BGH

Volltext der Entscheidung

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 Pur das Nachschlagewerk;
Nicht flir die Amtliche Sammlung!
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1, Gesetz:	ZPO §§ 110, 274, 528
Rechtssatz:	a)	Die Einrede der mangelnden Sicherheit für die Prozeßkosten kann vom Beklagten bei Einverständnis des Klägers auch im Berufungsverfahren noch nachgeholt werden.. b)	Es ist nicht ausgeschlossen, der Einrede mit dem Einwand unzulässiger Recht sau siibung zu begegnen. Grundsätzlich darf jedoch bei der Entscheidung über die Einrede das Ergebnis der sachlichen Prüfung des Klageanspruehs nicht vor-weggenommen werden
2. Gesetz:	VO vom 12.11,1938 zur Ausschaltung der Juden aus dem deutschen Wirtschaftsleben (RGBl I, 1580); BVO vom 23-11.1938 (RGBl I, 1642).
Rechtssatz:	Die durch behördlich bestellten Abwickler durchge-führte Liquidierung des Einzelhandelsgeschäfts eines jüdischen Inhabers war rechtswidrig.
3. Gesetz:	BGB § 839; V/eimRVerf Art 131 und VO vom 12.11.1938
Rechtssatz:	Pur den Abwickler galten nicht die Grundsätze der Amtshaftung.
4 Gesetz?	VO vom 23.11.1938 § 3s 3GB §§ 675, 823 ff
 Rechtssatz:	Ist dem Abwickler nichts anderes vorzuwerfen, als daß er in Erfüllung des amtlichen Auftrages nach Maßgabe der damaligen Gesetze gehandelt hat, so kann er, sofern nicht seine Rückerstattungspflicht nach den Rückerstattungsgesetzen begründet ist, wegen seiner Abwicklungstätigkeit nicht in Anspruch genommen werden. Schadensersatzansprüche können jedoch auf der Grundlage einer entsprechenden Anwendung der Bestimmungen über die Geschäftsbesorgung oder auch nach den Vorschriften über unerlaubte Handlungen gegen ihn gegeben sein, wenn der Abwickler bei seiner Abwicklungstätigkeit die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns verletzt hot.
Aktenzeichen: VI ZK 15/52 Urteil des BGH vom 18* März 1953
KG Berlin
VI ZR 15/52 ferlclndet a® 18. H:irz 1953 pieckemann, Justizangest., jXs Urkundsbeamter
 ier Geschäfts-	I	m	Hamen	des	Volkes
 stelle
In dem Rechtsstreit
 des Wirtschaftsprüfers_j*nd Steuerberaters Dr. Walter P	in	P^BiH^BHstraße	f,
Beklagten, Widerklägers, Berufungsbeklagten und Revisionsklägers,
- Prozeßbevollmächtigterx Rechtsanwalt Prof. Dr.
gegen
 den Kaufmann Jacob
 Kläger, Widerbeklagten, Berufungskläger und Revisionsbeklagten,
- Prozeßbevollmächtigte
 Rechtsanwalt Dr.
hat der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 28. Januar 1953 unter Mitwirkung der Bundesrichter Dr. Kleinewefers, Dr. Gelhaar, Hanebeck, Dr. Bode und Dr. Hauß
 für Recht erkannt«
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Kammergerichts vom 30. Juni 1951 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisions Verfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwie
 Von Reohts wegen

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Tatbestands
 Der Kläger, der früher rumänischer Staatsangehöriger war und jetzt die kanadische Staatsangehörigkeit besitzt, betrieb früher am	in	ein	Pelzwaren-
geschäft. Das Geschäft ist vom Beklagten auf Grund eines ihm vom Bezirksamt	1111	November	1938	erteil-
ten Auftrages im Zuge der Maßnahmen aufgelöst und abgewickelt worden, die durch die Verordnung vom 12. November 1938 zur Ausschaltung der Juden aus dem deutschen Wirtschaftsleben (RGBl I S 1580), die Durchführungsverordnung hierzu vom 23. November 1938 (RGBl I S 1642) und die Verordnung vom 3. Dezember 1958 über den Einsatz des jüdischen Vermögens (RGBl I S 1709) gegen jüdische Geschäftsinhaber ange- . ordnet worden sind.
Der Kläger ist der Ansicht, daß sich der Beklagte durch die Übernahme und Ausführung des Auftrages schadensersatzpflichtig gemacht habe. Die gesetzlichen Bestimmungen, die dem Auftrag zu Grunde gelegen hätten, seien sittenwidrig und deshalb unwirksam gewesenj das habe auch der Beklagte erkennen müssen. Gegen den Kläger als Ausländer hätten jene Bestimmungen mangels der hierzu erforderlichen Genehmigung des Reichswirtschaftsministers auch nicht einmal angewendet werden dürfen. Obwohl auf die Vorstellungen, die er und seine diplomatische Vertretung erhoben hätten, der zuständige Magistratsrat dem Beklagten erklärt habe, er solle den Kläger sein Geschäft nach Möglichkeit selbst abwickeln lassen, habe der Beklagte ihm nicht das Geringste überlassen. Wenn er in der Dage gewesen wäre, sein Geschäft selbst abzuwickeln, hätte er 6 000 RM hierfür erzielt. Über den Verkauf der Geschäftseinrichtung und der Rechte aus dem Mietverträge zu diesem Preise sei er sich nämlich bereits im Oktober 1938 mit einer Wiener Firma einig geworden. Bei der Durchführung des Auftrages habe der Beklagte auch bewußt zu seinem, des Klägers, Nachteil gehandelt. Er habe den Geschäftswert zu gering
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angesetzt, die überschüssigen Beträge an das Finanzamt zur Deckung von Steuerschulden abgeführt, die in Wirklichkeit nicht bestanden hätten, auch Gegenstände, die nicht zu dem eigentlichen Geschäftsvermögen gehört hätten, in die Abwicklung hineingezogen•
Der Kläger hat den Beklagten auf Zahlung von 3p0 BH-West und Zinsen als Teilbetrag des ihm erwachsenen Schadens in Anspruch genommen.
Der Beklagte hat um Abweisung der Klage und wider-klagend um die Feststellung gebeten, daß dem Kläger gegen ihn aus der Abwicklung seines früheren Unternehmens keine Schadensersatzansprüche zustehen.
Der Beklagte hat geltend gemacht, für den Schaden, der dem Kläger aus den vom Bezirksamt angeordneten Maßnahmen angeblich entstanden sei, trage er keine Verantwortung. Er sei als öffentlich-bestellter Bücherrevisor verpflichtet gewesen, den Auftrag anzunehmen und auszuführen. Verantwortlich sei er nur dem Bezirksamt gewesen Dieses habe ihm Entlastung erteilt. Er habe den Kläger sein Geschäft selbst abwickeln lassen, bis er auf das Verlangen des Bezirksamtes die Bücher habe einziehen müs sen. Bewußt zu Ungunsten des Klägers gehandelt zu haben, hat er bestritten; im Gegenteil habe er gegen die Steuer nachforderungen des Finanzamtes -allerdings vergeblich-noch Rechtsmittel eingelegt. Es sei der einzige Auftrag dieser Art gewesen, der ihm -ohne sein Zutun und sehr zu seinem Mißvergnügen- erteilt worden sei. Der Beklagte hat auch die Einrede der Verjährung erhoben.
Das Landgericht in Berlin-Charlottenburg hat die Klage abgewiesen und der Widerklage entsprochen.
 
Im Berufungsverfahren hat der Beklagte die Einrede der mangelnden Sicherheit für die Prozeßkosten erhoben.
Er hatte die Erhebung dieser Einrede schon im landgerichtlichen Verfahren angekündigt, sie dort jedoch nicht vorgebracht, weil ihm der Prozeßbevollmächtigte des Klägers auf Hückfrage erklärt hatte, der Kläger habe genügend Vernögensgegenstände in Deutschland, um den Beklagten im Palle seines Obsiegens wegen seiner Kostenforderung zu befriedigen. Dies hat sich, wie der Beklagte behauptet hat, nach Erlaß des landgerichtliehen Urteils als unzutreffend erwiesen. Der Kläger hat keine Einwendungen dagegen erhoben, daß die Einrede noch in der Berufungsinstanz geltend gemacht wurde. Er hat aber die Ansicht vertreten, ihre Erhebung verstoße gegen die guten Sitten,weil sich der Beklagte durch sein Verhalten bei Übernahme und Ausführung des Auftrages des Bezirksamtes einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schadenszufügung schuldig gemacht habe und es sittenwidrig sei, wenn er durch die Erhebung der Einrede dem Kläger die Durchsetzung seiner Ansprüche zu erschweren suche.
Das Kammergericht hat nach Beweisaufnahme darüber, ob der Beklagte zur Übernahme des Abwicklungsauftrages verpflichtet gewesen ist, in Abänderung des landgerichtlichen Urteils den Beklagten verurteilt, den Klagebetrag auf ein Sperrkonto des Klägers bei einem West-Berliner Geldinstitut zu zahlen; die Widerklage hat es abgewiesen.
Hiergegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des Beklagten, um deren Zurückweisung der Kläger bittet.
 
Entscheidungsgründe:
I. Zur Klage 5
Das Berufungsgericht hat die Einrede der mangelnden Sicherheit für die Prozeßkosten für unbegründet gehalten. Mit zutreffenden Erwägungen hat es zwar bejaht, daß die Voraussetzungen des § 110 ZPO für das Verlangen des Beklagten vorliegen, wegen der ihm durch die Klage entstehenden Prozeßkosten durch den Kläger als Angehörigen eines Staates', der die Gegenseitigkeit nicht gewährt, sichergestellt zu werden. Es hat auch nicht verkannt, daß es nachgiebigen Rechts ist, wenn nach § 274 Abs 1 ZPO die prozeßhindernde Einrede der mangelnden Sicherheit für die Prozeßkosten vor der Verhandlung zur Hauptsache vorzubringen ist und sie nach § 528 ZPO in der Berufungs-instanz nur noch geltend gemacht werden darf, wenn die Partei glaubhaft macht, daß sie ohne ihr Verschulden aus-serstande gewesen ist, sie im ersten Rechtszuge vorzubringen. Der Kläger hat nach den Peststellungen des Berufungsgerichts ausdrücklich erklärt, daß er der Einrede allein wegen Sittenwidrigkeit ihrer Geltendmachung widerspreche, nicht aber darum, weil es der Beklagte versäumt habe, sie früher vorzubringen. Bei dem hierin liegenden Einverständnis des Klägers konnte der Beklagte die Einrede auch im Berufungsverfahren noch nachholen (vgl Stein-Jonas-Schönke ZPO, 17. Aufl § 274 V und die dort angeführten Entscheidungen des Reichsgerichts; JBaun.-bach, ZPO 21. Aufl § 528, 1). Mit Recht hat das Berufungsgericht die Einrede daher nicht als verspätet zurückgewiesen. Das Berufungsgericht ist aber der Ansicht-, der Kläger habe dem Beklagten durch die übernähme des Abwicklungs-, auftrages des Bezirksamtes in sittenwidriger Weise vorsätzlich Schauen zugefügt, und es stelle eine schikanöse Rechtsausübung dar und verstoße gegen die guten Sitten, daß sich der Beklagte auf die mangelnde Sicherheit für die Prozeßkosten berufe und dem Kläger hierdurch die
 
Rechtsverfolgung erschwere. Die Einrede sei daher unbeachtlich.
Den Angriffen der Revision gegen diese Auffassung kann die Berechtigung nicht abgesprochen werden.
Die Einrede der mangelnden Sicherheit für die Prozeßkosten ist ein Rechtsbehelf, der einem Beklagten nach §§ 110, 274 ZPO immer dann gegeben ist, wenn ein Angehöriger eines die Gegenseitigkeit nicht gewährenden Staates im Elagev/ege gegen ihn vorgeht. Das Gesetz macht keinen Unterschied, welcher Art der Anspruch ist, den der Kläger gegen ihn verfolgt. Auch gegenüber Schadensersatzansprüchen aus unerlaubter Handlung ist dem Beklagten die Einrede nach Wortlaut und Sinn des Gesetzes nicht versagt.
Freilich wird auch das Prozeßrechtsverhältnis der Parteien durch den Grundsatz von Treu und Glauben beherrscht (vgl RGZ 102, 217 /?227j 161, 350 /558/35S7;
Stein-Jonas-Schönke, aaO Bern vor § 128 V 7 a; Baumbach, aaO Einl III 6 A; Gr § 128, 5 P; Rosenberg, Lehrbuch 5. Aufl § 61 VII; Nikisch, Zivilprozeßrecht 1950 S 203). Es ist darum nicht grundsätzlich ausgeschlossen, daß mit dem Einwand unzulässiger Rechtsausübung auch einer Pro-zeßbandlung und insbesondere einer verfahrensrechtlichen Einrede begegnet werden kann (vgl RGZ 102, 217 /2227;
 159, 186 /T9Ö/; 161, 350 /?58/3597; Baumbach, aaO Einl III 6 A).
Es braucht hier nicht entschieden zu werden, ob das Schikaneverbot des § 226 BGB. auf das sich gerade in besonderem Maße der Einwand unzulässiger Rechtsausübung zu gründen vermag, auch für das Prozeßrecht Geltung hat (bejahend Baumbach saO, Einl III 6 Ä; Palandt, Korn z BGB
10.	Aufl /T9527 Einf 2 vor § 226 und § 226, 1; vgl auch
 
Sauer, Allgemeine Prozeßrechtslehre /T9517 s 270/271;
RGZ 120, 47 /507; verneinend Stein-Jonas-Pohle ZPO 16,
Aufl Bern V 7 vor § 128; Rosenberg, aaO § 61; Staudinger. Kom z BGB 10, Aufl /T9367 § 226, 9; Schlegelberger-Vogels, Kom z BGB /T9397 § 226 IV; RGZ 162, 65 /68/). Denn für die Annahme, daß der Beklagte die Einrede der mangelnden Sicherheit für die Prozeßkosten aus Schikane erhoben habe, fehlt es an den erforderlichen tatsächlichen Grundlagen. Als schikanös kann nur eine solche Rechtsausübung angesehen werden, bei der nach Lage der gesamten Umstände ein anderer Zweck des Handelns als Schadenszufügung objektiv ausgeschlossen ist (RGZ 68, 424)• Wenn ein Beklagter verlangt, daß ihm der klagende Ausländer Sicherheit für die ihm entstehenden Prozeßkosten leistet, so läuft das aber nicht darauf hinaus, dem KLäg er Schaden zuzufügen, sondern sich vor den Nachteilen zu bewahren, die dem Beklagten drohen, wenn er im Palle seines Obsiegens genötigt wäre, die Erstattung seiner Prozeßkosten gegen den Kläger im Auslande zu betreiben. Daß es vorliegend anders wäre, läßt sich nicht feststellen. Insbesondere ist nichts dafür dargetan, daß der Kläger außerstande wäre, die Sicherheit zu erbringen, und daß er, wenn ihm die Leistung der Sicherheit aufgegeben wird, der Möglichkeit beraubt wäre, seinen Anspruch überhaupt zur gerichtlichen Entscheidung zu bringen, zu demal der Streitwert der Klage nur 300 M beträgt. Es kann daher auch nicht angenommen werden, daß der Beklagte mit der Erhebung der Einrede den Kläger um seinen Anspruch bringen wollte, Leistet der Kläger die Sicherheit, so erlangt er den hinterlegten Betrag zurück, wenn der Rechtsstreit zu seinen Gunsten entschieden wird. Nur Zinsverluste können ihm erwachsen. Es liegt aber wiederum kein Anlaß für die Annahme vor, daß der Beklagte darauf abzielte, dem Kläger den Schaden eines Zinsverlustes zuzufügen. Eine solche Absicht würde voraussetzen, daß der Beklagte selbst davon überzeugt wäre, dem Kläger wegen der Übernahme und Ausführung des Abwicklungs-
aufträges schadensersatzpflichtig zu sein, daß er also seines ünterliegens im Rechtsstreit gewiß wäre. Das ist aber offensichtlich nicht der Pall; schon daß die Klage in erster Instanz abgewiesen worden ist, spricht hiergegen.
Eine unzulässige Rechtsausübung kann in der Erhebung der Einrede der mangelnden Sicherheit für die Prozeßkosten auch nicht um deswillen erblickt werden, weil der Beklagte mit ihrer Geltendmachung gegen die guten Sitten verstieße. Soweit die Sittenwidrigkeit in Umständen liegen könnte, die schon vom Schikaneverbot umfaßt werden, ergibt sich ihre Verneinung bereits aus den vorstehenden Erwägungen. Daß die Sittenwidrigkeit in sonstigen Umständen begründet sein könnte, ist nicht ersichtlich. Es kommt nicht in Betracht, daß der Beklagte in dem Bewußtsein, dem Kläger zu dem Schadensersatz verpflichtet zu sein, die Wiedergutmachung des Schadens böswillig zu hintertreiben suchte. Y/enn das Berufungsgericht meint, der Beklagte müsse bei richtiger sittlicher Würdigung des Sachverhalts selbst einsehen, daß die Schadensersatzforderung des Klägers gegen ihn begründet sei, so vermag das den Vorwurf unsittlichen Verhaltens nicht schon zu recht-fertigen. Voraussetzung hierfür wäre auch bei materieller Berechtigung des Schadensersatzanspruchs zu demindest, daß sich der Beklagte der besseren Einsicht in verwerflicher Weise versperrte. Zu dieser Annahme gibt jedoch der Sachverhalt keinen Anlaß.
Es könnte sich nur fragen, ob nicht die Erhebung der Einrede darum unzulässig ist, weil es, wie das Berufungsgericht offenbar annimmt, an jedem berechtigten Interesse des Beklagten an ihrer Geltendmachung fehlt. Das Gesetz läßt in § 112 Abs 3 ZPO, falls sich im Laufe des Rechtsstreites die vom Kläger geleistete Sicherheit als unzu-
 
reichend erweist, das Verlangen des Beklagten nach weiterer Sicherheitsleistung dann nicht zu, wenn ein Teil des Anspruchs unbestritten ist und der Beklagte sich durch Einbehaltung des unstreitig geschuldeten Betrages wegen seiner Prozeßkosten Deckung verschaffen kann, Selbst wenn weitergehend der Schluß gezogen würde, daß bei Unbestrit-tenheit des Klageanspruchs für ein Verlangen des Beklagten nach Sicherheitsleistung kein Raum ist, so steht aber nicht gleich, daß der Anspruch vom Prozeßgericht für begründet gehalten wird. Der Beklagte konnte zwar, wie der Kläger ins Feld führt, die Verhandlung zur Hauptsache nicht verweigern, wie dies vor der Novelle zur Zivilprozeßordnung von 1924 möglich gewesen wäre; abgesonderte Verhandlung über die Einrede anzuordnen, lag im freien Ermessen des Gerichts (§ 275 Abs 1 ZPO) . Mit Recht wendet sich die Revision aber dagegen, daß das Berufungsgericht das sachliche Ergebnis der materiellen Prüfung vorvveggenommen und zur Begründung der . "Zurückweisung der prozeßhindernden Einrede verwertet hat. Selbst wenn man mit Stein-Jonas-Schönke aao Einl D I 1, 2) annimmt, daß nicht nur die klageweise Verfolgung, sondern jedwede Prozeßhandlung und darum auch die Erhebung einer prozeßhindernden Einrede, wie die Einrede der mangelnden Sicherheit für die Prozeßkosten, ein bestehendes Rechtsschutsbedürfnis voraussetzt, könnte dieses im vorliegenden Palle nur dann verneint werden, wenn die Berechtigung des Schadensersatzanspruchs des Klägers gegen den Beklagten von vornherein so völlig außer Zweifel stände, daß ein Interesse des Beklagten ain der Sicherstellung seines Kostenerstattungsanspruchs für den Pall seines Obsiegens im Rechtsstreit überhaupt nicht in Betracht käme * Das läßt sich jedoch nicht sagen* Einer solchen Annahme steht bereits entgegen, daß das Landgericht die Klage abgewiesen hat. Auch das Berufungsgericht hat den Schadensersatzanspruch des Klägers nicht als völlig zweifelsfrei angesehen, denn es hat die Durchführung einer Beweisau’Pyialw,Ä für erforderlich gehalten«
 
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Die prozeßhindernde Einrede des Beklagten ist hiernach begründet* Die Entscheidung des Berufungsgerichts zur Klage läßt sich daher nicht aufrechterhalten
II.	Zur Widerklage:
1.	Für die Widerklage ist es unerheblich, daß der Klage die prozeßhindernde Einrede der mangelnden Sicherheit für die Prozeßkosten entgegensteht. Die Widerklage
—setzt die Rechtshängigkeit der Klage-, nicht aber auch das Vorliegen der Prozeßvoraussetzungen für die Klage voraus (vgl Stein-Jonas-Schönke aaO § 33 III 1). An einer Sachentscheidung über die Widerklage war das Berufungsgericht daher nicht gehindert.
2.	Das Berufungsgericht hat die Schadensersatzpflicht des Beklagten nach § 826 BGB bejaht. Die Verordnungen von 1938, so hat es ausgeführt, seien sittenwidrig gewesen.
Die Behörde, die die "Arisierung" eines jüdischen Unternehmens angeordnet habe, habe sich einer sittenwidrigen, zu dem Schadensersatz verpflichtenden Handlung schuldig gemacht. Durch die Annahme und Durchführung des ihm von der Behörde erteilten Auftrages habe der Beklagte bei der sittenwidrigen Schädigung des Klägers durch die Behörde mitgewirkt. Wenn dem Kläger die Verfügungsgewalt über sein Geschäftsvermögen bereits durch behördliche Anordnung entzogen worden sei, so hätten doch erst die Handlungen des Beklagten, die auf Veräußerung der Vermögensgegenstände abgezielt hätten, den endgültigen Schaden herbeigeführt. Dem Beklagten seien die tatsächlichen Umstände bekannt gewesen, die sein Handeln als sittenwidrig erscheinen ließen. Er habe die Sittenwidrigkeit seines Handelns bei richtiger sittlicher Einstellung auch erkennen müssen und nicht der redlichen Überzeugung sein können, im Verfolg eines erlaubten Interesses so handeln zu dürfen. Daß er den Auftrag nicht habe ab lehnen können, ohne sich selbst einer erheblichen Gefahr auszusetzen, sei nicht dargetan*

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3.	Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
Allerdings sind die Maßnahmen * die gegen den Kläger durchgeführt worden sind, nicht rechtens gewesen. Sie gründeten sich auf die Verordnung vom 12, November 1938 zur Ausschaltung der Juden aus dem deutschen Wirtschaftsleben (RGBl I, 1580) und die Durchführungsverordnung hierzu vom 23. November 1938 (RGBl I. 1642)> in der die Auflösung und Abwicklung der von einem jüdischen Inhaber betriebenen Einzelhandelsverkauf sstellen, Versandgeschäfte und Bestellkontore vorgeschrieben und die Bestellung eines Abwicklers vorgesehen war. während sich die Verordnung vom 3.Dezember 1938 über den Einsatz jüdischen Vermögens (RGBl I, 1709) in ihren Bestimmungen über gewerbliche Betriebe auf Großhandelsund Erzeugerbetriebe bezog* (vgl Pfundtner-Neubert Bern 2 zu § 1 der Verordnung vom 3* Dezember 1938 III 22 S 16/17), zu denen, wie der Sachverhalt erkennen läßt, das Unternehmen des Klägers nicht gehörte.
Es ist nicht erkennbar, ob dem Beklagten der Auftrag zur Abwicklung des Geschäfts des Klägers vor oder nach dem Erlaß der Verordnung vom 23, November 1938 erteilt worden ist-Jedenfalls hat aber seine Abwicklungstätigkeit unter der Herrschaft dieser Verordnung gestanden. Die Verordnung vom ,
12.	November 1938 ist durch Art 1 Ziff 1 t des Kontrollrats- j gesetzes Kr 1 aufgehoben worden. Ihr kann aber ebenso wie • der Durchführungsverordnung vom 23. November 1938 schon von Anfang an keine Rechtmäßigkeit beigemessen werden. Als poli- « tische Ausnahmegesetze gegen bestimmte Personengruppen ver-
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stießen die Bestimmungen gegen den in die Rechtsüberzeugung •
aller Kulturnationen eingegangenen, jetzt auch in Art 3 und 1 Abs 3 des Bonner Grundgesetzes festgelegten fundamentalen Grundsatz der Rechtsgleichheit, der auch die deutsche Rechts- ,
Ordnung beherrscht und durch die nationalsozialistischen Ge- ,
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setze nicht wirksam aufgehoben werden konnte. Die angewendeten Bestimmungen sind niemals Recht, sondern von Beginn an krasses Unrecht gewesen (vgl BGHZ 9? 34). Zur Wiedergutmachung des Unrechts, das den durch nationalsozialistische Gewalt- und Verfolgungsmaßnahmen Betroffenen zugefugt worden ist, sind die Rückerstattungs- und Entschädigungsgesetze ergangen, in Berlin die Anordnung der Alliierten Kommandantur vom 26. Juli 1949 über die Rückerstattung feststellbarer Vermögensgegenstände an Opfer der_nationalsozialisti-schen Unterdrückungsmaßnahmen (V0B1 Berlin I S 221) und das Gesetz vom 10. Januar 1951 über die Entschädigung der Opfer des RationalSozialismus (V0B1 Berlin I S 85). Die Rückerstattungsanordnung trifft Bestimmungen, um in möglichst großem Umfang beschleunigt die Rückerstattung feststellbarer Vermögensgegenstände zu bewirken, die den Berechtigten aus Gründen der Rasse, Religion, Rationalität, der politischen Auffassung oder der politischen Gegnerschaft gegen den Nationalsozialismus, in der Zeit vom 30. Januar 1933 bis zu dem 5. Mai 1945 ungerechtfertigt' entzogen worden sind. Als ungerechtfertigte Entziehung ist es namentlich auch gekennzeichnet, wenn der Verlust des Eigentums, des Besitzes oder sonstigen Rechts an einem Vermögensgegenstand auf einem Staats- oder Verwaltungsakt beruht, so auch auf einer Verfügung oder Übertragung auf Grund einer Anordnung des Staates oder eines seiner Beamten einschließlich eines Treuhänders (Art 2). Nach dem Entschädigungsgesetz gewährt Berlin Personen, die durch ihren Wohnsitz in näher bezeichneter Weise mit Berlin verbunden oder -verbunden gewesen sind, Wiedergutmachung, wenn sie durch nationalsozialistische Verfolgungsmaßnahmen an Gesundheit, Freiheit, Vermögen oder wirtschaftlichem Portkommen Schaden erlitten haben.
Der Beklagte gehört nicht zu den Personen, die als rückerstattungspflichtig in Anspruch genommen werden können. Er ist niemals Erwerber oder Eigenbesitzer des Ge-
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schäftsvermögens des Klägers gewesen. Er hat vielmehr ohne den Y/illen zur Erlangung des Eigentums oder Eigenbesitzes das Geschäft in Erfüllung des ihm erteilten behördlichen Auftrages liquidiert und den Erlös abgeführt. Die Wiedergutmachungskammer des Landgerichts Berlin, dem die Akten vom Prozeßgericht 1, Instanz vorgelegt worden sind, hat daher auch die Weiterbehandlung des Rechtsstreits abge-lehnt (Beschluß vom 13. Juli 1950 - 42 WGK 105/50). Die nach der Rückerstattungsanordnung gegebenen Ansprüche auf Rückgabe- der entzogenen Gegenstände in Natur, auf Herausgabe des für sie erlangten Ersatzes oder auf Leistung von Schadensersatz im Palle ihres Verlustes, ihrer Beschädigung oder Minderung kommen deshalb nicht gegen den Beklagten, sondern lediglich gegen diejenigen Personen in Betracht, denen der Beklagte durch seine Abwicklungstätigkeit den Erwerb vermittelt hat.
Die Rückerstattungsanordnung trifft keine Bestimmung über Ansprüche gegen den, der an einer Entziehung von Vermögensgegenständen beteiligt gewesen ist, ohne selbst rück-erstattungspflichtig zu sein. Es fragt sich, ob Ansprüche auf Grund allgemeiner Vorschriften gegen einen solchen Beteiligten geltend gemacht werden können.
Ansprüche gegen den Beklagten sind nicht nach § 839 BGB in Verbindung mit Art 131 WeimRVerf ausgeschlossen.
Der Beklagte war weder Beamter in staatsrechtlichem Sinne noch handelte er bei seiner Tätigkeit in Ausübung ihm anvertrauter öffentlicher Gewalt. Daß er von der Behörde zu dem Abwickler bestellt worden war, ist in dieser Hinsicht nicht von Bedeutung; in mancherlei Fällen kann jemand durch öffentlichen Verwaltungsakt zu einer Tätigkeit berufen werden, ohne daß darum die Grundsätze der Amtshaftung eingreifen (z.B. Vormund, Pfleger, Konkurs- oder Vergleichsverwalter). Aber auch nach der Art seiner Tätigkeit kommen die Grund-

Sätze der Amtshaftung nicht zur Anwendung. Die Liquidation des Geschäfts des Klägers beruhte auf gesetzlicher Vorschrift. Bei ihrer Durchführung stand der Beklagte einem Abwickler oder Liquidator gleich, wie er in den gesetzlich vorgesehenen Fällen zur Liquidation handelsrechtlicher Gesellschaften gerichtlich bestellt werden kann (vgl § 146 HGB, § 66 GmbEG, § 83 GenG, §§ 206, 232 AktG). Die Liquidation selbst lag mit ihren Veräußerungs- und sonstigen Abwicklungsgeschäften auf einem Gebiet, das mit unmittelbarer Ausübung öffentlicher Gewalt nichts zu tun hatte (vgl Krüger, Die Lösung der Judenfrage in der deutschen Wirtschaft S 304). Der vom Oberlandesgericht Kiel vertretenen abweichenden Auffassung (SJZ 1947, 511 f; vgl auch Palandt, Korn z BG3 10. Aufl § 839 Bern 3 b; Drees bei Erman Korn z BGB § 839 Bern 2 B d bb) kann hiernach nicht beigetreten werden.
Im vorliegenden Fall kann jedoch, soweit ein Anspruch gegen den Beklagten aus seiner Tätigkeit als Abwickler erhoben wird, daraus allein, daß er den Abwickiungsauftrag des Bezirksamtes angenommen und curchgeführt hat, ein Schädens-ersatzanspruch nicht hergeleitet werden. Allerdings war bei der Unrechtmäßigkeit der genannten Verordnungen vom November 1938 sein Handeln materiell nicht gerechtfertigt. Läßt sich dem Beklagten aber nichts anderes vorwerfen, als daß er in amtlichem Auftrag nach den bezeichneten gesetzlichen Bestimmungen tätig geworden ist, so kann ein Schadensersatzanspruch gegen ihn nicht gegeben sein«, Zwar ist in den Bückerstattungs-- und Entschädigungsgesetzen ausdrücklich bestimmt, ein Bücker-stattungs- oder Wiedergutmachungspflichtiger könne sich zur Bechtfertigung seiner Handlungsweise und Abwehr gegen ihn erhobener Ansprüche nicht darauf berufen, daß seine Handlungs~ weise den damaligen allgemeinen Anschauungen entsprochen habe? die eine Schlechterstellung einzelner wegen ihrer Basse, Beli-gion, Nationalität, ihrer politischen Auffassung oder ihrer
 politischen Gegnerschaft gegen den Nationalsozialismus. zu dem Inhalt hatten (so für Berlin Art 2 Abs 2 REAO und §
9 Abs 3 EntschG). Es handelt sich aber nicht um bloße Anschauungen, wenn die gesetzlichen Bestimmungen über die Ausschaltung der Juden aus dem deutschen Y*irt schaft sieben Grundlage und Maßstab des Handelns des Beklagten gewesen sind. Die Berufung auf ein ordnungsmäßig erlassenes und verkündetes Gesetz wird durch die Rückerstattungs- und Entschädigungsgesetze nicht verwehrt« Sind jene Bestimmungen vom Jahre 1938 bei richtiger Betrachtung auch nicht als materiell wirksam zu bezeichnen, so hat der damalige Staat doch ihre Beachtung gefordert. Soweit sich nicht aus sonstigen besonderen Umständen ein Haftungstatbestand ergibt, kann daher nicht auf Leistung von Schadensersatz in Anspruch genommen werden, wer als amtlich bestellter Abwickler jene Gesetze befolgt und bei Maßnahmen mitgewirkt hat, die in den äußeren Formen der Legalität durchgeführt worden sind (vgl Goetze, Die Rückerstattung in V/estdeutschland und Berlin S 148 Anm 11; Kubuschok-Weißstein, Rückerstattungsrecht S 65 Bern 32- Wilden-Klückmann, Wiedergutroachungsgesetz S 36; Bukofzer-Radlauer-Loewenberg, Korn z Berliner Entschädigungsgesetz Bern 2 zu § 2).
Der Kläger ist der Auffassung, daß die gegen ihn durch-.geführte Geschäftsabwicklung bei seiner nichtdeutschen Staatsangehörigkeit auch nach den damaligen Bestimmungen unzulässig gewesen sei, weil es an der hierzu erforderlichen Zustimmung des Reichswirtschaftsministers gefehlt habe. Das trifft jedoch nicht zu. Zwar ist in § 21 der Verordnung vom 3. Dezember 1958 bestimmt, daß Verfügungen der höheren Verwaltungsbehörde, durch die ein Jude fremder Staatsangehörigkeit betroffen werde, nur mit Zustimmung des Reichswirtschaftsministers ergehen sollen. Abgesehen davon, daß es sich hierbei nur um eine Sollvorschrift gehandelt hat, ist diese Bestimmung auf den Kläger darum nicht anwendbar gewesen, weil sich die Ver-
 
Ordnung vom 3. Dezember 1938, wie oben dargelegt, nur auf Großhandels- und Erzeugerbetriebe bezogen hat, zu denen das Unternehmen des Klägers nicht gehörte*
4. Ein Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten kann aber dann gegeben sein, wenn er, wie der Kläger behauptet, bei der Abwicklung nicht mit der gebotenen Sorgfalt vorgegangen ist und insbesondere Vermögenswerte verschleudert hat. Nach $-3 der Verordnung vom 23. November 1938 hatte der Abwickler die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns anzuwenden. Die Verordnung war zwar unrechtmäßig, führte der Beklagte aber den Auftrag aus, so durfte er keinesfalls die Grenzen überschreiten, die ihm bei Gültigkeit des Auftrages gesetzt gewesen wären.
Als Abwickler stand der Beklagte nach § 3 der Verordnung vom 23. November 1938 unter der Aufsicht des Bezirksamts, das ihn beauftragt hatte. Das schließt aber nicht aus, daß er, wenn er bei seiner Abwicklungstätigkeit die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns außer Acht gelassen hat, dem Kläger gegenüber auf der Grundlage einer entsprechenden Anwendung der Bestimmungen über die Geschäftsbesorgung (§ 675 BGB) haftbar und daß er auch nach den Vorschriften über unerlaubte Handlungen (§§ 823 ff BGB) schdensersatzpflichtig sein kann.
Das Berufungsgericht ist den Behauptungen des Klägers, in denen dem Beklagten eine Pflichtverletzung dieser Art zu dem Vorwurf gemacht wird, nicht nachgegangen.
 
Auch soweit über die Widerklage erkarmt ist, muß das angefochtene Urteil hiernach aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden. Über die Kosten des Revisionsverfahrens hat das Berufungsgericht zu befinden .
Br. Kleinewefers	Br.	Gtelhaar
 Br. Bode
 Br. Hauß
 Hanebeck