Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 8. H. trat jedoch nicht dem Kläger sondern der beklagten K.-GmbH als Streithelfer bei. Die K.-GmbH berief sich in diesem Verfahren darauf, ihr Geschäftsführer habe bei einer Besprechung im Zuge der Preisverhandlungen (nach'der Mitteilung, der Kläger könne Sand und Kies fahren) deutlich gemacht, daß sie nur Vermittlerin sei. Nach Beweisaufnahme hat das Landgericht die Klage abgewiesen, weil es sich nicht davon überzeugen konnte, daß zwischen dem Kläger und der K.-GmbH ein Vertrag zustande gekommen sei. Es stellte zwar auch nicht fest, daß zwischen dem Kläger und der Firma Gebr. H. Vertragsbeziehungen bestanden, meinte aber, es spreche so vieles für den Abschluß eines Vertrages zwischen diesen Vertragsparteien, daß das Zustandekommen eines Vertrages zwischen dem Kläger und der K.-GmbH nicht als dargetan angesehen werden könne. Nach Beratung mit dem Drittbeklagten entschloß sich der Kläger,' gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel einzulegen, sondern die Firma Gebr. die Möglichkeit offen gelassen hätten, daß doch die K.-GmbH den Kläger beauftragt habe;-aus ihnen folge mithin nicht notwendig, daß vertragliche Bindungen zwischen dem Kläger und der Firma Gebr. Die Beklagten hätten nach Meinung des Berufungsgerichts ferner erkennen können, daß das Landgericht K., weil es die Beweislast verkannt habe» aus dem sich nach der Beweisaufnahme darstellenden Sachstand fehlerhafte rechtliche Folgerungen gezogen habe. keine entscheidungserhebliche Interventionswirkung in dem Prozeß des Klägers gegen die Firma Gebr. a) Eine Interventionswirkung konnte das Urteil des Landgerichts K. entschiedenen Rechtsstreit gegen die K,-GmbH war zulässig» da er für den Fall des ungünstigen Prozeßausgängs einen Anspruch auf Schadloshaltüng gegen die Firma H, erheben konnte. Zu den Ansprüchen auf "Schadloshaltüng” gehören auch Ansprüche gegen Drittedie anstelle des Beklagten alternativ als Schuldner in Betracht kommen (BGHZ 8, 72, 80; BGH, Urt. v,' 8. nach der Streitverkündung nicht dem Kläger als Streitgehilfe beigetreten ist, sondern der Beklagten des Vorprozesses, der K.-GmbH. Prozeß gegen ihn nicht mit der Behauptung gehört wird, der Vorprozeß sei unrichtig entschieden, bezieht sich entgegen der vom Berufungsgericht in erster Linie vertretenen Ansicht (und der von ihm zitierten überholten Entscheidung RGZ 97, 295, 297) nicht nur auf den Inhalt der Entscheidung, also das festgestellt Rechtsverhältnis oder die ausgesprochene Rechtsfolge, sondern zusätzlich auf alle tatsächlichen und rechtlichen Grundlagen der Entscheidung im ersten Prozeß (RGZ 130, Der gesamte Zusammenhang der- Urteilsgründe ergibt vielmehr, daß das Landgericht nicht die Überzeugung gewinnen konnte, zwischen dem Kläger und der- K.-GmbH sei ein. erwähnt worden ist, ist das Bestehen oder Hlchtbestehen eines Vertrags nur in die Abwägung und in die Auseinandersetzung mit den Umständen des Falles einbezogen worden. Vertragspartner des Klägers geworden sei, : läßt sich auch nicht daraus erschließen, daß das Landgericht im Ausgangsprozeß' ohne eine solche Feststellung den unter dem Gesichtspunkt des § 179 BGB angetretenen Beweis des Klägers dafür nicht hätte übergehen dürfen, daß die K.-GsibH nicht befugt war, bei der Auftragserteilung für jenes andere Unternehmen zu handeln. Die Revision übersieht insoweit, daß sich die Interventions-Wirkung nur auf wirkliche Feststellungen beziehen kann und nicht auf solche, die das Gericht im Ausgangsprozeß bei Erschöpfung des Prozeßvortrags und zutreffender rechtlicher Beurteilung hätte treffen müssen, um zu seiner Entscheidung zu kommen. dahin, .daß dein Kläger ein Vertragsanspruch gegen die K.-GmbH nicht zusteht» Wenn diese Entscheidung nach der Rechtsund «Sachlage voraussetzt, daß Vertragspartner des Klägers die Firma Gebrüder H. aa) Die Auswirkung einer solchen an sich negativen, aber nicht verneinenden,Tatsachenfeststellung im Ausgangsprozeß hängt im wesentlichen von der in diesem Prozeß bestehenden Beweislastverteilung ab; denn wenn eine Tatsache nicht festgestellt werden kann, dann geht die Entscheidung davon aus, daß sie zu Lasten des für sie Beweispflichtigen nicht besteht. Ansonsten nimmt es die Rechtsordnung hin, daß der Gläubiger den Anspruch, den"er mit Sicherheit gegen eine von zwei oder mehreren allein in Frage kommenden Personen hat, aus Beweisgründen überhaupt nicht durchzusetzen -vermag. Dieser Grundsatz würde zu Lasten des Streitverkündeten durchbrochen, wenn er gegen sich gelten lassen müßte, daß im Vorprozeß eine Tatsache nur deshalb bejaht oder ver- : neint worden ist, weil der Beweispflichtige den Beweis nicht (voll) zu führen vermochte. 1st er im Folgeprozeß beweispf 1 ichtig, dann ist es nicht unbillig, ihm entgegenzuhalten, daß er den Beweis schon im Ausgangsverfahren als Streithelfer .hätte führen können, sofern er nicht ausnahmsweise' durch die Verfahrenslage oder die ..Entscheidung der ..■Haupt part ei daran" gehindert war. In Rechtsprechung und Schrifttum wird deshalb - worauf auch das Berufungsgericht hinweist - überwiegend anerkannt, daß ein "non liquet" im Ausgangsprozeß im Folgeprozeß den Streitverkündeten dann belastet, wenn er im Folgeprozeß insoweit beweispflichtig ist (BGHZ 16, 217, 229; Häsemeyei; ZZP 84 (1971),179, 197 m.w.Nachw. H. verklagt und der K.-GmbH den Streit verkündet, deren Geschäftsführer dem Kläger unstreitig den Auftrag erteilt hat, und wäre diese Klage abgewiesen worden, weil der Kläger nicht beweisen konnte, daß der Geschäftsführer namens und in Vollmacht der Firma Gebrüder H. gehandelt hatte,.dann hätte im Folgeprozeß gegen die "K.-GmbH diese infolge der Interventionswirkung nicht mehr mit der Behauptung gehört werden können, ihr Geschäftsführer habe doch für die Firma Gebrüder H. Bei einer solchen Gestaltung decken sich die Positionen" der "Hanptpartei und des Streit-Verkündeten» da letzterer irs Prozeß gegen ihn (entgegen der Annahme des Landgerichts K, in dem Prozeß des Klägers gegen die K.-GmbH) nach § 164 Abs. 2 BGB Dagegen konnte die von den Beklagten gewählte Reihenfolge die Beweislage des Streitverkündeten in dem später gegen ihn geführten Prozeß nicht einschränken. cc) An diesem Ergebnis kann es auch nichts ändern, : daß die Kammer für Handelssachen im Ausgangsprozeß zu der Klagabweisung wegen Beweisfälligkeit nur deshalb gekommen ist, well sie ~ wie vorstehend ausgeführt wurde - die Beweislastverteilung falsch beurteilt hat. 2. Rechtsfehlerfrei kommt das Berufungsgericht auch zu dem Ergebnis, daß dem Drittbeklagten die objektiv fehlsame Beratung des Klägers zu dem Verschulden gereicht. a) Der Drittbeklagte hätte auf jeden Fall erkennen müssen, daß das Landgericht in dem ersten Prozeß hinsichtlich der Beweislastverteilung von der höchst-richterlichen Rechtsprechung und der herrschenden Meinung im Schrifttum abgewichen war, so.daß eine Berufung gegen dieses Urteil schon aus diesem Grunde Aussicht auf Erfolg versprach. Eine solche Erklärung konnte, worauf das Berufungsgericht in anderem Zusammenhang hinweist, nicht ohne weiteres zu einem Vertragsschluß mit der Firma Gebr. H. führen, da sie keinesfalls anläßlich der Auftragserteilung, sondern später abgegeben war, und die K.-GmbH nicht einmal vorgetragen hatte, der Kläger sei mit ihrer Entlassung aus dem Vertrag einverstanden gewesen. Aber selbst wenn eine gewisse Gefahr bestand, daß im Berufungsverfahren festgestellt werden konnte, der Vertrag sei zwischen dem Kläger und der Firma Gebr. Bei einer Klagsdbweisung im Berufungsrechtszug des ersten Verfahrens mit positiver Feststellung der Vertragsbeziehung zu dem Streitverkündungsempfänger bestand im Nachverfahren gegen diesen auf jeden Fall eine Interventionswirkung. Mit einer den Kläger begünstigenden Interventionswirkung konnte der Drittbeklagte aufgrund des landgerichtlichen Urteils im ersten Prozeß dagegen nicht rechnen. In fast allen gängigen ZPO-Kommen-taren war nur angegeben, daß sich der Streitgehilfe das als Tatsache festgestellte im Nachprozeß entgegenhalten lassen muß (vgl. 1976) hätte er zwar unter Anmerkung 2 zu § 68 ZPO den Hinweis gefunden, daß aufgrund der Interventionswirkung im zweiten Prozeß auch "kein Beweis von Tatsachen" möglich ist, "die die unterstützte Partei im Vorprozeß nicht beweisen konnte". ist sie im Vorprozeß unterlegen, weil sie eine von ihr behauptete Tatsache nicht beweisen konnte, 36 kann der im Hauptprozeß als Partei für die gleiche Tatsache beweispflichtige (frühere) Streitverkündete nicht mehr zu dem Beweis dieser Tatsache zugelassen werden.” H. als auch das Landgericht im jetzigen Verfahren die Interventionswirkung des Urteils, in dem Prozeß des Klägers gegen die K,-GmbH so beurteilt . 'gerade berufen sein kann," die' Unrichtigkeit der Entscheidung"' eines Kollegialgerichts geltend zu machen, hat kein Gericht das Verhalten des Drittbeklagten, nämlich die Beratung, als objektiv richtig angesehen. a) Hätte der Drittbeklagte zur Einlegung der Berufung geraten und der Kläger diesen Rat befolgt, so hätte dieser, wie bereits ausgeführt, bei zu unterstellender richtiger Sachbehandlung (BGHZ 72, 328, 330), entweder schon in diesem Verfahren obsiegt oder es wäre für das Nachverfahren eine Interventionswirkung dahingehend eingetreten, daß die Firma Gebr. Selbst wenn das aber der Fall gewesen wäre, können sich"die Beklagten nicht darauf berufen, daß dieses Ziel nicht erreicht worden ist. Da der Drittbeklagte es zu vertreten hatte, daß der Kläger den zweiten Prozeß begann, ohne durch die Interventionswirkung geschützt zu sein, fällt selbst das Risiko einer falschen Gerichtsentscheidung in jenem Prozeß in den Bereich der Schäden, für den er einzustehen hat (vgl.
Folge auf Instragram
Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja
ZPO § 68
a) Ist die Hauptpartei im Ausgangsprozeß aus Gründen der Beweislast unterlegen (!,non liquet1'), dann steht für den Nachprozeß gegen den Streitverkündeten nicht die logische Alternative der nicht festgestellten Tatsache fest. Die Hauptpartei kann also» wenn sie beweispflichtig ist» gegenüber dem. Streitverkündeten abermals aus Gründen der Beweislast unterliegen.
b) Das gilt auch» .wenn im Äusgangsprozeß das Gericht die Hauptpartei zu Unrecht als beweispflichtig behandelt
hatte.
BGH» Urt.v. 9.November 1982 - VI ZR'293/79 - OLG Düsseldorf
LG Krefeld
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN' DES " 'VOLKES
VI ZR 293/79 UMTEIL
in dem Rechtsstreit
Verkündet am
9. November 1982
.Freudenstein Justizangestellte als Urkunosbeamter der Geschäftsstelle
1
2
des Rechtsanwalts Dr. Max des Rechtsanwalts Konrad
3. 'des Rechtsanwalts Franz StJMfetraße 4SS8K, Kl
Beklagten und Revisionskläger,
- Prozeftbevollmächtigter:
Re chtsahwalt Dr
g e g e"" n
den Transportunternehmer Paul
Kläger und Reviäionsbeklagten,
- Prozeßbevollmächtigter
Rechtsanwalt Dr
Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 25.Mai 1982 durch die Richter Dunz, .Schaffen, Dr.Steffen, Dr. Kullmann und 'Dr. Ankermann
für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlande sgerichts Düsseldorf vom 8. November 1979 wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Revision fallen den Beklagten zur Last.
Von Rechts wegen
.Tatbestand.
Der Kläger, ein Transportunternehmer, verlangt von den beklagten Rechtsanwä11en Schadensersatzwegen fehlerhafter 'Rechtsberatung.
Im Jahre 1975 bemühte sich der Kläger um Aufträge für die An- und Abfuhr von Sand und Mutterboden bei dem Bau der Autobahn A 206, Umgehungsstrecke SlMBlBlrii.
Er. verhandelte zunächst mit dem Tiefbauunternehmen Gebrüder H. in W. Der Mitinhaber H. jun. schickte ihn zu der K. Transport GmbH (im folgenden K.-GmbH) in K. Deren Geschäftsführer erklärte dem Kläger, er könne Sand
und Kies fahren und wies ihn in die von ihn zu leistenden Arbeiten ein. Nach Beendigung der Arbeiten lehnte es sowohl die Firma Gebr. H. als auch die K.-GmbH ab, den noch geforderten Fuhrlohn zu bezahlen.
Der Kläger beauftragte daraufhin die beklagten Rechtsanwälte, seine Fuhr 1 ohnforde rung von 28.000 DM klageweise durchzusetzen. Die Beklagten reichten daraufhin für den Kläger beim Landgericht K. eine Klage gegen die K.-GmbH ein und verkündeten gleichzeitig der Firma Gebr. H. den Streit. Die Firma Gebr. H. trat jedoch nicht dem Kläger sondern der beklagten K.-GmbH als Streithelfer bei. Die K.-GmbH berief sich in diesem Verfahren darauf, ihr Geschäftsführer habe bei einer Besprechung im Zuge der Preisverhandlungen (nach'der Mitteilung, der Kläger könne Sand und Kies fahren) deutlich gemacht, daß sie nur Vermittlerin sei. Nach Beweisaufnahme hat das Landgericht die Klage abgewiesen, weil es sich nicht davon überzeugen konnte, daß zwischen dem Kläger und der K.-GmbH ein Vertrag zustande gekommen sei. Es stellte zwar auch nicht fest, daß zwischen dem Kläger und der Firma Gebr. H. Vertragsbeziehungen bestanden, meinte aber, es spreche so vieles für den Abschluß eines Vertrages zwischen diesen Vertragsparteien, daß das Zustandekommen eines Vertrages zwischen dem Kläger und der K.-GmbH nicht als dargetan angesehen werden könne.
Nach Beratung mit dem Drittbeklagten entschloß sich der Kläger,' gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel einzulegen, sondern die Firma Gebr. H. zu verklagen.
Die se Klage hatte vor dem Landgericht D. teilweise Erfolg. Auf die Berufung der damaligen Beklagten hat jedoch das Oberlandesgericht D. die Klage in vollem Umfang
äbgewiesen. Es vertrat die Auffassung, die K.-GmbH sei der Auftraggeber des Klägers gewesen. Die Wirkung der Streitverkündung im Vorprozeß stehe der Klageabweisung nicht entgegen, da die auf Beweisfalligkeit des Klägers abhebenden Ausführungen des Landgerichts K. die Möglichkeit offen gelassen hätten, daß doch die K.-GmbH den Kläger beauftragt habe;-aus ihnen folge mithin nicht notwendig, daß vertragliche Bindungen zwischen dem Kläger und der Firma Gebr. H. zustande, gekommen seien.
- Der Kläger verlangt nun von den Beklagten im Wege des Schadensersatzes die Zahlung eines seiner Fuhrlohnforderung entsprechenden Betrages sowie der Kosten der beiden Vorprozesse.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Oberlandesgericht hat sie dem Grunde nach für gerecht-„fertigt erklärt»
• ,Mit der Revision erstreben die Beklagten die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.
Entscheidungsgründe
Das Berufungsgericht geht - wie das Oberlandesgericht D. im Vorprozeß - davon aus, daß das Urteil des Landgerichts K. aus dem Prozeß des Klägers mit der
:JC.-GmbH eine Interventiönswirkuhg nur insoweit entfaltet habe» als festgestellt worden sei, das Zustande-" .kommen eines Vertrages mit der K.-GmbH sei nicht bewiesen. Es ist der Auffassung» die Beklagten hätten das.
darin liegende Risiko der doppelten Klageabweisimg erkennen» den Kläger hierauf aufmerksam machen"und ihm .zur Vermeidung dieses Risikos empfehlen müssen, Berufung gegen dieses Urteil einzulegen..
Die Beklagten hätten nach Meinung des Berufungsgerichts ferner erkennen können, daß das Landgericht K., weil es die Beweislast verkannt habe» aus dem sich nach der Beweisaufnahme darstellenden Sachstand fehlerhafte rechtliche Folgerungen gezogen habe. Eine kritische Analyse des Urteils des Landgerichts K. hätte mithin aus mehreren Gründen die Einlegung der Berufung als notwendig erscheinen lassen.
II. ;:
Die Revision hat keinen Erfolg.
1. Im Ergebnis zutreffend mißt das Berufüngsge-
rieht dem Urteil des Landgerichts K. keine entscheidungserhebliche Interventionswirkung in dem Prozeß
des Klägers gegen die Firma Gebr. H. bei.
a) Eine Interventionswirkung konnte das Urteil des Landgerichts K. allerdings grundsätzlich entfalten.
aa) Die Streitverkündung des Klägers an die Firma Gebr. H. in dem durch Urteil des Landgerichts K. entschiedenen Rechtsstreit gegen die K,-GmbH war zulässig» da er für den Fall des ungünstigen Prozeßausgängs einen
Anspruch auf Schadloshaltüng gegen die Firma H, erheben konnte. Zu den Ansprüchen auf "Schadloshaltüng” gehören auch Ansprüche gegen Drittedie anstelle des Beklagten alternativ als Schuldner in Betracht kommen (BGHZ 8, 72, 80; BGH, Urt. v,' 8. Oktober 1981 - VII ZR 341/80 - NJW 1082, 281, .282 m.w.Nachw. ).
bb) Einer Interventionswirkung stand auch nicht entgegen, daß die Firma. Gebrüder H. nach der Streitverkündung nicht dem Kläger als Streitgehilfe beigetreten ist, sondern der Beklagten des Vorprozesses, der K.-GmbH. Bei einem Beitritt des Streitverkündeten auf Seiten des Prozeßgegners des Streitverkünders tritt die Interventions Wirkung in gleicher Weise ein wie bei unterlassenem Beitritt.
b) Die Interventionswirkung, die darin besteht, daß der Streitverkündete im. Prozeß gegen ihn nicht mit der Behauptung gehört wird, der Vorprozeß sei unrichtig entschieden, bezieht sich entgegen der vom Berufungsgericht in erster Linie vertretenen Ansicht (und der von ihm zitierten überholten Entscheidung RGZ 97, 295, 297) nicht nur auf den Inhalt der Entscheidung, also das festgestellt Rechtsverhältnis oder die ausgesprochene Rechtsfolge, sondern zusätzlich auf alle tatsächlichen und rechtlichen Grundlagen der Entscheidung im ersten Prozeß (RGZ 130,
297, 300; RG HRR 1940, 439; BGHZ 8, 72, 80; 16, 217,
228 f.).
aa) Dazu gehören vor allem die die Entscheidung tragenden Feststellungen, die das erste Gericht getroffen hat (vgl. Wieczorek, ZPO,2. Auf1., § 68 Anm. A X bl). Das Berufungsgericht kommt jedoch ohne Rechts-
fehler zu dem Ergebnis, daß in-dem Urteil des Landgerichts K. keine positiven Pest Stellungen zu der Frage getroffen wurden,, ob die Firma Gebrüder H. Vertragspartner des Klagers war oder nicht. Der gesamte Zusammenhang der- Urteilsgründe ergibt vielmehr, daß das Landgericht nicht die Überzeugung gewinnen konnte, zwischen dem Kläger und der- K.-GmbH sei ein. Vertragsverhältnis begründete worden.' Soweit die Vertragsbeziehung des Klägers zur Firma Gebrüder H. erwähnt worden ist, ist das Bestehen oder Hlchtbestehen eines Vertrags nur in die Abwägung und in die Auseinandersetzung mit den Umständen des Falles einbezogen worden. Zu einer positiven Aussage in diesem Punkt hat sich die Kammer jedoch nicht entschließen können.
Eine positive Feststellung dahin, daß die Firma Gebrüder H. Vertragspartner des Klägers geworden sei, : läßt sich auch nicht daraus erschließen, daß das Landgericht im Ausgangsprozeß' ohne eine solche Feststellung den unter dem Gesichtspunkt des § 179 BGB angetretenen Beweis des Klägers dafür nicht hätte übergehen dürfen, daß die K.-GsibH nicht befugt war, bei der Auftragserteilung für jenes andere Unternehmen zu handeln. Die Revision übersieht insoweit, daß sich die Interventions-Wirkung nur auf wirkliche Feststellungen beziehen kann und nicht auf solche, die das Gericht im Ausgangsprozeß bei Erschöpfung des Prozeßvortrags und zutreffender rechtlicher Beurteilung hätte treffen müssen, um zu seiner Entscheidung zu kommen.
bb) Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, daß sich der Streitverkündete in erster Linie auch die in Rechtskraft erwachsene Entscheidung des Ausgangsurteils entgegenhalten lassen muß. Diese geht hier nur
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dahin, .daß dein Kläger ein Vertragsanspruch gegen die K.-GmbH nicht zusteht» Wenn diese Entscheidung nach der Rechtsund «Sachlage voraussetzt, daß Vertragspartner des Klägers die Firma Gebrüder H. war, weil es logisch sonst keine Alternative gibt, so ist dies eine Erwägung, die wiederum im Bereich der Verbindlichkeit der Entscheidungselemente einzuordnen ist. Insoweit gilt aber das schon vorstehend zu aa) Gesagte.
c) Damit kommt es entscheidend darauf an, welche Bedeutung der Nichtfeststellbarkeit ("non liquet") hinsichtlich der Interventionswirkung zukommt.
aa) Die Auswirkung einer solchen an sich negativen, aber nicht verneinenden,Tatsachenfeststellung im Ausgangsprozeß hängt im wesentlichen von der in diesem Prozeß bestehenden Beweislastverteilung ab; denn wenn eine Tatsache nicht festgestellt werden kann, dann geht die Entscheidung davon aus, daß sie zu Lasten des für sie Beweispflichtigen nicht besteht. Würde auch diese durch die prozessuale Lage gebotene Folgerung durch die Interventionswirkung erfaßt, dann würde dies zu einer entscheidenden Veränderung der - heute allgemein dem materiellen Recht zugeordneten - Beweislast zu dem Nachteil des Streitverkündeten führen (was Baumgärtel/
Laumen, Handbuch der Beweislast im Privatrecht, BGB § 164 Anm. 5 a.E. wohl eher beiläufig in Kauf nehmen wollen; vgl. Indessen dazu etwa Wieser, ZZP 79, 246,
,258; ders. FamRZ 1971, 593 ff). Damit würde durch die_ „prozessuale Entwicklung des ersten Prozesses' eine Beweis 1 a st veränderung für den Folgeprozeß herbeigeführt,
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wie 'sie das 'bürgerliche' Recht in § 830 Abs« 1 S. ■ 2 BGB nur* ausnahmsweise für einen hier nicht gegebenen Sachverhalt vorsieht. Ansonsten nimmt es die Rechtsordnung hin, daß der Gläubiger den Anspruch, den"er mit Sicherheit gegen eine von zwei oder mehreren allein in Frage kommenden Personen hat, aus Beweisgründen überhaupt nicht durchzusetzen -vermag. Dieser Grundsatz würde zu Lasten des Streitverkündeten durchbrochen, wenn er gegen sich gelten lassen müßte, daß im Vorprozeß eine Tatsache nur deshalb bejaht oder ver- : neint worden ist, weil der Beweispflichtige den Beweis nicht (voll) zu führen vermochte. Diese Konsequenz ist in der Rechtsprechung ausdrücklich bisher zwar nur ge-legentli di (RGZ 153, 271,' 274) abgelehnt, aber, soweit ersieht
lieh, auch in der Praxis nicht gezogen worden.
bb) Eine beweismäßige. Benachteiligung"des Streit-verkündeten durch die Interventionswirkung läßt sich '
dadurch vermeiden, daß man als Gegenstand der durch die Erstreckung auf die Entscheidungselemente erweiterten Interventionswirkung nur die Feststellung be- ■
"trachtet, daß die betreffende fatfrage nicht zu klären 1st. Nur dies muß sich der Streitverkündete im Folge-' prozeß entgegenhalten lassen. Ob es ihm dann -zu dem "Nachteil gereicht, hängt von der Beweislastverteiluhg Im ./Folgeprozeß ab. 1st er im Folgeprozeß beweispf 1 ichtig, dann ist es nicht unbillig, ihm entgegenzuhalten, daß er den Beweis schon im Ausgangsverfahren als Streithelfer .hätte führen können, sofern er nicht ausnahmsweise' durch die Verfahrenslage oder die ..Entscheidung der ..■Haupt part ei daran" gehindert war. '.Ist der vormals Streit-verkündete aber im Folgeprozeß nicht beweispflichtig, dann •darf es nicht zu seinen Lasten gehen, daß im Vorprozeß
'I Q _.
nur aufgrund einer anderen Beweislastverteilung vom Nichtvorliegen der streitigen Tatsache ausgegangen worden ist. Dies schon deshalb, weil er auch als
, Streithelfer im.Vorprozeß gar nicht die prozessuale Möglichkeit gehabt hätte, die positive Bejahung oder Verneinung einer Tatfrage zu erzwingen, soweit angesichts der.damaligen Beweislastverteilung schon die
Nichterweislichkeit zur Entscheidung genügte. '
In Rechtsprechung und Schrifttum wird deshalb - worauf auch das Berufungsgericht hinweist - überwiegend anerkannt, daß ein "non liquet" im Ausgangsprozeß im Folgeprozeß den Streitverkündeten dann belastet, wenn er im Folgeprozeß insoweit beweispflichtig ist (BGHZ 16, 217, 229; Häsemeyei; ZZP 84 (1971),179, 197 m.w.Nachw. in Fn. 70; a.A. Stein/ Jonas/Leipold, ZPO, 20.Aufl.-, :§ 68 Rdn. 5). Denn das verbindliche Entscheidungselement im Vorprozeß ist -wie bemerkt' - --die Nichtbeweisbarkeit der entsprechenden Tatsache, da weder der Kläger noch der Streitverkündete den Beweis geführt hat bzw. führen konnte. Hätte daher ira Streitfall der Kläger zuerst die Firma Gebr. H. verklagt und der K.-GmbH den Streit verkündet, deren Geschäftsführer dem Kläger unstreitig den Auftrag erteilt hat, und wäre diese Klage abgewiesen worden, weil der Kläger nicht beweisen konnte, daß der Geschäftsführer namens und in Vollmacht der Firma Gebrüder H. gehandelt hatte,.dann hätte im Folgeprozeß gegen die "K.-GmbH diese infolge der Interventionswirkung nicht mehr mit der Behauptung gehört werden können, ihr Geschäftsführer habe doch für die Firma Gebrüder H. gehandelt (vgl. BGH, Urt.v.8. Oktober 1981 - VII ZR.
341/80 - aaO). Bei einer solchen Gestaltung decken
sich die Positionen" der "Hanptpartei und des Streit-Verkündeten» da letzterer irs Prozeß gegen ihn (entgegen der Annahme des Landgerichts K, in dem Prozeß des Klägers gegen die K.-GmbH) nach § 164 Abs. 2 BGB
(ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ~ vgl. Urteile vom -24. Februar 1953 - 1 ZR 98/52 -LM § 51? ZPO Nr. 1; vom 5* Oktober 1961 - VII ZR 168/60 - WM 1961, 1381 und vom 27. Januar 1975 - III ZR 117/72 -- NJW 1975j 775j herrschende Meinung dm Schrifttum vgl. Steffen in BGB-RGRK, 12.Auf1., § 164, Rdn. 12; Baumgärtel/Laumen,aaO und die Schrifttumsübersicht in Fn. 5) die Beweislast für ein Handeln in fremdem Namen und ebenso für die Bevollmächtigung (vgl. dazu RG JW 1902» 365, 366) hatte. Der Richter des zweiten Prozesses dürfte dann neue Behauptungen und. neue Beweismittel, die zu anderer Beurteilung führen sollten (und bereits im Vorprozeß hätten geltend gemacht werden können) nicht mehr berücksichtigen (BGHZ 8, 72» 82).
Dagegen konnte die von den Beklagten gewählte Reihenfolge die Beweislage des Streitverkündeten in dem später gegen ihn geführten Prozeß nicht einschränken.
cc) An diesem Ergebnis kann es auch nichts ändern, : daß die Kammer für Handelssachen im Ausgangsprozeß zu der Klagabweisung wegen Beweisfälligkeit nur deshalb gekommen ist, well sie ~ wie vorstehend ausgeführt wurde - die Beweislastverteilung falsch beurteilt hat. Damit wird zwar diese falsche Beurteilung zu dem rechtlichen Entscheidungselement| aber die Beweislastverteilung im Ausgangsprozeß ist für den Folgeprozeß ohne Belang. Tatsächliches Ent sehe idung seiement bleibt auch
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hier nur die Feststellung der Unklärbarkeit, die den Streitverkündeten angesichts der Beweislage im Folgeprozeß im Ergebnis nicht belasten konnte.
2. Rechtsfehlerfrei kommt das Berufungsgericht auch zu dem Ergebnis, daß dem Drittbeklagten die objektiv fehlsame Beratung des Klägers zu dem Verschulden gereicht. Er hätte die Gefahr einer doppelten Klagabweisung erkennen und den Kläger hierauf hinweisen müssen, was er unstreitig nicht getan hat. Denn die Entscheidung im Ausgangsprozeß war, wie ausgeführt, erkennbar auf Beweislast abgestellt.
a) Der Drittbeklagte hätte auf jeden Fall erkennen müssen, daß das Landgericht in dem ersten Prozeß hinsichtlich der Beweislastverteilung von der höchst-richterlichen Rechtsprechung und der herrschenden Meinung im Schrifttum abgewichen war, so.daß eine Berufung gegen dieses Urteil schon aus diesem Grunde Aussicht auf Erfolg versprach. •
Der Umstand allein,.daß in dem Urteil erwähnt war, die K.-GmbH habe dem Kläger und auch den anderen Fuhrunter nehmen deutlich gemacht,daß sie selbst nicht Vertragspartner der Fuhrunternehmer sein wolle, durfte den Drittbeklagten nicht davon abhalten, dem Kläger zu einer Berufung gegen dieses Urteil zu raten. Eine solche Erklärung konnte, worauf das Berufungsgericht in anderem Zusammenhang hinweist, nicht ohne weiteres zu einem Vertragsschluß mit der Firma Gebr. H. führen, da sie keinesfalls anläßlich der Auftragserteilung, sondern später abgegeben war, und die K.-GmbH nicht einmal vorgetragen hatte, der Kläger sei mit ihrer Entlassung aus dem Vertrag einverstanden gewesen.
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Aber selbst wenn eine gewisse Gefahr bestand, daß im Berufungsverfahren festgestellt werden konnte, der Vertrag sei zwischen dem Kläger und der Firma Gebr. H. zustande, gekommen, hätte der Drittbeklagte dem Kläger zur Einlegung des Rechtsmittels raten müssen. Ein Rechtsanwalt hat nach ständiger Rechtsprechung dann, wenn mehrere Wege möglich sind, um den erstrebten Erfolg zu erreichen, denjenigen zu wählen, auf dem dieser am sichersten erreichbar ist (Senatsurf. v.
25.- Juni 1974 - VI ZR 18/73 - VersR 1974, 1118 m. weiteren Nachweisen; vgl«, auch Senatsurt. v. 10. Juni 1980 - VI ZR 127/79 - VersR 1980, 925, 926 m.weiterem Nachweis). Dies war hier die Berufungseinlegung, weil anderenfalls die Gefahr einer doppelten Klageabweisung bestand. Bei einer Klagsdbweisung im Berufungsrechtszug des ersten Verfahrens mit positiver Feststellung der Vertragsbeziehung zu dem Streitverkündungsempfänger bestand im Nachverfahren gegen diesen auf jeden Fall eine Interventionswirkung. Mit einer den Kläger begünstigenden Interventionswirkung konnte der Drittbeklagte aufgrund des landgerichtlichen Urteils im ersten Prozeß dagegen nicht rechnen. Ihm mußte sich vielmehr sogar auf-drängen, daß eine solche Interventionswirkung nicht anerkannt werden würde. In fast allen gängigen ZPO-Kommen-taren war nur angegeben, daß sich der Streitgehilfe das als Tatsache festgestellte im Nachprozeß entgegenhalten lassen muß (vgl. z.B. Wieczorek, ZPO, 1. Auf1., § 68,
Anm. A I b 1). In dem Kurzkommentar von Baumbach/Lauter-bach (33» Auf1., 1975 und 34. Aufl. 1976) hätte er zwar unter Anmerkung 2 zu § 68 ZPO den Hinweis gefunden, daß aufgrund der Interventionswirkung im zweiten Prozeß auch "kein Beweis von Tatsachen" möglich ist, "die die unterstützte Partei im Vorprozeß nicht beweisen konnte". Diesem Hinweis war aber hinzugefügt: "BGHZ 16, 229". Beim
„Studium dieser Entscheidung hätte er den auf S, 218 abgedruckten Leitsatz 7 sehen müssen, der lautet:
"Hatte eine Partei im Vorprozeß einem. Dritten den Streit verkündet und. ist sie im Vorprozeß unterlegen, weil sie eine von ihr behauptete Tatsache nicht beweisen konnte, 36 kann der im Hauptprozeß als Partei für die gleiche Tatsache beweispflichtige (frühere) Streitverkündete nicht mehr zu dem Beweis dieser Tatsache zugelassen werden.” Auch im ZPO-Kommentar von Zoller (10.Auf1. 1968) hätte er inhaltlich die gleiche Aussage mit der Bezugnahme auf BGHZ 16, 218 gefunden. Daraus konnte er nur entnehmen, daß ohne positive Feststellung einer Tatsache eine Intervent!onswirkung : nur in Bezug auf deren Nichtfeststeilbarkeit eintreten würde, dies ‘jedenfalls - was für die Schuldfrage genügt - der herrschenden Praxis entsprach. Der Dritt-beklagte konnte daher nicht erwarten, daß erstmals in dem von ihm bearbeiteten Rechtsstreit eine solche Intervent ionswirkung anerkannt wurde.
b) Das Verschulden' des":Dr.ittbeklagten entfällt nicht - wie die. Revision meint - deshalb, weil sowohl das Landgericht D. in dem Prozeß des Klägers gegen-die Firma Gebr. H. als auch das Landgericht im jetzigen Verfahren die Interventionswirkung des Urteils, in dem Prozeß des Klägers gegen die K,-GmbH so beurteilt . haben wie der Drittbeklagte.Bei der Beamtenhaftung und der Notarhaftung erkennt die Rechtsprechung zwar an, daß ein Beamter bzw. Notar im allgemeinen nicht schuldhaft handelte, wenn ein mit mehreren Rechtskundigen besetztes Kolleg.ialger.icht sein Verhalten als objektiv berechtigt angesehen hat (vgl. für die Beamtenhaftung BGHZ 27, 338,. 3*0;-73, 161, 164; zur Notar-
"13 -
haftimg vgl. Senatsurteil voin 22. April 1930 » VI ZR 96/79 - VersR I960» 742,743). Abgesehen davon, daß ein solcher Rechtssatz für die Haftung eines Rechtsanwalts nicht anerkannt ist (vgl. BGH, Urt.v.20. März 1961 - III ZR 172/59 - VersR 1961, 467, 470; vgl. auch OLG Celle, AnwBl 1982, 22,' 23), der ja u.U. 'gerade berufen sein kann," die' Unrichtigkeit der Entscheidung"' eines Kollegialgerichts geltend zu machen, hat kein Gericht das Verhalten des Drittbeklagten, nämlich die Beratung, als objektiv richtig angesehen.
3. Die schuldhafte Verletzung des Anwaltsvertrages" durch den Drittbeklagten führte schließlich auch zu einem Vermögensschaden des Klägers.
a) Hätte der Drittbeklagte zur Einlegung der Berufung geraten und der Kläger diesen Rat befolgt, so hätte dieser, wie bereits ausgeführt, bei zu unterstellender richtiger Sachbehandlung (BGHZ 72, 328, 330), entweder schon in diesem Verfahren obsiegt oder es wäre für das Nachverfahren eine Interventionswirkung dahingehend eingetreten, daß die Firma Gebr. H. sich nicht mehr darauf berufen konnte, nicht Vertragspartner des Klägers geworden zu sein.
b) Die Kausalität der Vertragsverletzung für den Schaden entfällt entgegen der Ansicht der Revision nicht deshalb, weil die Firma Gebr. H. in dem zweiten Prozeß unabhängig von der Interventionswirkung
hätte verurteilt werden müssen.
Es ist schon -fraglich, ob-solche Er folg schänden überhaupt bestanden. Selbst wenn das aber der Fall gewesen wäre, können sich"die Beklagten nicht darauf
berufen, daß dieses Ziel nicht erreicht worden ist. Ein'natürlicher Verursachungszusammenhang zwischen der Vertragsverletzung des Drittbeklagten und der .Nichtbeitreibbarke.it des Fährlohnes besteht unabhängig von der gegebenenfalls dennoch vorhandenen Erfolgschance im zweiten Prozeß. Dieser Schaden ist den Beklagten auch zuzurechnen. Da der Drittbeklagte es zu vertreten hatte, daß der Kläger den zweiten Prozeß begann, ohne durch die Interventionswirkung geschützt zu sein, fällt selbst das Risiko einer falschen Gerichtsentscheidung in jenem Prozeß in den Bereich der Schäden, für den er einzustehen hat (vgl. für einen Notarfehler: Senatsurt. v. 8. Dezember 1981 - VI ZR 164/80 ~ VersR 1982, 296, 297).
4» Ein Mitverschulden des Klägers an diesem Schaden hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei verneint. Insoweit hat auch die Revision nichts gerügt.
Dunz Schaffen Dr. Steffen
Dr. Kullmann Dr. Ankermann
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