BGH · VI ZR 297/54

Volltext der Entscheidung

VI ZR 297/54
2347 045
Verkündet am 3U Januar 1956 Malessa, Jusfcizsekretär ala Urkundsbeamter der Geschäfts- • stelle«,
I bi Namen des Volkes
 In dem Rechtsstreit
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der Krankenschwester Charlotte G
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Klägerin, Berufungsklägerin und Revisionsklägerin, - Prozeßbevollmächtigters Rechtsanwalt Prof«,Br.|
gegen
 den Landwirt Clemens	in	-»w,
Beklagten, Berufungsbeklagten und Revisionsbeklagten - Prczeßbevollmächtigters Rechtsanwalt Dr
 hat der VI«Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Veraandlung vom 31. Januar 1956 unter Mitwirkung der Bundesrichter Br.Kleinewefers, Br. Gelhaar,
 Br. Meyer, Hanebeck und Br. Hauß
 für Recht erkannt*
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Bamberg vom 20* Mai 1954 aufgehoben.
Bie Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zuröckverwiesen.
Von Rechts wegen
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Tatbestands
 Die damals 51-jährige Klägerin befuhr am 16. September 1949 mit einem Fahrrad die Straße von lohr nach NaJibsnbaeho Kura vor dem Dorf Sackenbach kam sie zu Fall und erlitt einen SchienbeinköpfbruchoSie hat behauptet, der Schäferhund des Beklagten sei gegen das Vorderrad gesprungen und habe dadurch den Sturz verursacht« Sie hat vom Beklagten ein Schmerzensgeld von 1500 DM, einen Betrag von 120' DM zu dem Ausgleich des Sachschadens, eine Rente von jährlich .200 DM für erhöhte Abnutzung der Kleidung und eine Rente von monatlich 70 DM zu dem Ausgleich des Verdienstausfalls ab 16* September 1949 bis zur Vollendung des 65. Lebensjahres verlangt. Ferner hat sie um die Feststellung gebeten, daß der Beklagte verpflichtet sei, ihr den in Zukunft noch aus dem Unfall entstehenden Schaden zu ersetzen*
Der Beklagte hat um Klageabweisung gebeten« Er hat bestritten. daß sein Hund die Klägerin angesprungen habe, und behauptet, das Rad sei gestürzt, weil der am Gepäckständer angebrachte Rucksach der Klägerin sich in den Speichen des Hinderrades verfangen habe. Im übrigen hat der Beklagte Beweis dafür angetreten, daß der zu Erwerbszwecken gehaltene Hund lammfromm gewesen sei. Endlich hat er die Höhe des geltend gemachten Schadens bestritten*
Das Landgericht und das Oberlandesgericht haben die Klage abgewiesen«, Mit der Revision, um deren Zurückweisung der Beklagte bittet, verfolgt die Klägerin ihre Anträge wei-
ter.
Entscheidungsgründes
 Das Berufungsgericht hat in Übereinstimmung mit dem Landgericht den Beweis nicht als erbracht angesehen, daß der Hund des Beklagten den Sturz der Klägerin verursacht habe«,
Die Revision versucht darzulegen, daß die Entscheidung oof einer Verletzung verfahrensrechtlicher Vorschriften beruheo Sie mußte Erfolg haben«
1« Bei der Beweiswürdigung hat das Berufungsgericht hervorgehoben, daß zwischen der Aussage der persönlich vernon** fließen Klägerin einerseits und den Aussagen der Ehefrau des Beklagten Maria M^pund deren Tochter Josefine andererseits ein Widerspruch bestehe. Es hat ausgeführt., daß in den entscheidenden Punkten auf einer Seite eine bewußt falsche Darstellung vorliegen müsse» Die Klägerin hatte ausgesagt,
 Maria und Josef ine	seien ihr vor dem Unfall begegnet,
 dabei sei der Hund um die Frauen herumgelaufen. Nach dem Unfall habe Maria Npp den an der Unfallstelle anwesenden Hund mit den Worten geschlagen? "Warum rennst du denn in das Fahrrad?”« Die beiden Zeuginnen M|||^phatten dagegen bekundet, sie hätten den Hund weder vor der Begegnung mit der Klägerin noch während der Unterhaltung und Hilfeleistung an der Unfallstelle gesehen. Das Berufungsgericht hat eingehend dazu Steilung genommen, welche Darstellung den grösseren Glauben verdiene. Dabei ist es auf den Vorwurf eingegangen, die beiden Zeuginnen hätten ihre Darstellung gewechselt. In dem Strafverfahren Os 703/49 AG Lohr, das zu einem rechtskräftigen Strafbefehl gegen Frau Maria Mpp wegen Übertretung ei...
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ner Polizeiyorschrift und fahrlässiger Köprerverletzung führte, waren Maria und Josefine HJI^polizeilich vernommen worden« In der von dem Hauptwachtmeister HflBi aufgenommenen Niederschrift über die Vernehmung der Maria M^Blvom 1. Oktober 1949 heißt es?
!,Am 16.9*49 gegen 17,30 Uhr ging ich mit meiner Tochter Josef ine aufs Feld in Richtung Lohr. Meine Tochter führte dabei einen.Schubkarren mit. Als wir am Ortsende auf die LStr.315 kamen, kam unser Hund nach«, Y/ir ließen den Hund mit uns laufen und führten ihn nicht an der Leine. Als wir noch ungefähr 150 m auf der LStr.315 weitergingen, „begegnete uns eine Frau, die auf einem Fahrrad fuhr. Lfe Frau fuhr an uns vorbei, wobei sie uns auch grüßte„ Während die Radfahrerin an uns vorbeifuhr, war der Hund in unserer Nähe. Wo er sich genau befand, kann ich nicht angeben, weil ich in diesem Moment nicht auf
 den Hund achtete. Als die Radfahrerin ungefähr 15 bis
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20 m an uns vorbeigefahr.en war, hörte ich auffallendes Geräusch. Ich schaute sofort herum und sah die Frau mit dem Rad auf der Straße liegen....”
In der Niederschrift über die Vernehmung der Josefine MflHPisi vermerkt, daß sich ihre Angaben mit denen der Mutter deckten. Es folgt dann die Niederlegung einzelner Fragen und Antworten, wonach die Zeugin erklärt hat, sie könne nicht genau sagen, wo sich der Hund bei der Begegnung mit der Klägerin befunden habe. Las Berufungsgericht hat den Hauptwachtmeister HHHB dis Zeugen gehört, der bekundet hat, die Zeugin hätte damals ihre Angaben so gemacht, wie sie schrift-

lieh niedergelegt seien* Josefine typp habe im wesentlicher, die Angaben der Mutter.bestätigt. und die Richtigkeit dieser Darstellung versichert*
Das Berufungsgericht verkennt nicht, daß sich jedenfalls bei Maria fi^Jpder niedergelegte Inhalt der polizeilichen Vernehmung nicht mit der späteren gerichtlichen Aussage der Zeugin in Einklang bringen läßt* Es meint aber, es sei der Zeugin nicht zu widerlegen, daß die polizeiliche Aussage unrichtig aufgen'cmmen worden sei* Da die Vernehmung damals in der Wohnung der Zeugin erfolgt sei, habe der Polizeibeamte nämlich das Vernehmungsergebnis nur im Entwurf niedergelegt und dann später auf Grund dieses Entwurfs die eigentliche Niederschrift gefertigt, die weder vorgelesen noch unter-schrieben worden sei»
Mit Recht rügt die Revision, daß sich diese Erwägung nicht mit dem Inhalt der zu dem Gegenstand der Verhandlung gemachten Strafakten Os 703/49 AG Dohr vereinbaren lasse« Die in den Strafakten vorhandene Bleistiftniederschrift über die Vernehmung der Maria	enthält	nämlich,	was	die	Ver-
nehmung zur Sache angeht, die gesamte Aussage der Zeugin und schließt mit dem Vermerk "Togo” und der Unterschrift der Maria Mpp ab„ Die zweite nachträglich gefertigte Niederschrift stellt nur eine Schreibmaschinenubertragung des ursprünglichen Protokolls dar, die in der Wiedergabe des Vernehmungsinhaltes - von ganz unbedeutender Worturaste3.1ung abgesehen - wortgetreu der ersten unterschriebenen Niederschrift entspricht» Sind aber die damals niedergelegten Angaben der Maria Mppvorgelesen und von ihr unterschrieben worden, so entfällt die Erwägung des Berufungsgerichts, bei
 der Festlegung des Vernehmungsinhaltes könnten deshalb Irr-tümer unterlaufen sein, weil der Polizeibeamte das Protokoll nach einem Entwurf angefertigt habe. Es erscheint durchaus als möglich, daß bei Beachtung des Inhalts der Strafakten den polizeilichen Protokollen doch grösserer Beweisv/ert beigemessen werden kann als es bisher vom Berufungsgericht geschehen ist« Alsdann könnte aber auch die Präge in einem anderen Lichte erscheinen, ob der gerichtlichen Aussage der Zeugin Maria	Glauben	zu	schenken	ist«	Zweifel in dieser
 Richtung könnten sich möglicherweise auch auf die Aussage der Josef ine	erstrecken, wenn davon auszugehen ist, daß sich
 diese bei der ersten polizeilichen Vernehmung die ihr bekannt gemachte Aussage ihrer Mutter zu eigen gemacht hat. Da insoweit eine für. die Beweiswürdigung des Berufungsgerichts ersichtlich nicht unwesentliche Erwägung mit dem AkteninhaJt nient zu vereinbaren ist und deshalb keinen Bestand haben kann, mußte das Urteil wegen Verstosses gegen die Vorschrift des § 286 ZPO aufgehoben werden©
2» Zu der Vernehmung des Zeugen Dr.lj|^ vor dem ersuchten Richter am 12.Februar 1954 war der zweitinstanzliche Prozeßbevollmächtigte der Klägerin, Rechtsanwalt Dr.
entgegen den Vorschriften der §§ 397 Abs 2,
176 ZPO nicht geladen worden. Dieser hatte in dem vorbereiteten Schriftsatz vom 22. Februar 1954 die unterbliebene Benachrichtigung gerügt und die erneute Vernehmung des Zeugen beantragt, wobei er darauf hingewiesen hatte, daß er dem Zeugen Vorhaltungen machen'wolle. Wenn die Klägerin auch mit ihrem erstinstanzlichen Anwalt zu dem Beweistermin erschienen ist, 30 hatte doch der Anwalt der Instanz, wie er versicherte und wie ihm das Berufungsgericht offenbar glaubt,
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keine Kenntnis von dem Termin erhalten and damit keine Möglichkeit, die Klägerin in diesem Termin zu vertreten Es erscheint- nicht ganz ausgeschlossen, daß der Berufungsanwalt auf Grund seiner Handakten und seiner Information besser in der Lage gewesen wäre, durch geeignete Prägen an den Zeugen (§ 397 ZPO) die Punkte aufzuklären, auf die es für das Ergebnis des Rechtsstreits ankommen konnte«, E*.* hätte umso mehr Anlaß bestanden, die Vernehmung zu wiederholen, als bereits bei früheren Zeugenvernehmungen die Ladung des zweitinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten unterblieben war. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann nicht anerkannt werden, daß der Mangel der Vernehmung durch vorbehaltlose Verhandlung im nächsten Termin geheilt worden ist (§ 295 ZPO). Bei dem Termin vom 18„März 1954 lag der die Rüge enthaltende Schriftsatz vom 22. Februar 5954, eingegangen am 2. März 1954, vor. Es muß angenommen werden., daß in diesem Termin ebenso auf Grund der vorbereitenden Schriftsätze verhandelt worden 1st wie in den übrigen Terminen«, Der Tatbestand des Berufungsurteils verweist aucn ausdrücklich auf die vorbereitenden Schriftsätze der Parteien; das setzt voraus, daß ihr Inhalt vorgetragen wordep ist, was durch Bezugnahme gemäß § 137 Abs 3 ZPO erfolgen konnte* Hatte das Berufungsgericht aber Zweifel, ob die in dem Schriftsatz niedergelegte Rüge aufrecht erhalten wurde, 30 mußte es diesen Zweifel durch Befragung gemäß § 139 ZPO klären. Auch dieser von der Revision gerügte Verfahrensmangel, auf dem das Berufungsurteil beruhen kann, macht seine Aufhebung erforderlieh«
3« Bei der erforderlichen erneuten Verhandlung bleibt es der Klägerin unbenommen, dem Berufungsgericht auch die
 weiteren Beweisanträge erneut vorzulegen, deren Übergehung gerügt wird, und die Gründe vorzutragen, aus denen die Benennung der Zeugin Frau B■■■ nicht früher erfolgt ist - Angesichts der vorgetragenen Revisionsrügen besteht jedoch zu folgendem Hinweis Anlaßs
a)	Wenn die Zeugin Josefine ty^pim Berufungsrechtszug nochmals vernommen worden ist, bedurfte es in dem Beweisbe-schiuß nicht mehr der Angabe des Beweisthemas, das bereits durch die erstinstanzliche Aussage feststand und über das für die Parteien kein Zweifel bestehen konnte*
b)	Die Ansicht der Revision, das Berufungsgericht habe die Rechtsgrundsätze des Anscheinsbeweises anwenden müssen, ist rechtsirrig; denn nach den getroffenen Feststellungen fehlt es an einem typischen, auf eine bestimmte Ursache hindeutenden Geschehensablauf, wie er Voraussetzung für die Anwendung des prima facie-Beweises ist0
4o Dem Berufungsgericht war auch die Entscheidung über die Kosten der Revision zu übertragen«
Dr. Kleinewefers	Dr.Gelhaar	Dr.K.E.Meyer
 Hanebeck	Dr«Hauß