Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 17. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 10. 1 Der Kläger macht gegen die Beklagte, eine Aktiengesellschaft nach tür- Auf die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht das Urteil des Landgerichts abgeändert und die Beklagte unter Klageabweisung im Übrigen verurteilt, an den Kläger € 11.970,88 nebst Zinsen Zug um Zug gegen Herausgabe von 400 Aktien zu zahlen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. Es hat einen Schadensersatzanspruch des Klägers gegen die Beklagte nach § 823 Abs. 2 BGB i.V. m. Es handle sich um ausländische Investmentanteile im Sinne dieses Gesetzes, weil Geschäftszweck der Beklagten sei, das verwaltete Vermögen zur Sicherung des Kapitalwerts nach den Grundsätzen der Risikomischung anzulegen. Jedenfalls bei den Minderheitsbeteiligungen bedürfe es einer weiteren Einflussnahme auf das Management dieser Unternehmen, um eine beherrschende Stellung der Beklagten als Holding festzustellen. 1. Das Berufungsgericht hat, da eine vorrangige internationale Gerichtsstandsregelung im Verhältnis zur Türkei, dem Sitz der Beklagten, nicht besteht, zutreffend seine Zuständigkeit aus dem besonderen Deliktsgerichtsstand des § 32 ZPO hergeleitet. Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte ist auch unter der Geltung des § 545 Abs. 2 ZPO in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfen (vgl. Zur Begründung des Gerichtsstands gemäß § 32 ZPO reicht die schlüssige Behauptung von Tatsachen aus, auf deren Grundlage sich ein deliktischer Anspruch ergeben kann (Senat, Urteil vom 2. 8 Der Begehungsort der vom Kläger behaupteten unerlaubten Handlungen liegt danach im Inland, weil die Anteile an der Beklagten von ihm im Inland erworben worden sind und der behauptete Schaden ebenfalls im Inland eingetreten ist. den §§ 2, 8 AusllnvestmG in Betracht, da die Beklagte die Aufnahme der Geschäfte dem Bundesaufsichtsamt für Kreditwesen gemäß § 7 AusllnvestmG nicht angezeigt hat und somit ihre Geschäfte im Widerspruch zu § 8 Abs. 1 AusllnvestmG getätigt hätte. 9 Ist die internationale Zuständigkeit nach dem deliktischen Gerichtsstand im Inland somit gegeben, ist umfassend zu prüfen, ob das Schadensersatzbegehren des Klägers aufgrund eines deliktischen Anspruchs begründet ist. Deliktische Ansprüche des Klägers gegen die Beklagte sind allerdings nicht gegeben. 13 Im Streitfall kann danach die durch das Delikt vermittelte Verbindung ins Inland nicht durch eine engere Sonderbeziehung in die Türkei überwunden werden, weil der Kläger Ansprüche gegen die Beklagte aus deliktischem Verhalten im Inland beim Erwerb der Anteile herleitet und durch den selben Er- Nach § 8 Abs. 1 AusllnvestmG darf der Vertrieb von ausländischen Investmentanteilen erst aufgenommen werden, wenn seit dem Eingang der vollständigen Anzeige drei Monate verstrichen sind, ohne dass die Behörde die Aufnahme des Vertriebs untersagt hat. Das vor einer Anzeige gemäß § 7 Abs. 1 AusllnvestmG geltende Vertriebsverbot des § 8 Abs. 1 AusllnvestmG ist auch eine den Anleger schützende Regelung im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB, weil das Anzeigeverfahren der Überprüfung der ausländischen Investmentgesellschaft und somit auch dem Interesse des Anlegerschutzes dient (BT-Drucks. Jedoch kann nach den Umständen des Streitfalls nicht angenommen werden, dass die Beklagte mit dem Verkauf der Anteile an den Kläger ausländische Investmentanteile im Sinne der Legaldefinition des § 1 Abs. 1 AusllnvestmG im Inland vertrieben hat. 15 aa) Zutreffend ist der Ansatz des Berufungsgerichts, dass nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AusllnvestmG, das zu dem Zeitpunkt des Erwerbs der Anteile durch den Kläger noch in Kraft war, Abschnitt 1 dieses Gesetzes für den Vertrieb von Anteilen an einem ausländischen Recht unterstehenden Vermögen galt, sofern das Vermögen nach dem Grundsatz der Risikomischung aus Wertpapieren, Forderungen aus Gelddarlehen, über die eine Urkunde ausgestellt war, Einla- Entscheidend war, dass das Vermögen nach den Grundsätzen der Risikomischung angelegt worden ist oder angelegt werden sollte. Irrigerweise geht das Berufungsgericht davon aus, die Beklagte habe darzulegen, dass das Unternehmensrisiko durch einen einheitlichen unternehmerischen Einfluss bestimmt wird, der einer Risikomischung widerspricht. Nach allgemeinen Beweisgrundsätzen hat der Kläger die anspruchsbegründenden Voraussetzungen darzulegen und zu beweisen, mithin dass das Vermögen der Beklagten nach dem Grundsatz der Risikomischung angelegt ist. Erleichterungen kämen nur dann in Betracht, wenn dem Kläger substantiierter Vortrag nicht möglich oder nicht zu demutbar wäre, während die Beklagte Kenntnis von den maßgeblichen Tatsachen hätte und es ihr zu demutbar wäre, nähere Angaben zu machen. Dies ist nur anzunehmen, wenn das Unwissen der darlegungspflichtigen Partei darauf beruht, dass sie außerhalb des von ihr vorzutragenden Geschehensablaufs steht (Senat, Urteil vom 24. Da der Verwaltungssitz der Beklagten in Konya/Türkei liegt, gilt für die Beklagte nach ihrem Gesellschaftsstatut, das für außerhalb der Europäischen Union liegende Staaten gewohnheitsrechtlich an den Sitz der Gesellschaft anknüpft, türkisches Recht Nach Art. 8 Abs.4 Satz 1 des türkischen Gesetzes über internationales Privat- und Zivilverfahrensrecht (in Hirsch/Tekinalp, Das türkische Aktien- und GmbH-Recht, 2. 114 ff.) ist auf das Recht des in den Statuten der Gesellschaft angegebenen Verwaltungssitzes abzustellen. Die Anwendung der Regelungen des Auslandinvestmentgesetzes setzt jedoch darüber hinaus voraus, dass das Vermögen der Beklagten zur Sicherung des Kapitalwerts nach dem Grundsatz der Risikomischung angelegt war. Dies ist nach den maßgeblichen Umständen entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht der Fall. Es betrifft deshalb nicht Kapitalanlagen, die auf die Wertschöpfung aus dem Einsatz der Anlagemittel zur Finanzierung der Teilnahme am allgemeinen Wirtschaftsverkehr eines Unternehmens gerichtet sind (Volckens/Panzer, IStR 2005, 426, 427), selbst wenn eine risikogestreute Vermögensanlage das Ergebnis einer sonstigen operativen Tätigkeit ist (Volckens/Panzer, aaO, 429) und damit als "zufällige Risikomischung" anzusehen ist (Rundschreiben 14/2008 der BaFin - WA - zu dem Anwendungsbereich des Investmentgesetzes nach § 1 Satz 1 Nr. 3 Investmentgesetz). Ein Investmentunternehmen muss primär das Ziel der Kapitalwertsicherung durch die Risikomischung verfolgen (BVerwG, NJW 1980, 2482; Pfül-ler/Schmitt in Brinkhaus/Scherer, aaO, § 1 AusllnvestmG Rn. 46). Hingegen genügt nicht, dass das Vermögen objektiv risikogemischt mit verschiedenen möglichen Verlust- und Gewinnchancen in einer Vielzahl von Vermögenswerten im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 AusllnvestmG angelegt ist. Zu der die Risiken mischenden Zusammensetzung des Vermögens muss vielmehr hinzukommen, dass der Geschäftsbetrieb des Unternehmens nach seiner objektiven Ausgestaltung gerade auf die Anlage von Geldvermögen und nicht auf andere Zwecke gerichtet ist (vgl. Kein anzeigepflichtiges Investment liegt hingegen vor, wenn die unternehmerische Beteiligung mit dem Ziel erfolgt, in die Entscheidungs- und Verantwortungsbereiche der Anlageobjekte einzutreten und deren Selbständigkeit einzuschränken, mithin also unternehmerischen Einfluss auf die Zielgesellschaften auszuüben (Schreiben des Bundesaufsichtsamts für Kreditwesen vom 30. Eine solche "Holding" fällt nicht unter das Auslandinvestmentgesetz (Brinkhaus/Scherer/Pfüller/Schmitt, aaO, Rn. 56; Baur, Investmentgesetze, 2. Da der unternehmerische Einfluss bei deutlichem Mehrheitsbesitz offensichtlich ist, war die Beklagte entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts zu weiteren Darlegungen nicht von vornherein gehalten. Soweit die Beklagte Mehrheitsbeteiligungen hielt, eröffnete sich ihr über diese ein erheblicher Einfluss auf die Finanzen und Investitionen der Anlageunternehmen. Pfüller/Schmitt in Brinkhaus/Scherer, aaO, § 1 AusllnvestmG, Rn. 57; Schreiben des Bundesaufsichtsamts für Kreditwesen vom 28. B.V. in den Niederlanden, deren Rechtsform einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung nach deutschem Recht vergleichbar ist, hat das Berufungsgericht mit Recht angenommen, dass eine Vermögensanlage in Wertpapieren im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 AusllnvestmG schon deshalb nicht gegeben ist, weil Geschäftsanteile an einer GmbH keine Wertpapiere sind, auch wenn sie verbrieft sind (Schreiben des Bundesaufsichtsamts für Kreditwesen vom 28. kender Eintritt in deren unternehmerische Entscheidungs- und Verantwortungsbereiche, entsprach die Kapitalanlage nicht dem Wesen des Investments im Sinne des Auslandinvestmentgesetzes (Schreiben des Bundesaufsichtsamts für Kreditwesen vom 20. Der Kläger kann sich somit nicht auf den Schutz des Auslandinvestmentgesetzes berufen. § 823 Abs. 2 BGB, § 263 StGB und § 826 BGB sind nach den Umständen des Streitfalles auch nicht gegeben (vgl. Ist nach alledem ein deliktischer Schadensersatzanspruch des Klägers gegen die Beklagte nicht gegeben, ist auf die Revision das Berufungsurteil auf- zuheben und das die Klage abweisende Urteil des Landgerichts unter Auferlegung der Kosten der Rechtsmittel auf den Kläger gemäß § 97 ZPO wiederherzustellen.
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BUNDESGERICHTSHOF
VI ZR 347/08 IM NAMEN DES VOLKES URTEIL Verkündet am: 27. Juli 2010
Holmes
Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 27. Juli 2010 durch den Vorsitzenden Richter Galke, die Richter Zoll und Wellner, die Richterinnen Diederichsen und von Pentz
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 20. August 2008 aufgehoben.
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 9. November 2007 wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten der Rechtsmittel zu tragen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
1 Der Kläger macht gegen die Beklagte, eine Aktiengesellschaft nach tür-
kischem Recht, Schadensersatzansprüche aus dem Erwerb von Anteilen der Beklagten geltend.
2 Die Beklagte ist eine nicht börsennotierte Aktiengesellschaft mit Sitz in
Konya/Türkei. Sie hielt Ende 1998 Aktien von dreiundzwanzig in der Türkei ansässigen Gesellschaften, von denen sechzehn im Mehrheitsbesitz der Beklag-
ten standen. Die Gesellschaften waren wirtschaftlich in der Tourismus-, Textil-, Lebensmittel-, Maschinenbau- und Baubranche tätig. Die Beklagte hat im Inland Firmenanteile an Anleger veräußert, ohne eine Anzeige nach dem bis zu dem 31. Dezember 2003 gültigen Gesetz über den Vertrieb ausländischer Investmentanteile und über die Besteuerung der Erträge aus ausländischen Investmentanteilen (in der Fassung der Bekanntmachung vom 9. September 1998, BGBl. I 1998, S. 2820 künftig: AusllnvestmG) zu erstatten.
3 Der Kläger, der sein Vermögen islamischen Glaubensgrundsätzen entsprechend weder in verzinslichen noch in spekulativen Wertpapieren anlegen wollte, erwarb am 1. Januar 1999 für DM 27.000 nicht börsennotierte Anteilsscheine der Beklagten. Der Erwerb wurde über den Mittelsmann S. abgewickelt. Im Jahr 2000 erhielt der Kläger von der Beklagten eine Forderungsaufstellung. Mit der Klageschrift vom 2. Oktober 2006 erklärte der Kläger Kündigung und Anfechtung des Erwerbsgeschäfts wegen arglistiger Täuschung. Er verlangte von der Beklagten die Rückzahlung des Anlagebetrags, hilfsweise Zug um Zug gegen Herausgabe von 400 Aktien.
4 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, weil deliktische Ansprüche jedenfalls verjährt seien. Auf die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht das Urteil des Landgerichts abgeändert und die Beklagte unter Klageabweisung im Übrigen verurteilt, an den Kläger € 11.970,88 nebst Zinsen Zug um Zug gegen Herausgabe von 400 Aktien zu zahlen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.
Entscheidunqsqründe:
I.
5 Das Berufungsgericht hat die internationale Zuständigkeit deutscher Ge-
richte für deliktische Ansprüche des Klägers bejaht. Es hat einen Schadensersatzanspruch des Klägers gegen die Beklagte nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 2, 7, 8 AusllnvestmG für gegeben erachtet. Der Beklagten habe eine Anzeigepflicht nach den §§ 2, 7, 8 AusllnvestmG vor der Veräußerung der Anteile oblegen. Es handle sich um ausländische Investmentanteile im Sinne dieses Gesetzes, weil Geschäftszweck der Beklagten sei, das verwaltete Vermögen zur Sicherung des Kapitalwerts nach den Grundsätzen der Risikomischung anzulegen. Die Beklagte habe nicht substantiiert dargetan, dass das Unternehmensrisiko durch einen unternehmerischen Einfluss bestimmt werde. Insbesondere fehle Vortrag der Beklagten dazu, dass sie auf das Management der Firmen, an denen sie beteiligt sei, tatsächlich Einfluss genommen hätte. Ein Verwaltungskostenanteil etwa für ein die Tochtergesellschaften kontrollierendes Management sei nicht erkennbar ausgewiesen. Jedenfalls bei den Minderheitsbeteiligungen bedürfe es einer weiteren Einflussnahme auf das Management dieser Unternehmen, um eine beherrschende Stellung der Beklagten als Holding festzustellen. Die Anleger hätten selbst keine religiösen Zwecke verfolgt. Sie hätten mit der Geldanlage lediglich keine religiösen Regeln verletzen wollen. Diesen liefe die Anlage von Geld in Form einer kapitalwertsichernden Risikomischung nicht zuwider. Die Beklagte habe unter Verletzung der Anzeigepflicht die Anteile öffentlich vertrieben. Der Anspruch sei auch nicht verjährt.
Die Revision hat Erfolg.
1. Das Berufungsgericht hat, da eine vorrangige internationale Gerichtsstandsregelung im Verhältnis zur Türkei, dem Sitz der Beklagten, nicht besteht, zutreffend seine Zuständigkeit aus dem besonderen Deliktsgerichtsstand des § 32 ZPO hergeleitet. Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte ist auch unter der Geltung des § 545 Abs. 2 ZPO in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfen (vgl. Senat, Urteil vom 2. März 2010 - VI ZR 23/09, WRP 2010, 653; BGHZ 153, 82, 84 ff.; BGH, Urteil vom 20. November 2008 -1 ZR 70/06, TranspR 2009, 26 Tz. 17 = VersR 2009, 807 m.w.N.; vom 22. Oktober 2009 -1 ZR 88/07, TranspR 2009, 479), denn die Vorschriften über die örtliche Zuständigkeit (§§ 12 ff. ZPO) regeln mittelbar auch die Grenzziehung zwischen der Zuständigkeit deutscher und ausländischer Gerichte (vgl. Senat, Urteile vom 3. Mai 1977 - VI ZR 24/75, NJW 1977, 1590 und vom 2. März 2010 - VI ZR 23/09, aaO; BGH, Urteil vom 22. November 1994 -XIZR 45/91, NJW 1995, 1225, 1226 jeweils m.w.N.). Zur Begründung des Gerichtsstands gemäß § 32 ZPO reicht die schlüssige Behauptung von Tatsachen aus, auf deren Grundlage sich ein deliktischer Anspruch ergeben kann (Senat, Urteil vom 2. März 2010 - VI ZR 23/09, aaO; BGHZ 132, 105, 110; Hüßtege in Thomas/
Putzo, ZPO, 30. Aufl., §32 Rn. 8; ZöllerA/ollkommer, ZPO, 28. Aufl. §32 Rn. 19 m.w.N.). Im Rahmen der Prüfung der internationalen Zuständigkeit genügt es mithin, dass der Kläger die Voraussetzungen der - nach dem insoweit maßgeblichen deutschen Recht - deliktischen Ansprüche nach den §§ 823 ff. BGB schlüssig behauptet hat. Nach § 32 ZPO ist für Klagen aus unerlaubten Handlungen das Gericht zuständig, in dessen Bezirk die Handlung begangen ist. Begehungsort der deliktischen Handlung kann sowohl der Handlungs- als auch der Erfolgsort sein, so dass eine Zuständigkeit wahlweise dort gegeben
ist, wo die Verletzungshandlung begangen wurde oder dort, wo in ein geschütztes Rechtsgut eingegriffen wurde (vgl. BGHZ 132, 105, 110 f.).
8 Der Begehungsort der vom Kläger behaupteten unerlaubten Handlungen
liegt danach im Inland, weil die Anteile an der Beklagten von ihm im Inland erworben worden sind und der behauptete Schaden ebenfalls im Inland eingetreten ist. Auch sind deliktische Ansprüche auf der Grundlage des Klagevortrags hinreichend dargetan. Hätte die Beklagte nach ihrem Geschäftszweck die eingesammelten Gelder in erster Linie kapitalwertsichernd in Anlagen mit gemischten Risiken investieren wollen, käme ein Schadensersatzanspruch des Klägers nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. den §§ 2, 8 AusllnvestmG in Betracht, da die Beklagte die Aufnahme der Geschäfte dem Bundesaufsichtsamt für Kreditwesen gemäß § 7 AusllnvestmG nicht angezeigt hat und somit ihre Geschäfte im Widerspruch zu § 8 Abs. 1 AusllnvestmG getätigt hätte.
9 Ist die internationale Zuständigkeit nach dem deliktischen Gerichtsstand
im Inland somit gegeben, ist umfassend zu prüfen, ob das Schadensersatzbegehren des Klägers aufgrund eines deliktischen Anspruchs begründet ist. Die internationale Zuständigkeit ist allerdings lediglich für deliktische Ansprüche gegeben, sie zieht nicht - kraft Sachzusammenhangs - die Zuständigkeit auch für nicht deliktische Ansprüche nach sich. Insoweit steht dem deutschen Gericht keine Prüfungsbefugnis zu (vgl. hierzu ausführlich BGHZ 132, 105, 111 ff. m.w.N.).
10 2. Deliktische Ansprüche des Klägers gegen die Beklagte sind allerdings
nicht gegeben.
11 a) Ob das der Klage zugrunde gelegte vom Kläger behauptete Gesche-
hen als unerlaubte Handlung einzuordnen ist, richtet sich nach dem am Gerichtsstand geltenden Recht. Auf das im Januar 1999 abgeschlossene Gesche-
hen findet analog Art. 220 Abs. 1 EGBGB (BT-Drucks. 14/343 S. 7) der vor In-Kraft-Treten des Gesetzes zu dem Internationalen Privatrecht für außervertragliche Schuldverhältnisse und für Sachen (BGBl. 1999 I 1026) zu dem 1. Juni 1999 gewohnheitsrechtlich geltende Tatortgrundsatz Anwendung. Nach ihm ist deutsches Recht sowohl als das Recht des Handlungsortes als auch des Erfolgsortes maßgeblich.
12 Es kann weiterhin offen bleiben, ob für diese "Altfälle" eine akzessorische
Anknüpfung des Deliktsstatuts an ein bestehendes rechtliches Sonderverhältnis wie das aktienrechtliche Mitgliedschaftsverhältnis möglich ist (BGHZ 119, 137, 139, 145; 132, 105, 117). Denn jedenfalls wäre Voraussetzung, dass die Sonderbeziehung bereits vor Entstehen des deliktischen Rechtsverhältnisses gegeben war (vgl. Palandt/Heldrich, BGB, 61. Aufl., EGBGB Art. 41 Rn. 4; Staudin-ger/v. Hoffmann, BGB (2001), Art. 41 Rn. 11; Kreuzer, RabelsZ 65 (2001), 383, 433; Rauscher, Internationales Privatrecht, 3. Aufl., Rn. 1273, 1287; Kropholler, Internationales Privatrecht, 6. Aufl., S. 530; vgl. nunmehr die Regelung in Art. 4 Abs. 3 Rom-ll-VO). Die Sonderverbindung tritt nur dann in den Vordergrund und drängt das Deliktsstatut zurück, wenn sich die deliktsrechtliche Zuweisung gegenüber den bereits bestehenden engeren Verbindungen als zufällig erweist (Rauscher, Internationales Privatrecht, 3. Aufl., Rn. 1273). Muss demnach die anderweitige Verbindung bereits vor dem deliktischen Rechtsverhältnis bestehen, kann diese nicht in den Vordergrund treten, wenn das deliktische Handeln und die Begründung des Rechtsverhältnisses zwischen den Parteien in einem Geschehen zusammen fallen.
13 Im Streitfall kann danach die durch das Delikt vermittelte Verbindung ins Inland nicht durch eine engere Sonderbeziehung in die Türkei überwunden werden, weil der Kläger Ansprüche gegen die Beklagte aus deliktischem Verhalten im Inland beim Erwerb der Anteile herleitet und durch den selben Er-
werbsvorgang das Sonderverhältnis zwischen den Parteien erst begründet worden ist.
14 b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist ein Schadenser-
satzanspruch nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. den §§ 2, 8 AusllnvestmG nicht gegeben. Zwar hat die ausländische Investmentgesellschaft, die beabsichtigt, ausländische Investmentanteile im Inland zu vertreiben, dem Bundesaufsichtsamt für Kreditwesen nach § 7 Abs. 1 AusllnvestmG dies anzuzeigen. Nach § 8 Abs. 1 AusllnvestmG darf der Vertrieb von ausländischen Investmentanteilen erst aufgenommen werden, wenn seit dem Eingang der vollständigen Anzeige drei Monate verstrichen sind, ohne dass die Behörde die Aufnahme des Vertriebs untersagt hat. Das vor einer Anzeige gemäß § 7 Abs. 1 AusllnvestmG geltende Vertriebsverbot des § 8 Abs. 1 AusllnvestmG ist auch eine den Anleger schützende Regelung im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB, weil das Anzeigeverfahren der Überprüfung der ausländischen Investmentgesellschaft und somit auch dem Interesse des Anlegerschutzes dient (BT-Drucks. V/3494 S. 21 f.; BGH, Urteil vom 13. September 2004 - II ZR 276/02, NJW 2004, 3706, 3709; Baur, Investmentgesetze, 2. Aufl., §8 AusllnvestmG, Rn. 2). Jedoch kann nach den Umständen des Streitfalls nicht angenommen werden, dass die Beklagte mit dem Verkauf der Anteile an den Kläger ausländische Investmentanteile im Sinne der Legaldefinition des § 1 Abs. 1 AusllnvestmG im Inland vertrieben hat.
15 aa) Zutreffend ist der Ansatz des Berufungsgerichts, dass nach § 1
Abs. 1 Satz 1 AusllnvestmG, das zu dem Zeitpunkt des Erwerbs der Anteile durch den Kläger noch in Kraft war, Abschnitt 1 dieses Gesetzes für den Vertrieb von Anteilen an einem ausländischen Recht unterstehenden Vermögen galt, sofern das Vermögen nach dem Grundsatz der Risikomischung aus Wertpapieren, Forderungen aus Gelddarlehen, über die eine Urkunde ausgestellt war, Einla-
gen oder Grundstücken angelegt war. Das Auslandinvestmentgesetz folgte einem wirtschaftlichen Investmentbegriff (BT-Drucks. V/3494 S. 17, Pfüller/ Schmitt in Brinkhaus/Scherer, AusllnvestmG, § 1 Rn. 24, 44; Assmann/ Schütze/Baur, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 2. Aufl., §19 Rn. 14). Auf die gewählte Rechtsform des Unternehmens kam es nicht an. Anders als bei inländischen Investmentgesellschaften (vgl. § 1 Abs. 1 des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften in der Fassung der Bekanntmachung vom 9. September 1998; BGBl. I 1998, S. 2726) war die Bildung eines Sondervermögens nicht Voraussetzung. Es war unerheblich, ob die Anteile Miteigentum am Fondsvermögen verkörperten oder nur einen schuldrechtlichen Anspruch auf Beteiligung in bestimmter Höhe gewährten oder mitgliedschaftliche Rechte umfassten. Entscheidend war, dass das Vermögen nach den Grundsätzen der Risikomischung angelegt worden ist oder angelegt werden sollte. Risikomischung bedeutete in diesem Zusammenhang, dass die der Investmentgesellschaft zufließenden Gelder zur Sicherung des Kapitalwerts in einer Vielzahl von Wertpapieren oder Grundstücken oder beiden angelegt wurden (BT-Drucks. V/3494 S. 17).
16 bb) Ob ausländisches Investmentvermögen im Sinne des § 1 Auslln-
vestmG vorlag, ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles durch den Tatrichter zu beurteilen (vgl. Schreiben des Bundesaufsichtsamts für Kreditwesen vom 1. Juli 1977, V 2-X-10/77 in Beckmann/Scholtz/Vollmer, Investment, Stand Juli 2009, 448 Nr. 10; Baur, aaO § 1 AusllnvestmG Rn. 39). Die tatrichterliche Würdigung ist nur eingeschränkt in der Revision darauf überprüfbar, ob die Würdigung bei richtiger Anwendung der Norm vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt. Danach begegnet durchgreifenden Bedenken, dass das Berufungsgericht eine Anzeigepflicht der Beklagten bejaht hat.
17 cc) Unter Zugrundelegung der von den Parteien vorgetragenen Umstän-
de kann eine kapitalwertsichernde, risikogemischte Anlage im Sinne des Auslandinvestmentgesetzes nicht angenommen werden. Irrigerweise geht das Berufungsgericht davon aus, die Beklagte habe darzulegen, dass das Unternehmensrisiko durch einen einheitlichen unternehmerischen Einfluss bestimmt wird, der einer Risikomischung widerspricht. Nach allgemeinen Beweisgrundsätzen hat der Kläger die anspruchsbegründenden Voraussetzungen darzulegen und zu beweisen, mithin dass das Vermögen der Beklagten nach dem Grundsatz der Risikomischung angelegt ist. Dies schließt den Nachweis mit ein, dass der objektive Geschäftszweck primär auf Kapitalwertsicherung gerichtet ist. Erleichterungen kämen nur dann in Betracht, wenn dem Kläger substantiierter Vortrag nicht möglich oder nicht zu demutbar wäre, während die Beklagte Kenntnis von den maßgeblichen Tatsachen hätte und es ihr zu demutbar wäre, nähere Angaben zu machen. Dies ist nur anzunehmen, wenn das Unwissen der darlegungspflichtigen Partei darauf beruht, dass sie außerhalb des von ihr vorzutragenden Geschehensablaufs steht (Senat, Urteil vom 24. November 1998 -VIZR 388/97, VersR 1999, 774, 775; Urteil vom 9. Dezember 2008 - VIZR 173/07, VersR 2009, 408, 409; BGHZ 140, 156, 158). Eine weitergehende sekundäre Darlegungslast der Beklagten käme erst in Betracht, wenn auch nach Auswertung öffentlicher dem Kläger zugänglicher Quellen, wie zu dem Beispiel den Berichten der Aktiengesellschaft, Lücken verblieben. Dies ist nicht der Fall, weil der Kläger die Beteiligungen der Beklagten und die Ausübung der damit verbundenen Stimmrechte nicht in Frage stellt.
18 (1) Die im Inland angebotenen Geschäftsanteile der Beklagten betreffen
zwar Vermögen, das ausländischem Recht untersteht. Da der Verwaltungssitz der Beklagten in Konya/Türkei liegt, gilt für die Beklagte nach ihrem Gesellschaftsstatut, das für außerhalb der Europäischen Union liegende Staaten gewohnheitsrechtlich an den Sitz der Gesellschaft anknüpft, türkisches Recht
- 11
(BGHZ 25, 134, 144; MünchKomm-BGB/Kindler 4. Aufl., IntGesR Rn. 5). Das türkische Recht nimmt die Verweisung an. Nach Art. 8 Abs. 4 Satz 1 des türkischen Gesetzes über internationales Privat- und Zivilverfahrensrecht (in Hirsch/Tekinalp, Das türkische Aktien- und GmbH-Recht, 2. Aufl., S. 114 ff.) ist auf das Recht des in den Statuten der Gesellschaft angegebenen Verwaltungssitzes abzustellen. Die Anwendung der Regelungen des Auslandinvestmentgesetzes setzt jedoch darüber hinaus voraus, dass das Vermögen der Beklagten zur Sicherung des Kapitalwerts nach dem Grundsatz der Risikomischung angelegt war. Dies ist nach den maßgeblichen Umständen entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht der Fall.
19 (2) Das Auslandinvestmentgesetz sollte nicht jede Form des Wertpapier-
erwerbs erfassen, sondern nur das Investmentsparen als wichtiges Bindeglied zwischen dem traditionellen Kontensparen und dem direkten Wertpapiererwerb in Form von Aktien (BT-Drucks. V/3494 S. 14). Es betrifft deshalb nicht Kapitalanlagen, die auf die Wertschöpfung aus dem Einsatz der Anlagemittel zur Finanzierung der Teilnahme am allgemeinen Wirtschaftsverkehr eines Unternehmens gerichtet sind (Volckens/Panzer, IStR 2005, 426, 427), selbst wenn eine risikogestreute Vermögensanlage das Ergebnis einer sonstigen operativen Tätigkeit ist (Volckens/Panzer, aaO, 429) und damit als "zufällige Risikomischung" anzusehen ist (Rundschreiben 14/2008 der BaFin - WA - zu dem Anwendungsbereich des Investmentgesetzes nach § 1 Satz 1 Nr. 3 Investmentgesetz). Ein Investmentunternehmen muss primär das Ziel der Kapitalwertsicherung durch die Risikomischung verfolgen (BVerwG, NJW 1980, 2482; Pfül-ler/Schmitt in Brinkhaus/Scherer, aaO, § 1 AusllnvestmG Rn. 46). Die Anlage muss vorrangig den bestmöglichen Ausgleich von Ertrags-, Wertsicherungsund Liquiditätserwartungen der Anleger erreichen wollen (Cox in Schuster, Investmenthandbuch, 1971, S. 46; Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann, aaO, 410 § 1 Rn. 47), so dass durch die Risikomischung im Wesentlichen das ge-
samte Unternehmensrisiko abgefangen wird und sich mit dem Anlagerisiko deckt (Schreiben des Bundesamtes für Kreditwesen vom 1. Juli 1977 -V2-X-10/77- in Beckmann/ScholtzA/ollmer, aaO, 448 Nr. 10; Volckens/ Panzer, aaO). Hingegen genügt nicht, dass das Vermögen objektiv risikogemischt mit verschiedenen möglichen Verlust- und Gewinnchancen in einer Vielzahl von Vermögenswerten im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 AusllnvestmG angelegt ist. Zu der die Risiken mischenden Zusammensetzung des Vermögens muss vielmehr hinzukommen, dass der Geschäftsbetrieb des Unternehmens nach seiner objektiven Ausgestaltung gerade auf die Anlage von Geldvermögen und nicht auf andere Zwecke gerichtet ist (vgl. BVerwG, NJW 1980, 2482 "Ha-pimag"; Baur, aaO, §1 AusllnvestmG Rn. 40 ff., Beckmann/Scholtz/ Vollmer/Beckmann, aaO, 410 § 1 Rn. 12; Pfüller/Schmitt in Brinkhaus/Scherer, aaO, § 1 AusllnvestmG Rn. 45 ff.; Assmann/Schütze/Baur, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 2. Aufl., § 19 Rn. 18; Volckens/Panzer, IStR 2005, 426, 428). Kein anzeigepflichtiges Investment liegt hingegen vor, wenn die unternehmerische Beteiligung mit dem Ziel erfolgt, in die Entscheidungs- und Verantwortungsbereiche der Anlageobjekte einzutreten und deren Selbständigkeit einzuschränken, mithin also unternehmerischen Einfluss auf die Zielgesellschaften auszuüben (Schreiben des Bundesaufsichtsamts für Kreditwesen vom 30. August 1990 - V 2-X-11/90 - in Beckmann/Scholtz/Vollmer, aaO, 448 Nr. 26; vom 7. Dezember 2001 -V 2-X-3818/2001 - aaO, 448 Nr. 38; Pfüller/ Schmitt in Brinkhaus/Scherer, aaO, § 1 AusllnvestmG, Rn. 55; Baur, aaO, § 1 Rn. 47; Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann, aaO, 410 § 1 Rn. 13 f.). Auf die subjektiven Ziele der Anleger kommt es dabei nicht an.
20 (3) Danach hat die Beklagte keine ausländischen Investmentanteile im
Sinne des Auslandinvestmentgesetzes im Inland vertrieben.
21 (a) Unmaßgeblich ist hierfür allerdings, dass die Beklagte sich in ihrer
Firmenbezeichnung "Holding" nennt. Der Begriff "Holding" ist gesetzlich nicht definiert. Hierbei kann es sich um eine Gesellschaft handeln, die unternehmerische Leitung wahrnimmt, ohne selbst operativ am Marktgeschehen teilzunehmen (Lutter, Holding-Handbuch, 4. Aufl., Rn. 24). Eine solche "Holding" fällt nicht unter das Auslandinvestmentgesetz (Brinkhaus/Scherer/Pfüller/Schmitt, aaO, Rn. 56; Baur, Investmentgesetze, 2. Aufl., § 1 AusllnvestmG, Rn. 47). Eine "Holding" kann aber auch eine reine Vermögens- und Finanzierungsgesellschaft sein, die verschiedene Anlageformen gebündelt anbietet und die nur der kapitalwerterhaltenden Geldanlage dient. Diese "Holding" könnte unter das Auslandinvestmentgesetz fallen (Brinkhaus/Scherer/Pfüller/Schmitt, aaO, Rn. 68).
22 (b) Im Streitfall ist maßgebend, dass die Beklagte mit der Mischung der
unternehmerischen Risiken nicht vorrangig das Ziel verfolgte, den Kapitalwert des Anlagevermögens zu sichern, sondern Gewinne durch unterschiedliche unternehmerische Beteiligungen zu erwirtschaften und damit den bei ihr investierten Anlegern mit den islamischen Glaubensgrundsätzen vereinbare Renditen zu verschaffen.
23 Zwar sieht auch das Berufungsgericht in den Mehrheitsbeteiligungen der
Beklagten ein Indiz für den beherrschenden Einfluss an den Zielgesellschaften. Jedoch überspannt es die Anforderungen an den Vortrag der Beklagten, indem es Vortrag zur tatsächlichen Einflussnahme im Einzelnen auf das Management der Zielgesellschaften von der Beklagten verlangt. Da der unternehmerische Einfluss bei deutlichem Mehrheitsbesitz offensichtlich ist, war die Beklagte entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts zu weiteren Darlegungen nicht von vornherein gehalten. Soweit die Beklagte Minderheitsbeteiligungen an anderen Unternehmen hielt, hat sie unwidersprochen vorgetragen, dass sie in diesen Fällen zusammen mit von denselben Personen geführten Schwestergesell-
schäften der eigenen Firmengruppe 100% der Beteiligung innehatte. In einem solchen Fall ist aber trotz der Minderheitsbeteiligung von einem unternehmerischen Einfluss auszugehen, weil insoweit die Situation keine andere ist als bei einer Mehrheitsbeteiligung.
24 Unternehmensgegenstand der Beklagten waren insgesamt die Mehr-
heitsbeteiligungen in Unternehmen der eigenen Firmengruppe, deren Zweck die Produktion einer Vielzahl von Gegenständen der Textil- und Maschinenbauindustrie sowie Produktion und Handel mit landwirtschaftlichen Produkten und Baustoffen, aber auch Leistungen in der Tourismusbranche war. Soweit die Beklagte Mehrheitsbeteiligungen hielt, eröffnete sich ihr über diese ein erheblicher Einfluss auf die Finanzen und Investitionen der Anlageunternehmen. Mehrheitsbesitz führt regelmäßig zur Abhängigkeit und zu einem beherrschenden Einfluss auf die Gesellschaft, weil dem Mehrheitsaktionär über die Mehrheit der Stimmrechte die Möglichkeit offen steht, mehr als die Hälfte der Mitglieder der Führungsgremien der beherrschten Gesellschaft zu stellen und damit deren Leitung zu bestimmen. Des Nachweises konkreter, aktiver Beeinflussung bedarf es entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts in einem solchen Fall nicht (vgl. Pfüller/Schmitt in Brinkhaus/Scherer, aaO, § 1 AusllnvestmG, Rn. 57; Schreiben des Bundesaufsichtsamts für Kreditwesen vom 28. August 1991 - V 2-X-12/91 in Beckmann/ScholtzA/ollmer, aaO, 448 Nr. 27; vom 7. Dezember 2001, aaO). Die Beklagte hatte die rechtliche Möglichkeit, entscheidenden unternehmerischen Einfluss auf die Gesellschaften zu nehmen, an denen sie beteiligt war, sofern sie lediglich ihre Aktionärsrechte wahrnahm. Dass dies der Fall war, hat auch der Kläger nicht in Frage gestellt.
25 In sechzehn Aktiengesellschaften besaß die Beklagte mehr als 75% der
Anteile. Nach türkischem Aktienrecht geht damit regelmäßig eine entsprechende Stimmrechtsmehrheit in der Generalversammlung einher (Art. 373 Abs. 1
Satz 1 THGB in Hirsch/Tekinalp, aaO, S. 95 f.), sofern nicht besondere Umstände wie z.B. Mehrstimmrechtsaktien (Artt. 373 Abs. 1 Satz 2, 401 THGB aaO) oder Stimmbindungsverträge dies verhindern. In der Generalversammlung wird unter anderem über die Gewinnverteilung und die Wahl der Verwaltungsratsmitglieder entschieden (Art. 369 THGB aaO). Der Verwaltungsrat wiederum leitet die Aktiengesellschaft türkischen Rechts und vertritt sie entweder selbst oder durch von ihm eingesetzte Direktoren ("monistisches System" Artt. 317, 342 THGB aaO). Das Stimmrecht eröffnet mithin unmittelbar die Möglichkeit zur Einflussnahme auf die Zusammensetzung der leitenden Organe der Gesellschaft.
26 Dass die Beteiligung der Beklagten in sieben weiteren Fällen unter 50% lag, rechtfertigt keine andere Beurteilung, weil die übrigen Anteile an diesen Unternehmen Schwestergesellschaften der Beklagten hielten. Dazu waren die Organe der Gesellschaften personell identisch besetzt, so dass von einer gegenseitigen Einflussnahme und Abstimmung auszugehen ist.
27 Hinsichtlich der Beteiligung der Beklagten an der K. G. B.V. in den Niederlanden, deren Rechtsform einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung nach deutschem Recht vergleichbar ist, hat das Berufungsgericht mit Recht angenommen, dass eine Vermögensanlage in Wertpapieren im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 AusllnvestmG schon deshalb nicht gegeben ist, weil Geschäftsanteile an einer GmbH keine Wertpapiere sind, auch wenn sie verbrieft sind (Schreiben des Bundesaufsichtsamts für Kreditwesen vom 28. August 1991 - V2-X-12/91 in Beckmann/ScholtzA/ollmer, aaO, 448, Nr. 27).
28 War danach - wie dargelegt - nach der Anlagestrategie der Beklagten nicht eine bloße Partizipation am Kapitalwert der unternehmerisch selbständig bleibenden Anlageobjekte gewollt, sondern ein die Selbständigkeit einschrän-
kender Eintritt in deren unternehmerische Entscheidungs- und Verantwortungsbereiche, entsprach die Kapitalanlage nicht dem Wesen des Investments im Sinne des Auslandinvestmentgesetzes (Schreiben des Bundesaufsichtsamts für Kreditwesen vom 20. August 1990, aaO; vom 7. Dezember 2001 aaO; Baur, aaO, § 1 AusllnvestmG, Rn. 47; Pfüller/Schmitt in Brinkhaus/Scherer, aaO, § 1 AusllnvestmG, Rn. 55, 57; Beckmann/ScholtzA/ollmer/Beckmann, aaO, 410 § 1 Rn. 15). Der Kläger kann sich somit nicht auf den Schutz des Auslandinvestmentgesetzes berufen.
29 c) Schadensersatzansprüche des Klägers nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m.
§ 32 KWG a.F. und nach §§ 831, 31 BGB i.V.m. § 823 Abs. 2 BGB, § 263 StGB und § 826 BGB sind nach den Umständen des Streitfalles auch nicht gegeben (vgl. hierzu die vergleichbaren Fallgestaltungen Senatsurteile vom 23. März 2010 - VI ZR 57/09, unter II. 2. b), d) und e) z.V.b.
III.
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Ist nach alledem ein deliktischer Schadensersatzanspruch des Klägers gegen die Beklagte nicht gegeben, ist auf die Revision das Berufungsurteil auf-
17 -
zuheben und das die Klage abweisende Urteil des Landgerichts unter Auferlegung der Kosten der Rechtsmittel auf den Kläger gemäß § 97 ZPO wiederherzustellen.
Galke Zoll Wellner
Diederichsen
von Pentz
Vorinstanzen:
LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 09.11.2007 -2/10 0 400/06 -OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 20.08.2008 - 17 U 86/08 -