Auf die Revision der Klägerin wird das.Urteil des / Bie Beklagte wird als GesamtSchuldnerin mit den Beklagten Erich MflBBund Willy M^HPverurteilt, an die Klägerin 5 706,89 BM (Fünftausendund-siebenhun-dertundsechs 89/100) und 4 Zinsen hiervon seit dem 2. Die Berufung der Beklagten ist durch Urteil des 9« Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 8. Die Revision der Beklagten Erich und Willy gegen das Berufungsurteil ist durch rechts- LflHphat der erkennende Senat am 24* März 1954 das Urteil des Berufungsgerichts insoweit aufgehoben, als ihre Berufung zurückgewiesen worden war«. In diesem Umfang ist die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revisionsinstanz an das Berufungsgericht zurückverwiesen worden. Auf die Berufung der Beklagten Fa.iSHfth&t das Berufungsgericht durch Urteil vom 18* Oktober 1955 die Klageforderung in Höhe von 8 994,82 DM abgewiesen, die landgerichtliche Verurteilung also nur in Höhe von 1 7i2,07 HM gebilligt. Marz 1954 bereits ausgeführt, daß der Ausgleichsanspruch eines ' GesamtSchuldners gegen die anderen Gesamtschuldner gemäß § 67 VVG nur insoweit auf den Versicherer des einen Gesamtschuldners übergehen kann, als dieser gegen die übrigen einen Ausgleich geltend zu machen berechtigt ist. Der Tatrichter hat sich damit für die bereits im Urteil-des Senats vom 24. Diese Grundlage der Entscheidung des Kammergerichts, die einen materiellrechtlichen Fehler nicht erkennen läßt, wird auch von der Klägerin mit der Revision nicht angegriffen. Es hätte zwar ein entsprechender Vortrag in tatsächlicher Hinsicht gefehlt, auf Befragen nach § 139 ZPO wäre von der Klägerin jedoch vorgetragen worden, daß Daniel St^^und auch Erich Willy vermögenslos seien. Für den Tatrichter bestand aber nach dem Sachverhalt - Daniel St^D ist der Sohn der Inhaberin des Transportunternehmens Wilhelm StflD-kein Anlaß, nach § 139 ZPO auf eine solche neue Tatsachen erfordernde Begründung des Klageanspruchs hinzuwirkenc Nun ist der Firma Stm^und damit der Klägerin nur ein Anspruch auf 30 $ des Schadensbetrages gegen die Beklagte Fa.DflHfevom Berufungsgericht zugebilligt worden. Die Klägerin wendet sich mit der Revision dagegen; daß das Berufungsgericht davon ausgegangen ist, Daniel StflHP habe seiner Kutter 5 000 DM von dem Verkaufserlös der Bleche überwiesen. sichtigt werden5 da es wegen der erforderlichen Vernehmung auswärtiger Zeugen die Erledigung verzögert Haben würde (§ 529 Abs 2 ZPO)» Rechtsirrturnsfrei ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß ein unterlassenes und erst in der Berufungsinstanz nachgeholtes Bestreiten des Sach-vortrags wegen Verspätung gemäß § 529 Abs 2 ZPO zurückgewiesen werden kann, ohne daß hier darauf einzugehen ist, ob es sich um eine unmittelbare oder wie Lent (NJW 54, 600 Anm zu 10) meint, analoge Anwendung der genannten Bestimmung handelt Zwar ist die Zurückweisung grundsätzlich nicht mit der Revision angreifbar. 5 000 DM aus dem Verkaufserlös der Bleche überwiesen, von der Klägerin nicht bestritten worden. Lies lag ersichtlich daran, daß in den Strafverfahren nie eine hiervon abweichende Larstellung gegeben worden war und die Klägerin nach den Unterlagen auch diese Behauptung nicht hätte ernsthaft bestreiten können. Juli 1955 ist, wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat, von der Klägerin bestritten worden, daß eine Überweisung aus dem Verkaufserlös erfolgt sei. Damit hatte die Klägerin - was offenbar vom Berufungsgericht übersehen worden ist - eine Erklärung dafür gegeben, daß sie erst durch eine neue von dem bisher vorliegenden Sachverhalt abweichenden Aussage des maßgeblichen Beteiligten Daniel Stfl^p zu dem Bestreiten veranlaßt worden ist. Daß die Klägerin unter den angegebenen Umständen diese Behauptung nicht von Anfang an bestritten hat, kann somit nicht als grobe Bachlässigkeit bezeichnet werden* Das Berufungsgericht hätte daher die Überweisung aus dem Verkaufserlös nicht als unstreitig seiner Entscheidung zugrunde legen dürfen. Diese Tatsache ist insofern erheblich, was ersichtlich auch das Berufungsgericht angenommen hat, als eine Überweisung aus anderen Mitteln an Frau St nicht anrechenbar wäre. Das Berufungsurteil kann somit auch keinen Bestand haben, soweit ein Betrag von 5 000 DM von der Klagesumme abgezogen worden ist. Auf die Revision der Klägerin war daher mit Ausnahme des noch streitigen Betrages von 5 000 DM die Zahlungspflicht der Firma Gesamtschuldner mit Erich und Willy M^l^aus zusprechen.
2350 089 VI ZR 19/56 Verkündet am 7. Mai 1957 Kriegl, Justizobersekr<»tär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle i* t $' Im Namen des Volkes In dem Rechtsstreit Aktiengesellschaft in K___ vertreten durch ihren Vorstand, Klägerin, Berufungsbeklagten und Revisionsklägerin, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt 3)r. gegen die Firma Walter iMWMl , Inhaber Kaufmann Walter in Straße A Beklagte, Berufungsklägerin und Revisionsbeklagte, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br« '♦. i ft' hat der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 7. .Mai 1957 unter Mitwirkung des Se- J natspräsidenten Prof, Br. Meiß und der Bundesrichter Br. Kleinewefers, Br. Engels, Br. Bode und Br. Häufig j für Recht erkannt: -V I. Auf die Revision der Klägerin wird das.Urteil des / 9- Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 18. Ok- 1 tober 1955 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als -,. 1, auf die Berufung der Beklagten die Klage abgewiesen wor-.;**j den ist, v! II. Es wird wie folgt neu gefaßt: Bie Beklagte wird als GesamtSchuldnerin mit den Beklagten Erich MflBBund Willy M^HPverurteilt, an die Klägerin 5 706,89 BM (Fünftausendund-siebenhun-dertundsechs 89/100) und 4 Zinsen hiervon seit dem 2. Juni 1951 su zahlen. Bie Entscheidung überden weiteren Klagebetrag von 5 000 BM und die Kosten de.s Rechtsstreits bleibt dem Schlußurteil Vorbehalten. Bie Entscheidung über die Kosten der Revisionsinstanz bleibt dem Berufungsgericht überlassen. « 4, ,< -s < <• Von Rechts wegen Tatbestands Im September 1950 fuhr der Kraftfahrer Daniel StflBl» der Sohn der Inhaberin des Transportunternehmens Wilhelm St(p), eine Ladung von 20 to Dynamoblechen nach Berlin. Daniel St SB die Ware jedoch nicht bei der Eigentu- merin > der m in B^B^ab, sondern veräußerte die Bleche unter Mitwirkung des Kaufmanns Walter LflHP» des Inhabers der verklagten Firma sowie der Kaufleute Erich d^und Willy ttfl||Btyeiter. Die Bleche wurden vpn Daniel SlflB zu einem volkseigenen Betrieb gebracht. Die Firma Si^Hfewar bei der Versicherungsgemeinschaft den versichert Die Klägerin, die an der Versicherungs-Cremeinschaft mit 10 9$ beteiligt war, zahlte den Betrag von 10 706,89 DSM, der am 13. November 1950 an die geschädigte Eigentümerin gelangte. Die Klägerin hat gegen die Firma Walter sowie die Kaufleute Erich und Willy 4Hitoden gemäß § 67 VVG auf sie übergegangenen Ersatzanspruch der Firma ^'4Hke^end gemacht und Ersatz der geleisteten Zahlung nebst Zinsen verlangt. Sie hat vorgetragen, alle Beklagten seien ersatzpflichtig, da sie gemeinsam eine unerlaubte Handlung begangen hätten (§§ 823 II BGB, 259 StGB). Durch Urteil des Landgerichts in Berlin vom 17. September 1951 sind alle Beklagten als Gesamtschuldner verurteilt worden, an die Klägerin 10 706,89 DM und Zinsen zu zahlen. Die Berufung der Beklagten ist durch Urteil des 9« Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 8. April 1952 zurückgewiesen worden. Die Revision der Beklagten Erich und Willy gegen das Berufungsurteil ist durch rechts- kräftiges Versäumnisurteil zurückgewiesen worden. Auf die Revision der Beklagten Fa'. LflHphat der erkennende Senat am 24* März 1954 das Urteil des Berufungsgerichts insoweit aufgehoben, als ihre Berufung zurückgewiesen worden war«. In diesem Umfang ist die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revisionsinstanz an das Berufungsgericht zurückverwiesen worden. Auf die Berufung der Beklagten Fa. iSHfth&t das Berufungsgericht durch Urteil vom 18* Oktober 1955 die Klageforderung in Höhe von 8 994,82 DM abgewiesen, die landgerichtliche Verurteilung also nur in Höhe von 1 7i2,07 HM gebilligt. Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit der Revision. Sie erstrebt Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Hie Beklagte beantragt, die Revision zurück zuweisen.. • Entscheidungsgründe: Hie Verurteilung der Beklagten Fa. IiflHfc durch das Urteil des Kammergerichts vom 8. April 1952 wurde vom Revir- sionsgericht mangels näherer Barlegung der Klageberechti- , * gung der Klägerin aufgehoben. Es konnte nämlich dem'damals dem erkennenden Senat vorliegenden Sachverhalt nicht entnommen werden, daß die Klägerin berechtigt war, Ansprüche der in der Gemeinschaft zusammengeschlossenen 24 Mitversicherer in eigenem Namen geltend zu machen. Nach dem Klagevortrag wollte die Klägerin aber gerade einen für die Leistung der Versicherungsgemeinschaft erlangten Anspruch geltend machen (§ 67 VVG). Nunmehr hat das Berufungsgericht festgestellt, daß die Klägerin als federführende Gesellschaft der Gemeinschaft beauftragt und verpflichtet war, Schadenersatzleistungen für Versicherungsnehmer aus ihrem eigenen Vermögen zu Überweisen und gemäß § 67 WG übergangene Ansprüche geltend zu machen Bas Berufungsgericht hat somit einen Auftrag zur Klage sowie eine Ermächtigung, die Klage in eigenem Namen zu erheben und auch ein eigenes schutzwürdiges Interesse der Klägerin rechtsirrtumsfrei angenommen. Bie Klägerin hat für die Versicherungsnehmerin, die Firma StflB? den Schadenersatz geleistet, den diese der Aflpfür den Verlust der Bleche erbringen mußte. Nun waren aber neben der Firma Stfl^^noch Baniel SI^PB, die Firma Erich und Willy Gesamtschuldner der Der erkennende Senat hat in seinem Urteil vom 24. Marz 1954 bereits ausgeführt, daß der Ausgleichsanspruch eines ' GesamtSchuldners gegen die anderen Gesamtschuldner gemäß § 67 VVG nur insoweit auf den Versicherer des einen Gesamtschuldners übergehen kann, als dieser gegen die übrigen einen Ausgleich geltend zu machen berechtigt ist. (VersR 1954, 249; vgl auch BGH VersH 1955* 381). In Anwendung dieser Hechtsgrundsätze hat das Kammergericht rechtsfehlerfrei ausgeführt, die Gesamtschuldner seien zwar nach § 426 BGB im Verhältnis zueinander zu gleichen Anteilen verpflichtet, jedoch könne sich eine abweichende Regelung aus den vertraglichen Beziehungen, dem Gesetz oder dem für diesen Fall bedeutungsvollen Gedanken des § 254 BGB ergeben. Ber Tatrichter ist sodann nach Prüfung der gesamten Umstände des Fal-les, insbesondere der MitVerursachung und des Grades des mitwirkenden Verschuldens aller Beteiligten zu dem Ergebnis gelangt, im Innenverhältnis hätten Baniel SlflHfc50 die Beklagte 30 Erich 10 % und Willy 10 # des Schadens, der der Klagesumme entspricht, zu tragen. Der Tatrichter hat sich damit für die bereits im Urteil-des Senats vom 24. März 1954 erörterte Möglichkeit entschieden, im Innenverhältnis der Gesamtschuldner untereinander von einer Ausgleichungspflicht der Firma StflU ab zu sehen. Diese Grundlage der Entscheidung des Kammergerichts, die einen materiellrechtlichen Fehler nicht erkennen läßt, wird auch von der Klägerin mit der Revision nicht angegriffen. Sie meint jedoch, das Berufungsgericht habe § 426 Abs 1 Satz 2 BQB übersehen. Es hätte zwar ein entsprechender Vortrag in tatsächlicher Hinsicht gefehlt, auf Befragen nach § 139 ZPO wäre von der Klägerin jedoch vorgetragen worden, daß Daniel St^^und auch Erich Willy vermögenslos seien. Insoweit hätte also nach Feststellung dieser Tatsache der hierdurch bedingte Ausfall von den anderen Gesamtschuldnern und somit auch von der Beklagten Fa. getragen werden müssen. Diese Rüge nach § 139 ZPO ist nicht begründet. Selbst die Klägerin vermutet nur, daß Erich MflHBund Willy vermögenslos sind» Über Daniel St^H^wird zwar eine entsprechende Behauptung aufgestellt. Für den Tatrichter bestand aber nach dem Sachverhalt - Daniel St^D ist der Sohn der Inhaberin des Transportunternehmens Wilhelm StflD-kein Anlaß, nach § 139 ZPO auf eine solche neue Tatsachen erfordernde Begründung des Klageanspruchs hinzuwirkenc Nun ist der Firma Stm^und damit der Klägerin nur ein Anspruch auf 30 $ des Schadensbetrages gegen die Beklagte Fa. DflHfevom Berufungsgericht zugebilligt worden. Dabei geht es zwar von dem zu billigenden Grundsatz aus, daß die mehreren zur Ausgleichung Verpflichteten dem Ausgleichungs-berechtigten regelmäßig nicht als Gesamtschuldner haften, sondern nur in Höhe ihres Ausgleichsanteils, da eine Gesamthaftung aem Wesen der Ausgleichungspflicht widerspricht. Ein weitergehender Anspruch, so meint das Berufungsgericht; könne daher nicht gemäß § 67 WG auf die Klägerin übergegangen sein. Hierbei hat es jedoch verkannt, daß der erwähnte Rechtsgrundsatz nicht gilt, wenn der Ausgleichungsberechtigte im Innenverhältnis zu den weiteren (Je samt Schuldnern völlig frei ist (BGHZ 17, 214 = NJW 1955 13H A31|7 = VersR 1955, 381 und 667 = VRS 9, 81), Bas Berufungsgericht hätte daher davon ausgehen müssen, daß die Birma Stm^auf Grund der Ersatzleistung an die A®von der Beklagten den ganzen Betrag fordern konnte und nicht auf den Ausgleichspflichtanteil von 30 # beschränkt war. Insoweit kann daher das Berufungsurteil kei- . ** nen Bestand haben. Der erkennende Senat kann jedoch in diesem •' Umfang bereits eine endgültige Zahlungspflicht der Birma I^HK aussprechen. Aber auch in einem weiteren Punkte gibt das Urteil zu rechtlichen Bedenken Anlaß. Der erkennende Senat hatte in seinem Urteil vom 24. März 1954 ausgeführt, da die Birma St^D nach dem unterbreiteten Sachverhalt aus dem Erlös der Bleche von Daniel StHft5 000 HA erhalten habe, müsse dieser Betrag, den die Birma Stmpyor dem Übergang auf die Versicherungsgemeinschaft erhalten habe, angerechnet werden. Das Berufungsgericht hat demgemäß den Ausgleichsanspruch um 5 000'DM gekürzt. .. * ) » Die Klägerin wendet sich mit der Revision dagegen; daß das Berufungsgericht davon ausgegangen ist, Daniel StflHP habe seiner Kutter 5 000 DM von dem Verkaufserlös der Bleche überwiesen. Das Berufungsgericht hat hierzu ausgeführt, vor . .. ] Erhebung der Klage im Brühjahr 1951 bis 19“ Juli 1955 sei diese Tatsache zwischen den Parteien „nicht streitig gewesen. .V Erst dann sei sie bestritten worden. Hierin liege eine grobe ; Nachlässigkeit. Das verspätete Bestreiten könne nicht berück- sichtigt werden5 da es wegen der erforderlichen Vernehmung auswärtiger Zeugen die Erledigung verzögert Haben würde (§ 529 Abs 2 ZPO)» Rechtsirrturnsfrei ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß ein unterlassenes und erst in der Berufungsinstanz nachgeholtes Bestreiten des Sach-vortrags wegen Verspätung gemäß § 529 Abs 2 ZPO zurückgewiesen werden kann, ohne daß hier darauf einzugehen ist, ob es sich um eine unmittelbare oder wie Lent (NJW 54, 600 Anm zu 10) meint, analoge Anwendung der genannten Bestimmung handelt Zwar ist die Zurückweisung grundsätzlich nicht mit der Revision angreifbar. Es kann jedoch nachgeprüft werden, ob das Berufungsgericht den Rechtsbegriff der groben Nachlässigkeit verkannt hat (BGHZ 12, 49 ff = NJW 10 1954, 600 )» Lies ist zu bejahen. Während des Rechts- streits ist allerdings bis Juli 1955 der Sachvortrag der Beklagten Pa. Laniel St^^habe an seine Hutter 5 000 DM aus dem Verkaufserlös der Bleche überwiesen, von der Klägerin nicht bestritten worden. Lies lag ersichtlich daran, daß in den Strafverfahren nie eine hiervon abweichende Larstellung gegeben worden war und die Klägerin nach den Unterlagen auch diese Behauptung nicht hätte ernsthaft bestreiten können. Auf ihren Vortrag in der Revisionserwiderung vom 2. Juli 1953 und ihren Schriftsatz vom 7. Juni 1954 kann sich die Klägerin nicht berufen. Lort war es nur darauf abgestellt worden, daß die Witwe Stflflp das an sie überv/iesene Geld nicht für die Firma StBHlverwandt habe. Erstmals mit Schriftsatz vom 18. Juli 1955 ist, wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat, von der Klägerin bestritten worden, daß eine Überweisung aus dem Verkaufserlös erfolgt sei. Ler Schriftsatz enthält gleichzeitig die Erklärung, daß angesichts einer Aussage des Laniel StJ(®vor dem Amtsgericht in Eschweiler die Überweisung irgendeines Betrages aus dem Verkaufserlös bestritten werde. .N Jfr H • 'T s r* > i . ( Damit hatte die Klägerin - was offenbar vom Berufungsgericht übersehen worden ist - eine Erklärung dafür gegeben, daß sie erst durch eine neue von dem bisher vorliegenden Sachverhalt abweichenden Aussage des maßgeblichen Beteiligten Daniel Stfl^p zu dem Bestreiten veranlaßt worden ist. Daß die Klägerin unter den angegebenen Umständen diese Behauptung nicht von Anfang an bestritten hat, kann somit nicht als grobe Bachlässigkeit bezeichnet werden* Das Berufungsgericht hätte daher die Überweisung aus dem Verkaufserlös nicht als unstreitig seiner Entscheidung zugrunde legen dürfen. Diese Tatsache ist insofern erheblich, was ersichtlich auch das Berufungsgericht angenommen hat, als eine Überweisung aus anderen Mitteln an Frau St nicht anrechenbar wäre. Das Berufungsurteil kann somit auch keinen Bestand haben, soweit ein Betrag von 5 000 DM von der Klagesumme abgezogen worden ist. Insoweit bedarf es aber noch weiterer Feststellung durch das Berufungsgericht, so daß in diesem Umfang eine abschließende Entscheidung durch das Revisionsgericht nicht möglich ■ist. *ü - !' 'I! ••i # ■ v* .1 A i 1 '! Auf die Revision der Klägerin war daher mit Ausnahme des noch streitigen Betrages von 5 000 DM die Zahlungspflicht der Firma Gesamtschuldner mit Erich und Willy M^l^aus zusprechen. * < V \ Die Entscheidung über die Kosten der Revision war zweckmäßigerweise dem Schlußurteil des Berufungsgerichts zu überlassen. Meiß Dr. Kleinewefers Engels Dr, Bode 'Drc’Hauß