den Beklagten und dem Binanzneübauamt bestand, mäss Hr 13 der von den Beklagten überreichten Allgemeinen^ Ausschreibungs- und Vertragsbedingungen betrug die vom Unternehmer zu zahlende Sicherheit 5 der Abrechnungbsuwiwi# von denjenigen Leistungen und Lieferungen, bei denen gevÄhv-leistungspflichtige Schäden auftreten konnten. Eine EinbjW~ tung der Sicherheitsleistung war nur für die Bauer eines! Jahre8 vorgesehen. Ba das Einanzneubauamt - wenigstens nlb der Behauptung der Kläger - die Leistungen unbeanstandet abgenommen hatte und seitdem ein Jahr längst verstrichen wat ist eine Rechtfertigung für den Standpunkt des Berufungaj' | gerichts nicht ersichtlich. •: i Hit Rüoksicht darauf, dasB die Berechtigung der Fordern] selbst noch einer näheren Nachprüfung bedarf, musste diel Sache auch im Umfang der Revision der Kläger zur anderwe^** Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zuc*ck~ verwiesen werden. Es erschien zweckmässig. einen anderen Senat des Berufungsgerichts mit der erneuten Verhandlung zu beauftragen (S 565 Abs 1 Satz 2 ZPO) und diesem auch die Entscheidung Über die Kosten der Revision zu überlassen0 .Or» KXeinewefers £r»K'E» Meyer 3Dr. Bode / Br« Engels Bre Haues