BGH · TL ZR 23/54

Volltext der Entscheidung

'#■ «	&	»	*	»v	#
;'/s? *3$£Jfr^:^ **$'■T V1* *•: ' tm as Nachschlagewerk*. (zu 2)	‘	te4_	‘	^4
■............................................. 2336	008,f
für das
 NgLcht' für die Amtliche Sammlung!
*«■><*• ab	^	M	*»	ftrb»	a»	»	rt»	M	—	—	III	«
Io Gesetz % BGB § 276. '
Rechtssatz% Ein Kraftfahrer handelt fahrlässig- wenn er « sich eine ihn üherkommende Müdigkeit nicht zu dem Bewußtsein Bringt, obwohl er sie hei sorgfältiger Selbstbeobachtung hätte bemerken können > oder mit ihrem Eintritt hätte rechnen müssen«
2« Gesetzs	BGB §§ 254, 276
Rechtssatz% Aus Vernachlässigung der Obhutspflicht durch
 seine Eltern kann einem Kinde der Einwand mitwir kenden Verschuldens nur entgegengehalten werden, wenn die Eltern in Ausübung der gesetzlichen Ver
- tretung gehandelt haben«
. / « *
Aktenzeic aeng TL ZR 23/54
Grteil des BGH vom 30, März 1955 *
OLG Nürnberg
TI ZR 25/54
Verkündet am 30«März 1953 Malessa, Justizsekretär als Urkundebeamter der Geschäfts-atelleo
 Im Namen des Volkes In dem Hechtsstreit
 der Witwe Margarete H itrasse
 geb« T!
in Hl
 Beklagten, Berufungsbeklagten und Revisionsklägerin, - Prozeßbevollmächtigter? Hechtsanwalt Br» SB-
gegen
 in Pf
 Io den Kaufmann W«E» H fHt SBRstrasse (P,
2o den minderjährigen Malte H_____
seinen Vater, den Kaufmann W«E
am S|
vertreten durch ebenda«
Kläger, Berufungskläger und Revisionsbeklagten* Prozeßbevollmächtigters Rechtsanwalt Br.
hat der VI« Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 30o März 1935 unter Mitwirkung der Bundesrichter -Br« Kleinewefers, Br» Gelhaar, Br»Meyer, Hanebeck und Br« Bode
 für Recht erkannts
 Bie Revision der Beklagten gegen das Urteil des 2o Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Nürnberg vom 16o November 1953 wird zurückgewiesen0
Bie Kosten der Revision werden der Beklagten auf~ erlegt*
Von Rechts wegen

... 2
Tatbestand 2
Die Ehefrau des Erstklägers und der Ehemann der Beklagten beabsichtigten« nach Scheidung ihrer Ehen einander.su heiraten« In Abwesenheit des Erstklägers« der sich am 12«Mai 1949 zu einer Fachtagung nach Wiesbaden begeben hatte« holte der Ehemann der Beklagten nach vorheriger heimlicher Abrede die Ehefrau des Erstklägers mit ihrem damals vierjährigen Sohn« dem Zweitkläger, in der Nacht zu dem 13« Hai 1949 mit seinem Mercedes-Lieferwagen in
 ab, um sie nach	mitzunehmen«	Unterwegs	geriet	der
 Wagen auf der Bundesstrasse 13 zwischen Eitensheim und Pietenfeld gegen 6 Uhr früh gegen einen Strassenbaum« Die Ehefrau des Erstklägers und das Kind wurden aus dem Wagen ge schleudert;; dabei erlitt das Kind Verletzungen* Der Ehemann der Beklagten verbrannte in seinem Wagen« Auch das mitgeführte Gepäck wurde vernichtet*
Die Kläger führen den Unfall auf ein schuldhaftes Verhalten des Ehemannes der Beklagten Zurücks er sei übermü- * det gewesen und trotzdem weiter gefahren. Sie halten die Beklagte als alleinige Erbin ihres verstorbenen Ehemannes daher für verpflichtet, ihnen den entstandenen Schaden zu ersetzen« Die Kläger haben behauptet, die Ehefrau des Erstklägers habe eine grössere Anzahl näher bezeichneter Sachen mit sich geführt, die Eigentum des Erstklägers gewesen seien und einen Y/ert von. 19 264 DM gehabt hätten* Der Erstkläger habe für ärztliche Behandlung seines Kindes#298r55 DM und für einen Erholungsaufenthalt des Kindes auf Borkum mindestens 2 000 DM aufgewendet* Sie haben beantragt,, die Beklagte zur Zahlung dieser Beträge nebst Zinsen an den Erst-
■f
*irf
i
'•V
X ' j'i *
«*>f . —«
*	«	*	V	•/.	I*
•—•	^	«M
kläger zu verurteilen« Weiter haben sie ein an den ZWeitklä-ger zu zahlendes Schmerzensgeld begehrt, dessen Höhe in richterliches Ermessen gestellt worden ist6 Auch haben sie um die Feststellung gebeten, daß die Beklagte dem Zweitkläger etwa künftig noch entstehenden Unfallschaden zu ersetzen habe»
Die Beklagte hat die Ansprüche nach Grund und Höhe bestritten « Auch hat sie die Ansicht vertreten, eine Schadenersatzpflicht sei wegen stillschweigenden Haftungsausschlusses und Handelns auf eigene Gefahr ausgeschlossen« Insoweit habe die Ehefrau des Erstklägers während seiner Abwesenheit als gesetzliche Vertreterin des Zweitklägers rechtswirksam fUr ihn gehandelt«
-Das Landgericht hat die Klage abgewiesen • Auf die Berufung der Kläger hat das Oberlandesgericht die auf Zahlung gerichteten Klageansprüche dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und die erbetene Feststellung getroffen«
Hiergegen richtet sich die Revision der Beklagten, mit der sie um die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils bitteto Die Kläger beantragen, die Revision zurückzu-weisen«
Entscheidungsgründeg
1o Bas Berufungsgericht hat die Haftung der Beklagte# als der alleinigen Erbin ihres verstorbenen Ehemannes (§ 1967 Abs 1 und 2 BGB) für die den Klägern entstandenen Unfallschäden auf Grund der Bestimmungen über die Schadensersatz-

.pflicht aus unerlaubter Handlung /§ 823 Abs 1 BGB) bejahte
 Es hat als erwiesen angesehen, daß der Ehemann der Beklagten am Steuer seines Wagens eingeschlafen und hierdurch der Unfall verursacht worden istr Es hat ein Verschulden des Ehemannes der Beklagten darin erblickt, daß er die Gefahr des Einschlafens nicht erkannt und die Bahrt ohne Einlegen einer Bause oder sonstige erfrischende Maßnahmen fortgesetzt hat»
Pie Revision wendet sich gegen die Annahme eines Ver~ schuldenso Die Würdigung des Berufungsgerichts läßt jedoch feinen Rechtsfehler erkennen« Wie es festgestellt hat«, war der Ehemann der Beklagten, nachdem er am 11« Mai 194-9 mit seinem Wagen in München eingetroffen war«, auf telephonische Verabredung mit der Ehefrau des Erstklägers am '»2« Mai 1949 gegen 23 Uhr in PfllB erschienen, hatte aber noch warten müssen, da die Ehefrau des Erstklägers mit dem Einpacken der mitzunehmenden Sachen noch nicht fertig war« Ohne geschlafen zu haben, hat er die Bahrt dann gegen 3 Uhr früh angetreten» Der Zeugenaussage der Ehefrau des Erstklägers hat das Berufungsgericht entnommen, daß der Ehemann def Beklagten bei seiner Ankunft in	zwar	keine	Müdigkeit	gezeigt,	daß
 er aber auf der Strecke zwischen München und Ingolstadt mehrmals gegähnt und beim Tanken in Ingolstadt gegen 3 Uhr früh auf eine Frage der Ehefrau des Erstklägers erklärt hat* so müde sei er noch nicht, er wolle so lange weiterfahren, bis sie irgendwo frühstücken könnten« Das Berufungsgericht hat hieraus geschlossen, daß der Ehemann der Beklagten zu diesem Zeitpunkt nicht nur tatsächlich müde gewesen ist» sondern dies auch erkannt hat» Allerdings habe er angenommen, die bestehen-
-fi-
de Müdigkeit werde ihn in seiner Fahrtüchtigkeit noch nicht behindern« Bas Berufungsgericht hat jedoch erwogen« daß ihm als Kraftfahrer die Gefahr des Einschlafens am Lenkrad habe bekannt sein müssen und er in Anbetracht.der durchwachten Nacht, der Nervenanspannung des Entführungsunternehmens und der erfahrungsgemäß nachfolgenden beträchtlichen Abspannung habe erkennen müssen, in seiner Fahrtüchtigkeit durch Übermüdung erheblich beeinträchtigt zu sein« Es stelle eine Verletzung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt dar, daß er sich der Gefahr des Einschlafens nicht bewußt geworden sei«
Bie Feststellungen des Berufungsgerichts tragen die Annahme eines Verschuldens« Bei den Anforderungen, cue an die körperliche und geistige Leistungsfähigkeit eines Kraftfahrers gestellt werden müssen, liegt eine Verletzung der ihm obliegenden Sorgfaltspflicht nicht nur dann vor, wann er trotz erkannter Übermüdung am Steuer bleibt: sondern auch dann, wenn er unter Fortsetzung seiner Fahrt erkennbare Anzeichen einsetzender Übermüdung und die dadurch bedingte Gefahr des Einschlafens unbeachtet läßt (BGH VHS 5, 210; Müller, Strassenverkehrsrecht, 18«Aufl S 687)o Ein Kraftfahrer hat sich stets genauestens zu beobachten, ob er-noch zur sicheren Führung seines Kraftfahrzeugs imstande ist, und es muß ihm als Verschulden angerechnet werden, wenn er sich eine ihn überkommende Müdigkeit und ein Nachlassen der Leistungsfähigkeit nicht zu dem Bewußtsein bringt, obwohl er sie bei genügend sorgfältiger Selbstbeobachtung hätte bemerken können oder mit ihrem Eintritt.hätte rechnen müssen (Guelde, Übermüdung am Lenkrad, BAR 1951* 57; Walter in Kraftverkehrs-r recht von A bis Z Stichworts Fahrer$ Haftung, Erläuterungen 1
Qz
 
Bl 16 mit weiteren Nachweisen)* An diesen Erfordernissen hat es der Ehemann der Beklagten nach den rechtlich einwandfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts fehlen lassen«
Es kommt nicht darauf an, oh er, wie die Revision meint, hei seiner Äusserung zu der Ehefrau des Erstklägers da« Bewußtsein voller Leistungsfähigkeit gehabt hat? sondern oh er dieses Bewußtstein noch hätte haben dürfen, als er die Fahrt fortsetzte« Dies hat das Berufungsgericht ohne Rechtsverstoß verneint« Baß es hei seiner Würdigung die Zeugenaussage der Ehefrau des Erstklägers nicht vollständig berücksichtigt habe, wird von der Revision zu Unrecht gerügt$ wenn die Zeugin bekundet hat, der Ehemann der Beklagten habe zu Beginn der Fahrt davon gesprochen, daß er eine kostbare Fracht habe und daher langsam fahren müsse, und wenn sie weiter ausgesagt hat, sie habe kein unsicheres Fahren bemerkt, solange sie wach gewesen sei, so war das Berufungsgericht nicht genötigt, sich mit diesen ersichtlich für unwesentlich gehaltenen Teilen ihrer Zeugenaussage besonders auseinanderzusetzen«
2« Bas Berufungsgericht hat die Beklagte hiernach mit Recht für verpflichtet gehalten, dem Erstkläger den Sachschaden zu ersetzen, der ihm durch die Vernichtung der ihm gehörenden Gegenstände entstanden ist»
Weiter hat es die Beklagte für verpflichtet erachtet, dem Kläger die Aufwendungen zu erstatten> die ihm durch die ärztliche Behandlung und den - ‘als notwendig erwiesenen - Er-
ft
 holungsaufenthalt seines Sohnes auf Borkum erwachsen sind.
Es hat nicht verkannt, daß eine Schadensersatzberechtigung hinsichtlich der durch seine Körperverletzung verursachten Folgen nur für den Zweitkläger selbst begründet worden ist; doch hat es mit zutreffenden und von der Revision auch nicht angegriffenen Erwägungen den Anspruch des Erstklägers auf Ersatz seiner Aufwendungen unter dem* Gesichtspunkt der Geschäftsführung ohne Auftrag (§ 683 BGB' dem Grunde nach für gerechtfertigt gehalten«
Bas Berufungsgericht hat ferner, auch insoweit rechtsirrtumsfrei. einen Schmerzensgeldanspruch des Zweitklägers (5 84-7 BGB) dem Grunde nach bejaht und bei der Möglichkeit künftiger Schäden das Begehren des Zweitklägers nach Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zu ihrem Ersatz für zulässig und begründet gehalten«
Bei dem Streit über Grund und Höhe der bezifferten Klageansprüche hat das Berufungsgericht durch Zwischenurteil-(§ 304 ZPO) über den Grund vorab entschieden*
3o Die Revision hält den Erlaß des Zwischenurteils hinsichtlich des Anspruchs auf Ersatz von Sachschäden nicht für zulässig* Sie ist der Auffassung, ein Grundurteil habe nur erlassen werden dürfen, wenn der Erstkläger .hinsichtlich der einzelnen Sachen, für die er Schadensersatz*verlange* sein Eigentum bewiesen habe? Zum mindesten sei der Eigentumsnachweis für einzelne Gegenstände aus jeder Gruppe der von ihm ersetzt verlangten Sachen erforderlich gewesen* Es sind nach Ansicht der Revision drei Gruppen, in -die sich die Sa**
8
i
i
chen gliedern lessens Damenschmucksachen, E3 nrichtungs - und Bedarfsgegenstände für erwachsene Personen und Bekleidungs-	,
stücke, Bedarfsgegenstände und SpieXsachen für das K3nd»	j
i
•	t
Per Revision kann hierin nicht gefoXgt werden»	(
Richtig ist zwar, daß hei einer Vorabentscheidung über	j
den Grund eines nach Grund und Höhe streitigen Anspruchs die Frage der Aktiviegitimation im Verfahren über den Grund zu erörtern und im GrundurteiX zu erXedigen ist«. Werden mehrere	!
Ansprüche geXtend gemacht, so giXt dies für jeden von ihnen»	!•
Bei dem VerXangen des Erstklägers nach Ersatz des erXittenen Sachschadens handelt es sich aber nicht um rechtXich verschiedene Ansprüche, sondern um einen auf die widerrechtiich schuXdhafte VerXetzung seines Eigentums gestützten Anspruch	.
einheitXicher Art» AXXerdings ist es eine große AnzahX ver-	’
schiedener Sachen, für die er Ersatz verlangt» Sie alle sind aber nach seiner Behauptung sein Eigentum gewesen, von seiner Frau mitgenommen und bei dem TJnfaii zerstört wordenf Schadens- j ersatz wird für sie aXXe wegen desseXben (Tatbestandes aus dem-seXben rechtXichen Gesichtspunkt veriangt» Danach steXXt sich der Schadenersatzanspruch des Erstklägers als ein aus zahl-	j
reichen Einzelposten zusammengesetzter Anspruch dar» Über den	;
Grund eines derartigen Anspruchs kann aber eine Vorabentschei- j dung ergehen, wenn nur feststeht, daß irgendein Schaden eingetreten ist und daher ein Schadensersatzanspruch überhaupt dem Betrage nach wirklich besteht, ja wenn nach der Gesamtheit der Umstände schon wenigstens mit hoher Wahrscheinlichkeit anzunehmen ist, daß die späteren Ermittlungen einen ziffernmässig feststellbaren Schadensbetrag ergeben werden
*—• C| «-%
(B6H N-3W 1951 f 195 BO Warn 1913 Hr 122s BOZ 103} 219 £?207;RGr HRR 1933 Nr 251 ).« Es stände mit dem Zweck der Gesetzesbestimmung des § 304 ZPO, Beweisaufnahmen zu vermeiden r die sich bei abweichender rechtlicher Beurteilung des Anspruchsgrundes durch das übergeordnete Gericht als nutzlos erweisen könnten, in Widerspruch, wollte man verlangen, daß der Kläger schon im Verfahren Uber denx Grund des Anspruchs sein Eigentum an jedem einzelnen Gegenstände oder auch nur an einzelnen Gegenständen einer jeden Art von ihnen*nachwiese, mag sich die Revision auch darauf beschränken, nach dem Gebrauchszweck der Sachen. - einem fUr die rechtliche Beurteilung des Schadensersatzanspruchs belanglosen Gesichtspunkt, - drei Gruppen von ihnen herauszustel-len« Es ist verfehlt, wenn sich die Revision für ihre Meinung darauf beruft, daß bei Streit Uber die Richtigkeit des Saldos aus einem KontokorrentVerhältnis ein Grundurteil über den Anspruch auf Zahlung des Saldobetrages verfahrensrechtlich nicht statthaft ist (RG JW 1929, 588)* Die Unzulässigkeit eines Grundurteils folgt hier aus der besonderen rechtlichen Natur des Kontokorrents, die jeden einzelnen Posten zu Elementen des Saldos und damit zu Anspruchs- und Urteils-
s
elementen werden läßt« Völlig anders ist die Sachlage aber bei einem aus verschiedenen Einzelposten zusammengesetzten Schadenersatzanspruch«
Das Berufungsgericht hat ausgeführt, es stehe fest, daß mindestens ein Teil der von der Ehefrau des Erstklägers mitgenommenen und im Wagen des Ehemannes der Beklagten verbrannten Sachen dem Erstkläger, gehört habe« Von dieser Grundlage aus war der Erlaß des Zwischenurteils Uber den Grund des An-
Vj

»o
Spruchs auf Ersatz des Sachschadens rechtlich nicht zu beanstanden*
4» Daß mindestens ein Teil der verbrannten Sachen Eigentum des Erstklägers gewesen ist, hat das Berufungsgericht insbesondere in Bezug auf die Kinderkleider und Kinderwäsche angenommen, die die Ehefrau des Erstklägers fiir den Zweitkläger in einem der Länge des vorausgesehenen Aufenthalts in Hamburg und dem Lebenszuschnitt der Familie entsprechenden reicnJchen Maße mitgenommen habe»
4
Hiergegen lassen sich rechtliche Bedenken nibht erheben»
Ob, wie die Eevision meint, eine Lebenserfahrung dafUr spricht, daß die Ehefrau des Erstklägers und nicht er selbst die Kleidungsstücke für das Kind gekauft hat, ist unerheblich» Die Beschaffung von Kleidung und Wäsche für die Kinder fällt in den häuslichen Wirkungskreis der Frau; die Rechtsgeschäfte» die die Ehe frsu.dQ3 Erstk'Jägsrs insoweit vorgehorcmen hat,- in Betracht kommt hier nur die Zeit vor dem Inkrafttreten des verfassungsrechtlichen Grundsatzes der Gleichberechtigung von Mann und Frau -gelten daher als im Namen des Mannes abgeschlossen, wenn sich nicht aus den Umständen ein anderes ergibt (§ 1/557 BGB jo Abweichend von § 164 BGB, - auf diese Bestimmung beruft sich die Revision, - greift also die Vermutung ein, daß aus der Anschaffung von Kleidung und Wäsche für den Zweitkläger durch die Ehefrau des Erstklägers dieser selbst verpflichtet und berechtigt und daß er auch Eigentümer geworden ist» Besondere Umstände« die dieser Vermutung entgegenständen, sind-nicht vorgetragen»
Es liegt kein Anhalt dafür vor*, daß die Sachen* zu irgendeiner Zeit dem Zweitkläger zu Eigentum Übertragen worden wären»
Hiernach kann es dahingestellt bleiben« ob für den Erstkläger ? wie das Berufungsgericht angenommen hat, auch die Eigentumsvermutung des § 1006 Abs 2 BGB spricht« Inwiefern aus der von der Revision noch angezogenen Bestimmung des § 1650 BGB für die Frage des Eigentums an den Kindersachen etwas soll' hergeleitet werden können, ist nicht ersichtlich«
5« Die Revision wendet weiter ein, die Haftung des Ehemannes der Beklagten sei ausgeschlossene weil die Unglücks-fahrt eine zwischen ihm und der Ehefrau des Erstklägers vereinbarte Gefälligkeitsfahrt gewesen sei und die Ehefrau des Erstklägers unter den ihr bekannten Umständen der Fahrt auch auf eigene Gefahr gehandelt habe« Dieser - stillschweigend vereinbarte - HaftungsausSchluß wirke sich auch für den Zweitkläger aus; weil er Ansprüche gegen den Ehemann der Beklagten nur aus dem Beförderungsvertrage habe erlangen können, den seine Mutter, sei es zu seinen Rechten, sei es gar in seinem Hamen, mit dem Ehemann der Beklagten auch für ihn geschlossen habe«
Die vertragsmässige Regelung stehe Ansprüchen aus unerlaubter Handlung entgegen«
Auch hiermit kann die Revision nicht durchdringen-
Die von ihr hervorgehobenen rechtlichen Gesichtspunkte haben keinen Bezug auf die Schäden, die dem Erstkläger durch die Zerstörung der ihm gehörenden Sachen selbst entstanden sind« Seine Ehefrau war nicht berechtigt, mit Wirkung für ihn einen Beförderungsvertrag über seine Sachen mit dem Ehemann der Beklagten zu schliessen und diesen aus der Haftung für etwaige Sachschäden zu entlassen, die er durch unerlaubte Handlung dem Erstkläger zufügte« Ob sie Sachen ihres Mannes

4 'J
und insbesondere unter MitfUJarung des Kindes auch die zu dessen Gebrauch dienenden Sachen hätte mitnehmen dürfen, wenn sie berechtigt gewesen wäre, Scheidung ihrer Ehe .zu verlangen und sich von ihrem Manne zu trennen, kann dahingestellt bleiben, da das Berufungsgericht nicht festgestellt hat, daß die Voraussetzungen ftir ein Scheidungsrecht der .Ehefrau des Erstklägers Vorgelegen haben; insoweit ist eine Revisionsrüge auch nicht erhoben worden**
Nichts anderes gilt aber*auch für die dem Zweitkläger zugefügten Schäden» Selbst wenn man mit der Revision davon ausgeht, daß die Ehefrau des Erstklägers einen rechtsgeschäftlichen Beförderungsvertrag mit dem Ehemann der Beklagten geschlossen hat, so kann, falls dieser Vertrag zugleich zugunsten des Zweitklägers vereinbart worden sein sollte '• § 328 BGB) 9 dieser Vertrag doch nicht m der Weise zu seinen Lasten gehen, daß er ihm Ansprüche, die er aus unerlaubter Handlung gegen den Ehemann der Beklagten er -längste, entzog» Nur dann könnte der Zweitkläger in der Geltendmachung derartiger Ansprüche beschränkt sein, wenn seine Mutter bei der stillschweigenden Vereinbarung eines Haftungsausschlusses oder der stillschweigenden Billigung der Folgen einer während der Fahrt möglicherweise eintretenden Verletzung in befugter Vertretung ihres geschäftsunfähigen Sohnes tätig geworden wäre und darum die entsprechenden rechtsgeschäftlichen Willenserklärungen (vgl BGH L-M Nr 1 zu § 254 /ß) aT und Nr 3 zu § 823 /ff a“‘ BGB; BGHZ 7, 198
rechtlicher Wirksamkeit auch für und gegen ihn abgegeben hätte» Dies hat das Berufungsgericht mit der Er-
»M
.. 13 -
wägung verneint, daß gesetzlicher Vertreter des Kindes sein Vater, der Erstkläger, gewesen sei und die Vertre-. tungsbefugnis nur dann seiner Ehefrau zugestanden hätte, wenn er an der Ausübung der elterlichen Gewalt tatsächlich verhindert gewesen wäre. Seine durch die Teilnahme an der Wiesbadener Tagung bedingte vorübergehende Abwesenheit habe aber keine solche Verhinderung bedeutet® Da nämlich die elterliche Gewalt allein der Fürsorge für das Kind zu diesen bestimmt sei, bemesse sich Umfang und Inhalt der elterlichen Gewalt nach den Interessen und Bedürfnissen des für-sorgebedürftigen Kindes« Daraus ergebe sich für die Frage der tatsächlichen Verhinderung des Vaters und des Übergangs der Ausübung auf die Mutter, daß die Verhinderung an der Besorgung einzelner Angelegenheiten nur dann genüge, wenn diese unaufschiebbar seieno Danach könne es aber Gicht zweifelhaft sein, daß ein Übergang der Ausübung der elterlichen Gewalt auf die Mutter des Zweitklägers nicht stattgefunden habe; denn eine Notwendigkeit, für das Kind einen Haftungsausschluß mit dem Ehemann der Beklagten zu rer-.'i n-baren oder die Gefahr einer Verletzung zu übernehmen, habe in keiner Weise bestanden; eine solche habe im GegenteiJ dem Interesse des Kindes ebenso widersprochen wie der gesamte Fluchtplan seiner Mutter,

'j /

Diese Ausführungen lassen einen Rechtsfeh3er nicht erkennen® Ihnen kann nicht entgegengehalten werden, daß die «
Mutter nach § 1634 BGB. neben dem Vater das Recht uiid die Pflicht gehabt hat, für die Person des Kindes zu sorgen; denn zur Vertretung des Kindes ist sie - jedenfalls zu dem hier in Betracht kommenden Zeitpunkt vor dem Inkrafttreten
 des Grundsatzes der Gleichberechtigung .von Mann und Frau -nach § 1634 BGB nicht berechtigt gewesen« Der Revision kann auch nicht gefolgt werden., wenn sie unter Hinweis auf die in der Entscheidung RGZ 149? 6	ausgesprochenen Rechts-
gedanken die Vertretungsbefugnis der Mutter darum für gegeben hält, weil nach natürlichem Rechtsgefühl cüe Verletzung der Obhutspflicht durch die Mutter der entsprechenden • Verletzung durch den Vater gleichzustellen sei und weil es im Y/esen des Familienverhältnisses begründet liege, daß der Vater für Fälle, in denen er selbst abwesend sei, die Mutter aber das Kind begleite, seine Aufsichtspflicht auf sie übertrage und die Mutter die Ausübung übernehme, dies selbst dann, wenn er von dem einzelnen Falle und dessen (Jmständen nichts wisse« Die Pflicht, das Kind vor Schaden zu bewahren, - eine Pflicht, die beide Eltern allerdings in gleicher Weise trifft, - ist nicht gleichbedeutend mit der Befugnis, das Kind rechtsgeschäftlich zu vertreben« Mag ferner auch, wie es bei dem der Entscheidung des Senats BGHZ 9;
316 zugrunde liegenden Sachverhalt der Fall gewesen ist, in der Regel angenommen werden können, daß die Mutter durch den Vater als gesetzlichen Vertreter des Kindes bevollmächtigt ist, wenn sie bei einer alltäglichen Fahrt unter Mitnahme des Kindes einen Beförderungsvertrag zugleich im Hamen des Kindes schließt« so ist die Sachlage doch eine andere, wenn die Mutter das Kind dem Vater zu entführen sucht« Hier kann von einer dem natürlichen Rechtsgefühl und dem Wesen des Familienverhältnisses entsprechenden Vertretungsbefugnis der Mutter keine Rede sein«
Abgesehen hiervon kann die Ehefrau des Erstklägers auch schon darum nicht wegen vorübergehender Behinderung des Vaters zur Vertretung des Kindes befugt gewesen sein«, weil) sie das am 12« Mai 1949 in Gang gesetzte Fluchtunternehmen unter Mitnahme des Zweitklägers unstreitig bereits vorher mit dem Ehemann der Beklagten verabredet hatte, zu einer Zeit, zu der der Erstkläger nicht verhindert war, die Interessen des Kindes wahrzunehmeno
6* Die Revision bemängelt schließlich« daß das Berufungsgericht nicht zu dem Einwand der Beklagten Stellung genommen hat, die Ehefrau des Erstklägers treffe ein Mitverschulden an der Verursachung d'es Unfalls« Die Beklagte hatte in dieser Hinsicht behauptet, die Ehefrau des Erstklägers habe bei der Fahrt die Erkenntnis der Gefahr gehabt, die sich aus der langen Verzögerung des Packens und nächtlichen Aufbruches und aus der Ermüdung des Ehemannes der Beklagten ergeben habe; sie hatte auf den durch Zeugnis der Ehefrau des Erstklägers unter Beweis gestellten eigenen Vortrag der Kläger hingewiesen, daß der Ehemann der Beklagten auf der Fahrt vor dem Unfall schon . einmal am Steuer kurz eingeschlafen und von der Ehefrau des . Klägers hierauf aufmerksam gemacht worden sei, daß der Ehe-^ mann der Beklagten überdies stets ohne große vorherige Anstrengungen an laufenden Ermüdungserscheinungen gelitten habe und bei den Aufenthalten mit der Ehefrau des Erstklägers in Oberstdorf öfter am hellen Tage minutenlang eingeschlafen seio
 Dieser Einwand kann weder gegenüber dem Erstkläger noch gegenüber dem Zweitkläger durchgreifen« Ein mitvirkendes Ver--
<1*2
\ 5 »»
schulden seiner Ehefrau an der Entstehung der ihm erwachsenen Schäden würde möglicherweise Ansprüche des Erstklägers auch gegen sie begründen und sie zur Gesamtschuldnerin mit der Beklagten machen können; die Beklagte hätte dahn gegebenenfalls einen Ausgleichsanspruch gegen die Ehefrau* der sie auch bereits den Streit verkündet, hat» Die Beklagte kann sich ihrer eigenen Schadensersatspflicht gegenüber dem Erstkläger darum aber nicht entziehen» Auch aus den Grundsätzen der Entscheidung BGHZ 3. 46 läßt sich entgegen der Meinung der Revision ein solches Ergebnis nicht ableiten» Im vorliegenden Palle ist der Sachverhalt ein völlig anderer» Eier ist die Ehefrau ohne Wissen und Willen ihres Ehemanns unter Mitnahme seiner Sachen fortgefahren« Es geht nicht an« das Verschulden einer Ehefrau* die sich von einem anderen Manne entführen läßt und hierbei Sachen ihres Ehemannes mitnimmt« die bei dem Unternehmen zu Schaden kommen* dem Ehemanne selbst zuzurechnen«
Auch gegenüber dem Zweitkläger kann sich die Beklagte nicht auf mitwirkendes Verschulden seiner Mutter berufen»
In Übereinstimmung mit der vom Reichsgericht in der Entscheidung RGZ 149y 4 vertretenen Auffassung hat der Senat zwar in der Entscheidung BGHZ 9, 316 ausgesprochen» wenn ein Kind,
 das selbst nicht in der Lage sei* die erforderliche Sorgfalt
*
zur Vermeidung eigenen Schadens aufzuwendens bei einer Beförderung Schaden erleide, so sei die schuldhafte Verletzung der Aufsichtspflicht durch die Mutter dem Verschulden des Vaters als des gesetzlichen Vertreters gleichzustellen» Dabei hat es sich aber, wie bereits hervorgehoben* um einen Pall gehan-
m
*

i
i
i
j
i
i
i
i
i
i
i
i .,
i * i
»<
• j i i>
j
•• 1
?’■
i ••
f*k
' '
delt, bei dem die Mutter durch den Vater ala gesetzlichen Vertreter des Kindes als bevollmächtigt gelten konnte, für das Kind zu handeln« Hier ist die Mutter dagegen nicht in Ausübung einer derartigen Befugnis tätig geworden« Ihr Handeln kann daher dem des Vaters als gesetzlichen Vertreters nicht gleichgestellt werden« Keine natürliche Person braucht sich das Verschulden ihres gesetzlichen Vertreters anrechnen zu lassen, wenn dieser nicht gerade in Ausübung der gesetzlichen Vertretung tätig geworden ist, d«h» also, in Wahrnehmung derjenigen Rechtsbefugnisse gehandelt hat* mit denen er im Interesse des von ihm Vertretenen darum ausgestattet ist, weil dieser im Rechtsverkehr anders nicht rechtswirksam zu handeln in der Lage ist« Nur weil und soweit der selbst nicht Handlungsfähige im Rechtsleben durch seinen gesetzlichen Vertreter handelt, muß er für das Verschulden des Vertrpters wie für eigenes einstehen« Mit der gesetzlichen Vertretung hat die Obhutspflicht des Vaters oder der Mutter über das Kind nichts zu tun (Esser JZ 1952, 257 /¥6(P'z Ehrenzweig, Die Schuldhaf-tung im Schadensersatzrecht, 1936 S 260)« Verletzen sie - ausserhalb gesetzlicher Vertretung - diese Pflicht und kommt ihr Kind darum zu Schaden« so kann dies höchstens dazu führen, daß sie neben einem Dritten, der auch für den Schadensfall verantwortlich ist, dem Kinde gleichfalls ersatzpflichtig werden, nicht aber dazu, daß sich das Kind auch noch eine Verkürzung seines Schadensersatzanspruchs gegen den Dritten gefallen lassen muß«
Daß die Mutter des Zw'eitklägers nicht befugt gewesen ist, ihn zu vertreten und rechtsgeschäftliche Pflichten für ihn zu begründen, ist oben bereits dargelegt worden« Auch wenn
i
V2
.. 18
man annehmen wol3.te. daß sie einen Beförderungsvertrag zu seinen Gunsten (§ 328 BGB) mit dem Ehemann der Beklagten geschlossen habe, kann ihm eine schuldhafte Verletzung ihrer Obhutspflicht nicht entgegengehalten werden? denn wenn auch den begünstigten Britten wie jeden Gläubiger im Verhältnis zu dem Schuldner bei Ausübung des zu seinen Gunsten vereinbarten Rechts die Pflicht zur Sorgfalt trifft, so kann nach Lage der Sache doch keine Rede davon sein, daß der Zweitkläger ein Recht zur Beförderung gegenüber dem Ehemann der Beklagten ausgeübt habe« Sei-, ne Mutter war nicht befugt, als seine Vertreterin in seinem Namen ein solches Recht gegenüber dem Ehemann der Beklagten zur Geltung zu bringen« Baß seine Mutter ihn mitgenommen hat, machte
 ihn nur zu dem Opfer der von ihr mit dem Ehemann der Beklagten ver-
♦
abredeten Entführung«
Bie Revision erweist sich hiernach als unbegründet«
Sie war daher mit der Kostenfolge aus § 9Y ZPO zurückzu-weisen«
Br« Kleinewefers	Br«,	Gelhaar	Br«	K,E«	Meyer
 Hanebeck	Br«	Bode