BGH

Volltext der Entscheidung

2183 1Q0
I
VIJiH.^JP/62
Verkündet
 am 5 o Juli 1963
Kriegl, Juctizobersekretär
 als Urkund3beamter der
 Geschäftsstelle
Im Namen des Volkes In dem Rechtsstreit
 des Rechtsanv/alts und Notars Dre iur0 Hans Sc \f{------------------------
Beklagten, Berufungsklägers und Revisionsklägers,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt 3)r
gegen
 Frau Gertrud S|
Str
 Klägerin, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt HHK-
hat der VI« Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 5o Juli 1963 unter Mitwirkung der Bundesrichter Br„ Kleinewefers, Dre KoE-Meyer, Dr0 Bode,
 Brc Hauß und Heinrich Meyer
 für Recht erkannt;
Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des 5c Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts 2U Hamburg vom 2. Mai 1962 wird zurüekgewieseno
 Bie Kosten der Revision werden dem Beklagten auferlegt 0
Von Rechts wegen
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Tatbestand:
Die Klägerin war Eigentümerin eines Grundstücks in K£|^, auf dem sie eine Gastwirtschaft betriebe Grundstück und Gastwirtschaft hatte sie im Mai 1956 zu dem Preise von 54»000 DM käuflich erworbene Durch privatschriftlichen Vertrag vom 31° Januar 1957j dessen Unterschriften der Beklagte beglaubigte, verkaufte sie das Grundstück mit Gastv/irtschaftsbetrieb an den Gastwirt StflBrfür 95°000 DM, Nach Hinweis auf die Porrabedürftig-keit eines solchen Vertrages schlossen die Vertragsparteien am 13° Marz 1957 zu Protokoll des Beklagten einen weiteren Vertrag über den Verkauf des Grundstücks nebst Gebäuden und Zubehör, zwecks Ersparung von Gebühren jedoch unter Ausschluß der Gastwirtschaft, für deren Verkauf der Vertrag vom 31°
Januar 1957 maßgebend bleiben sollte• Zur Auflassung und Eintragung ins Grundbuch kam es nicht„ Die von der Klägerin gegen Strobe erhobene Klage auf Zahlung eines Kaufpreisrestes von 80500 DM ist vom Landgericht Hamburg durch Urteil vom 21» Pebruar 195S - 20 0 305/57 - abgewiesen worden, weil der notariell beurkundete Vertrag vom 13° März 1957 wegen Pormmangels nach §315 BGB nichtig sei; beide Verträge seien in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht als eine Einheit anzusehen; zur Rechtswirksamkeit eines Grundstücksveräußerungsvertrags sei aber erforderlich, daß alle Vereinbarungen, aus denen sich nach dem Willen der Parteien das schuldrechtliche Veräußerungsgeschäft zusammensetze, beurkundet würdeno
 Durch notariellen Vertrag vom 18« Pebruar 1958 veräußerte die Klägerin das Objekt an die Eheleute BJH^zu dem Preise von 60o072,07 DM unter Übernahme der dinglichen Last»
Im Juli 1958 verklagte der Gastwirt Stfj^p die Klägerin
 
auf Rückzahlung eines Teilbetrages von 25«OOO DM des in bar gezahlten Kaufpreises <, Diesen Betrag nebst Zinsen sprach ihm das Landgericht Hamburg durch rechtskräftiges Urteil vom 17c Mai I960 - 73 0 150/58 - zu*
Mit der vorliegenden Klage verlangt die Klägerin Ersatz des ihr durch die Unwirksamkeit des Vertrages mit St^J^ entstandenen Schadenso Ihren zunächst auf einen Teilbetrag von 15o000 DM gerichteten Klageanspruch hat das Landgericht durch Urteil vom 4» Juni 1959 dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt o
Hach Rechtskraft dieses Urteils erstattete der Beklagte der Klägerin die Kosten des Vorprozesses 20 0 305/57 in Höhe von 1o213»25 DM und zahlte auf die Kaufpreisdifferenz 8*000 DM»
Im Betragsverfahren hat die Klägerin ihren gesamten Schaden geltend gemacht und nach Abzug der gezahlten 9°213725 EM die Zahlung von 32*245,55 DM nebst Zinsen verlangt* Außerdem hat sie die Feststellung begehrt, daß der Beklagte ihr zu dem Ersatz allen weiteren Schadens verpflichtet sei*
Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt* Zu dem Schadens-Posten “KaufPreisdifferenz11 hat er u»a, vorgetragen, die Klägerin müsse sich die infolge der Nichtigkeit des Vertrages mit St^|^^ ersparten Steuern in Höhe von schätzungsweise 15 *000 DM, darunter 3*605 DM Gewerbesteuer, anrechnen lassen* Aufgrund des Kaufvertrages mit den Eheleuten	habe	sic näm-
lich einen erheblich geringeren Gewinn als nach dem Vertrage mit St^^ft zu versteuern* Dabei sei davon auszugehen, daß sie bei dem Grund Stücks verkauf als gewerbsmäßige Händlerin mit Grundstücken und Gaststätten tätig geworden sei* Sie habe nämlich in der Zeit von März 1953 bis I960 insgesamt 7 Gaststätten ge- und verkauft.
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Dio Klägerin hat entgegnet, selbst wenn der geringere Erlös aus dem Vertrag mit den Eheleuten Bj(^^eine geringere Versteuerung zur Folge habe, müsse sie doch die von den Beklagten als Schadensersatz zu zahlenden Beträge versteuern„
Ihr entstehe daher im Ergebnis kein Steuervorteil. Keinesfalls habe sic sich gewerbsmäßig als Gaststätten- und Grundstückshändlerin betätigte Zu den wiederholten An- und Verkäufen - es seien in der fraglichen Zeit nur vier gewesen - sei sie durch Umstände bestimmt worden, die nicht in ihrer Einflußsphäre gelegen hätten«
Bas Landgericht hat der Klägerin insgesamt 31 <>245,55 DM nebst Zinsen zugesprochen, wovon 25<> 186,90 DM aufgrund einer Pfändung und Überweisung an Strobe zu zahlen waren» Im übrigen hat cs. die Klage abgewiesen„
Bas Oberlandesgericht hat'durch-Teilurteil die Berufung des Beklagten, mit der er Klageabweisung erstrebte, soweit er zur Zahlung von mehr als 11„017,04 DM verurteilt worden war, in folgender Höhe zurückgewiesens
 Kaufpreisdifferenz (Teilbetrag)	DM	3«605,—
Prozeßkosten StflK •/« Klägerin (73 0 150/58) BM 4»039,80 Zwangsvollstreckungskosten St^^p • /•. Klägerin DM 298,71 Grundstückslasten	DM	736,61
insgesamt	BM	8.680,12
Die Anschlußberufung der Klägerin hat es in Höhe von 1oOOO DM zurückgewiesen»
Mit der Revision wendet sich der Beklagte lediglich gegen die Zurückweisung seiner Berufung hinsichtlich der Position "KaufPreisdifferenz (Teilbetrag)u in Höhe von 3»605 DM« Inso-
weit verfolgt er seinen Abweisungsantrag weiter» Die Klägerin bittet um Zurückweisung der Revision»
Entscheidungsgründe:
Die Schadensersatzpflicht des Beklagten aufgrund der von ihm verschuldeten Nichtigkeit des Vertrages vom 13« März 1957 ist. außer Streit»
Bei dem Betrag von 3»605 DM, wegen dessen die Revision das Berufungsurteil angreift, handelt es sich um einen Mehi'be-trag an Gewerbesteuern, den die Klägerin nach Meinung der Revision bei Rechtswirksamkeit des Vertrages vom 17» März 1957 als gewerbsmäßige Grunastüekshändlerin hätte zahlen müssen, zufolge der Nichtigkeit des Vertrages mithin erspart hat»
Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, daß sich die Klägerin etwaige Steuerersparnisse im Wege des Vorteils-ausgleichs auf ihre Ersatzforderung anrechnen lassen muß, da die Nichtigkeit des Vertrages nicht nur für den geringeren Gewinn der Klägerin, sondern auch für eine etwaige geringere Steuerlast zufolge des Mindergewinns adäquat kausal ist (vgl» . Urteil des erkennenden Senats vom 12» Juli 1957 - VI ZR 190/56 -IM § 249 BGB (Ga) Nr» 5 = VersR 1957, 574)« Das Berufungsgericht ist aber zu der Auffassung gelangt, daß die Klägerin wegen des Gewinnes, den sie bei Rechtswirksamkeit des Veräußerungsvertrages erzielt hätte, nicht zur Gewerbesteuer herangezogen worden wäre, weil die Veräußerung nicht im Rahmen eines auf Grundstücksund Gaststättenhandel gerichteten Gewerbebetriebes erfolgt sei» Die Klägerin habe einleuchtende Gründe für die einzelnen An- und Verkäufe angeführt, die zur Überzeugung dos Se-
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nates ersichtlich machten, daß sie hierbei nicht als gewerbsmäßige Händlerin tätig geworden sei, sondern durch besondere Umstände zu den mehrfachen Rechtsgeschäften über derartige Objekte veranlaßt worden sei; jedenfalls habe der für seinen Einwand des Vorteilsausgleichs beweispflichtige Beklagte keinen Beweis für die Unrichtigkeit der Darstellung der Klägerin erbracht, nicht einmal verfahrensrechtlich zulässige Beweise an-geboteno
 Die Revision verkennt nicht, daß eine Heranziehung der Klägerin zur Gewerbesteuer wegen des Gewinns, den sie aus der Veräußerung ihrer Gastwirtschaft an StU^ erzielt hätte, nur dann in Betracht kam, wenn die Veräußerung im Rahmen eines von ihr betriebenen Gewerbes als Grundstücksund Gastwirtschaftshänd-lerin erfolgteo Sie meint aber, das Berufungsgericht habe zu Unrecht dem Beklagten die Beweislast hinsichtlich der Steuern auferlegt, die bei Rechtswirksamkeit des nichtigen Kaufvertrages angofallen wären; es handle sich hier nicht, wie das Berufungsgericht annohme, um den Einwand des Vorteilsausgleichs, sondern um ein substantiiertes Bestreiten der Behauptungen der für die Schadenshöhe beweispflichtigen Klägerin« Diesem Bestreiten gegenüber müsse die Klägerin einen von ihr behaupteten höheren Nettogewinn, also eine niedrigere Besteuerung nachwei-sen«
Dem kann nicht gefolgt werden« Die Klägerin hat infolge der Nichtigkeit des Vertrages mit St^^fe bei der darauffolgenden Veräußerung der Gastwirtschaft an die Eheleute Bf[|^ einen erheblich geringeren Kaufpreis erzielt, als im Vertrage mit vereinbart war0 Darin besteht der erlittene Schaden (vgl» BGHZ 10o107)o Ob dieser Schaden durch Tatsachen, die mit dem schadenostiftenden Ereignis in adäquatem Zusammenhang stehen, gemindert worden ist, und ob sich die Klägerin diese Min-
 
derung anrechnen lassen muß, ist eine Frage des Vorteilsausgleichs, für dessen tatsächliche Voraussetzungen nach allgemeiner Meinung der Schädiger die Beweislast trägt (vgl* RGZ 84?
 386, 390; Rosenberg, Bev/eislast 4* Auflo § 10 III So 144; Enneccerus-Lchmann, Schuldrecht, 1'4o Auf!» § 17 II 1 b) 0
Bio Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe den Begriff des Gewerbebetriebes verkannt, kann ebenfalls keinen Erfolg habeno Bieser Begriff ist weder im Einkommenssteuergesetz noch in Gev/erbesteuergesetz geregelte Seine Merkmale sind durch die Rechtsprechung des Reichsfinanzhofs herausgearbeitet und in § 1 Absc 1 GewStBV 1961 vom 30« Mai 1962 (BGBl I, 372} dahin zusamnengefaßt worden, daß Voraussetzung eines Gewerbebetriebes eine selbständige nachhaltige Betätigung ist, die mit Ge-v/innabsieht unternommen wird und sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellte Nachhaltig ist nach übereinstimmender Meinung in Schrifttum und Rechtsprechung eine Tätigkeit, die während eines gewissen Zeitraumes mit der Absicht der Wiederholung ausgeübt wird (vgl„ Blümich-Boyens-Steinbring-Klein, Gewerbesteuer 7» Aufl* § 2 GewStG Anm0 16; littmann,. Gewerbesteuer 3o Aufl0 1957' ■■Hr-s 12 So 16; RPH,
RStBl 1933.? 619? wonach bei einem Grundstücksspekulanten ein auf Grundstückshandel gerichteter Gewerbebetrieb dann anzu-nehnen ist, wenn seine Absicht, sich nachhaltig durch Veräus-oerung von Grundstücken am wirtschaftlichen Leben zu beteiligen, nach außen erkennbar hervortritt)« Ben Ausführungen im Urteil RStBl 1943? 221, auf das sich die Revision bezieht, ist nicht zu entnehmen, daß dort der Reichsfinanzhof von dem Merkmal der Wiederholungsabsicht für den Begriff der Nachhaltigkeit grund-satzlich abgehen wollteo In dem dort behandelten Pall einer mit Vermögensverwaltung verbundenen Testamentsvollstreckung lag eine Mehrheit verschiedener einmaliger Handlungen vor, bei denen eine Wiederholungsabsieht nicht in Betracht kam« Der
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Reichsfinanzhof hat hier das Merkmal der Nachhaltigkeit in dem inneren Zusammenhang der verschiedenen Einzelhandlungeii aufgrund der eine längere Zeit dauernden Testamentsvollstreckung und Vermögensverwaltung erblickt0 Das Berufungsgericht hat den Begriff der Nachhaltigkeit nicht verkannt, wenn es das Vorliegen eines Gewerbebetriebes verneint hat, weil es das Vorbringen der Klägerin, sie sei durch besondere Umstände zu den mehrfachen An- und Verkäufen veranlaßt woi'den, nicht für widerlegt hält»
Die weiteren Rügen der Revision zu diesem Punkte bewegen sich auf dem ihr verschlossenen Gebiet der tatrichterlichen Würdigung, Ein Anscheinsbeweis für eine Absicht der Klägerin, sich als Grundstückshändlerin zu betätigen, kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil Willensentschließungen den Regeln des Anscheinsbeweises nicht unterworfen sind»
Die von der Revision angeschnittene Frage, ob der Gewinn, den die Klägerin bei Rechtswirksamkeit des Vertrages mit Strobe erzielt hätte, nach § 25 EStG als Spekulationsgewinn zu versteuern gewesen wäre, ist nicht Gegenstand des Revisionsverfahrens, das durch den Revisionsantrag auf die Frage der Minderung des Schadens durch den Y/egfail einer Gewerbesteuer beschränkt ist. Zudem hat das Berufungsgericht zwar seine Auffassung niedergelegt, der Gewinn, den die Klägerin bei Rechtswirksamkeit des Vertrages vom 13o März 1957 erzielt hätte, wäre nicht nach § 23 EStG als Spekulationsgewinn, sondern nach §§ 2 Abs, 3 Ziffo 2, 16 Abs, 1 Ziff. 1 und Abs, 2, 34 EStG als außerordentliches Einkommen zu versteuern gewesen» Es hat aber Uber die Frage, in welcher Höhe die Klägerin Einkommenssteuer erspart hätte, noch nicht entschieden, da ihm hierzu noch eine Beweisaufnahme erforderlich erschien« Dieser Streitpunkt ist daher nicht in die Revisionsinstanz gediehen»
Die Revision war danach zurückzuweiseno Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 97 2P0o
Dr0 Klcinewefors und Dr0 Hauß	Dr, KoEoMeyer
 sind beurlaubt, ortsabwesend und daher an der Unterschrift verhindert„
Dr0 KoEoMeyer
 Dr, Bode	Heinrich Meyer