BGH · TL ZR 267/5

Volltext der Entscheidung

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TL ZR 267/5+
Verkündet am 22© <3 uni 1955 Romacker 7 Just izange stel.lt er als Urkundebeamter der Geschäftsstelle.
Im Namen des Volkes In dem Rechtsstreit
 des praktischen Arztes Dr* med© Herbert M
in
 Beklagten„ Berufungsbeklagten und Revisionsklägersv -• Prozeßbevojlmächtigters Rechtsanwalt ProfoDr.
gegen
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den Direktor Otto M KüH^rasse
 Kläger, Berufungskläger und Revisionsbeklagten? - Prozeßbe^ollmächtigters Rechtsanwalt Dr*
hat der VI- Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 15* Juni 1955 unter Mitwirkung der Bundesrichter Dr. Kleinewefers? Hanebeck, Dr* Bode> Dr, Hauß und Erbel
 für Recht erkannts
 Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des 1 Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts zu Hamburg vom 18o Mai 1954 wird zurückgewiesen*
Die Xosten der Revision werden dem Beklagten auf-erlegt*
Von Rechts wegen
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 Tatbestand
Der Beklagte ist praktischer Arzt* Er hat am 17»Juni 'i£49 den Kläger in Vollnarkose unter Verwendung eines Thermokauters f,Thermidior A" an einem Nackenkarbunkel operierte Der Thermokauter erzeugt zwischen dem Operationsmesser als positiver Elektrode und dem Körper des Patienten, an dem eine negative Elektrode angebracht wird, eine Hochfrsquenzspan-nungc Der beim Schneiden fliessende Strom entwickelt Y/ärme, die das Blut gerinnen iläßt und dadurch die verletzten Blutgefäße schließt0
Während der Operation erlitt der Kläger durch den elektrischen Strom des Thermokauters Verbrennungen an der linken Hand und am rechten Arm* Später stelle* sich eine Lymphangitis im linken Unterarm und bald darauf eine Plexusneuritis im linken Arm ein. Der Kläger begab sich in die Behandlung verschiedener Ärzte und in Krankenhäuser. Auf ärztliches Anraten unterzog er sich zur »Lederherstellung seiner Arbeitsfähigkeit einer Herzkur in Bad Nauheim« Det* Amtsarzt der So-sr.aibehörde stellte bei ihm vollkommene Erwerbsunfähigkeit zunächst bis Ende 195*1 fest.
Der Kläger hat behauptet, die Operation sei nicht sorgfältig vorbereitet worden« Die Sprechstundengehilfin T0m^ des Beklagten habe ihm ein zylinderförmiges Metallstück als negative Elektrode in die linke Hand gegeben> statt am Körper eine glatt anliegende Platte zu befestigen« Wahrscheinlich habe sich während der Narkose seine Hand gesenkt und die Elektrode sei mit einem Metallgegenständ, vermutlich der Armlehne des Operationstisches in Berührung gekommen«
Durch den dabei entstandenen Kurzschluß habe er die Verbren-
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nungen an der linden Hand erlitten. Die Verbrennungen am rechten Arm hat der Beklagte darauf zurückgeführt., daß der Arm unsachgemä.3 gelagert worden und mit einem Metaliteil in 3erührung gekommen sei, wobei in dem Geste.!'! -vagabundierende Ströme in den Arm übergetreten seien und die Verbrennungen hervorgerufen hätten'. Er habe Verbrennungen zweiten und dritten Grades erlitten und bereits 24 Stunde:! nach der Operation habe der erste schwere Herzanfall eingesetzt, dem ständig weitere gefolgt seien? wodurch er arbeitsunfähig geworden sei*
Der Kläger hat vom Beklagten Schadenersatz und Schmerzensgeld verlangt? ferner die Feststellung begehrt, daß der Beklagte ihm allen künftigen Schaden zu ersetzen habe .
Der Beklagte hat behauptet, er habe die Operation unter Beachtung der bestehenden Vorschriften und nach den Hegelin der ärztlichen Kunst vcrgenommen Seine Gehilfin habe als negative Elektrode ei'ne 14 * 19 cm große rechteckige Platte an der Innenseite der linken Hand des Klägers mit einer elastischen Binde befestigt Er selbst habe vor und nach der Operation festgestellt; daß die Platte fest an der Hand angelegen habe* Nach der Narkotisierung hätten er und seine Gehilf.'in den Kläger auf die rechte Seite gedreht und ihn mit leiten Gummibinden auf dem Operationstisch f.estge-schnallto Der l.i'nke Arm sei in gleicher Weise längs des Körpers fixiert wordene Beim Stillen einer bei der- Operation unerwartet aufgetretenen starken Blutung sei zwar seine Aufmerksamkeit zeitweilig voll in Inspruch genommen gewesen, aber der Körper des Klägers habe sich auch währenddessen nicht verschoben und der Thermokauter sei bereits abgeschaltet gewesen. Er habe schon viele Operationen mittels
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Thermokauters durchgeführt, ohne dsß ein Patient Schaden erlitten hätte, und seine Gehilfin	habe	ihm	stets
 sachgemäß und fachkundig assistiert«, Pie Verletzungen des Klägers seien auf einen unglücklichen Zufall zurückzuführen«, Die Verbrennungen seien auch nur ersten und zweiten Grades gewesen* Einen Herzschaden hätten sie nicht zur Po]ge gehabt*
Das Landgericht hat, gestützt auf das Gutachten der Universitätsklinik	V0Jn	7*	Februar	1951
eine Schadenersatzpflicht des Beklagten sowohl aus Vertrag als auch aus unerlaubter Handlung verneint> weil dem Beklagten kein Verschulden nachgewiesen werden könne*
Das Berufungsgericht hat auf Grund des physikalischen Obergutachtens des Prof*Dr-	vom **5- Februar 1953 und
 des medizinischen Obergutachtens des Dr, med.-habil vom 18* August 1953 die ZahJungssnsprüche dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und der Feststellungsklage stattgegeben*
Mit der Revision erstrebt der Beklagte die Abweisung der Klage* Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen*
Entscheidungsgründe;
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Zu Unrecht rügt die Revision, das Berufungsgericht habe das Gutachten des vom Beklagten wegen Befangenheit abge-]ahnten Obergutachters Dr*	nicht	verwenden	dürfen*
Abgelehnt werden kann nur ein bestimmter Sacnverständiger (5 406 ZPO;« Pie Ablehnung »‘aller etwaiger vom Kläger vorgeochlagener medizinischer Obergutachter“ im Schriftsatz vom 12o Mai 1955 stellte keine vom Berufungsgericht zu beachtende Ablehnung des erst später auf Vorschlag der Me-diz?wnischen Pakultät der Universität Hamburg vom 8 .»Juli 1953 mit der Erstattung des Obei'gutachtens beauftragten Pr	durch	den	Beklagten	dar«	Zudem	hat	der	Beklag-
te gegen die Beauftragung des Sachverständigen durch das Berufungsgericht keino Einwendungen erhoben.
Per Beklagte durfte den Sachverständigen allerdings auch noch nach der Einreichung des Gutachtens sbJehnen. wenn er glaubhaft machte, daß er den Ablehnungsgrund nicht vorher geltend machen konnte (§ 406 A_bs 2 Satz 2 ZPO)» Hierfür hat er sich darauf berufen, er habe erst aas dem Gutachten ersehen, daß Pr	bereits	früher	auf	Grund
 einer Briefkastenanfrage in der «Medizinischen Welt" zu dem Palle des Klägers Stellung genommen hatte*
Per Beklagte hat ln seinem Schriftsatz vom 14c Januar '.954 unter Berufung auf seine frühere allgemeine Ablehnung aller vom Kläger vorgeschlagenen Sachverständigen erklärt, er; bedauere, Herrn Pr*	als	medizinischen	Sach-
verständigen anerkennen zu können. Hierin liegt eine Ablehnung des Sachverständigen durch den Beklagten« In seinen späteren Schriftsätzen hat der Beklagte allerdings die Ablehnung des Sachverständigen nicht mehr erwähnt, sondern sich sachlich mit beiden Gutachten auseinandergesetzt« Ob er in den mündlichen Verhandlungen vom 22 Januar und 27« April 1954 die Ablehnung nochmals vorgetragen hat, ist nicht

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ersichtlich; die Sitzungsntsderschrifteii enchalten. hierüber nichts» Es .kann aber nicht ohne weiteres angenommen werden, daß der Beklagte durch späteres schlüssiges Verhalten das vorgebrachte Ablehnungsgesuch zurückgencmmen hätte.
Dennoch kann der Beklagte mit seiner Rüge, das Berufungsgericht habe das Gutacnten des Dr»	nicht	ver-
werten dürfen, nicht mehr gehört werden, denn der Beklagte har. sein Rügerecht bereits in der Berufungsinstanz verloren® Nach § 406 Abs 4 und 5 ZPO hätte das Berufungsgericht über die nachträgliche Ablehnung des Sachverständigen Dr.K^m^, sei es ohne oder auf Grund einer mündlichen Verhandlung durch Beschluß entscheiden müssen und erst im Anschluß hieran in der Sache weiter verhandeln dürfen® Die Parteien naben Anspruch darauf, schon während des Verfahrens zu wissen, ob das Gericht das Gutachten eines abgelshnten Sachverständigen verwerten wird oder nicht; um sich im weiteren Verlauf des Rechtsstreits danaen richten zu können.- Eine Entscheidung über das Ablehnungsgesuch in den Gründen des Urteils widerspräche § 406 Abs 4 und 5 ZPO (RGZ 60, 111)®
Statt nun durch BescJu-uß über die Ablehnung zu entscheiden, hat das Berufungsgericht in der auf das schriftliche Abieh-nur-gsgesuoh vom H. Januar 1954 folgenden mündlichen Verhandlung vom 22, Januar 1954 ausweislich der Sifczungsnie-dsrschrift über die beiden Obergutaciiten sachlich verhandeln lassen und, wie der »Anhang zur Sitzungsmederschrift» beweist, weitere Erklärungen der Parteien über die Vorgänge bei der Operation und die Folgen der vom Kläger erlittenen Verbrennungen entgegengenommen. Es hat weiter m dem auf den 5® Februar 1954 anberaumten Termin einen Beweisbe-sohxUß erlassen und darin die Vernehmung der Gehilfin
 aus Zeugin sowie die Einholung schriftlicher Au.s-

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klinfte yon Ärzten; die den Kläger nach dem Uufa'iJ behandelt haben, angecrdnetZumindest dieser Beweisbescb./.'S *!eß eindeutig erkennen, daß das Berufungsgericht, onno auf das Ablehnungsgesuch des Beklagten einzugehen, das (rutachten des Sacnverständigen seiner Entscheidung zugrunde legen werde* denn durch die angeordnete Beweiserhebung 30]?te nur noch geklärt werden, wie die negative E! ektrode und der Arm des Klägers während Oov Operation .befestigt waren und ob der Kläger- ns eh der Oper? t *.on Herzbeschwerden hatte: Unter di.isen Umständen hätte der Beklagte in der Sitzung vom 27ApriJ '954* in der die angeordnete Beweisaufnahme durchgefünrt- zur Sache verhandelt und erkennbar Termin zur Verkündung einer Sachentscheidung anberaumt wurde, rügen müssen, daß über die Ablehnung des Sachverständigen Br. K^m^noch nicht ent3on..eden war- Bas hat der Beklagte unterlassen und damit sein Hecht. eine Entscheidung über sein Abiehnungsgesuoh zu verlangen, verloren (§ 29"; ZPO)« Daher kann der Beklagte mit der EeviaionsrU-ge- das Berufungsgericht habe das Sachverständigengutachten Be- KflPHk nicht. verwerten dürfen* nicht gebürt werder-o
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I« Bas Berufungsgericht fo.igt der Darstellung des Beklagten, daß er als negative Elektrode eine 14 x 19 cm große Pjatte verwandt und diese mittels Bandagen an der linken Hand des Klägers befestigt habe Die Verbrennungen an der linken Hand führt es, gestützt auf das physikalische und das medizinische Obergutachten, auf einen unzugänglichen Kontakt zwischen der Innenseite der Hand und def Platte zurück o Die Handfläche bilde zwischen den Fingern und an den
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Ballen Hohlräume und sei deshalb nicht geeignet gewesen, um an ihr die Platte glatt und fest anzulegen6 Auch habe die rechteckige Platte an einigen Stellen über die Hand hinausgeragt, Der mangelhafte Kontakt zwischen Handfläche und negativer Elektrodenplatte habe einen Widerstand im Stromkreis dargesteJlt, der eine starke Wärmeentwicklung her"orgerufen und die Verbrennungen bewirkt habe«, Die Verbrennungen am rechten Arm des Klägers hat das Berufungsgericht .auf Grund des Gutachtens des Dr«,_|ym^mit dem Übertritt von Hochfrequenzstrom aus dem Körper des Klägers in das Gestell des Operationstisches erklärte Es nimmt an, daß der rechte Arm während der Operation mit einem Metallteil des Operationstisches in Berührung gekommen ist und an dieser einen Widerstand bildenden Kontaktstelle die Verbrennungen entstanden sind®
2c Diese vom Berufungsgericht angenommenen verschiedenen Ursachen für die Entstehung der Verbrennungen an der linken Hand einerseits und dem rechten Arm andererseits hält die Revision nicht auseinander, wenn sie rügt, das Berufungsgericht habe die Aussagen der Zeugin	nicht	aus-
reichend gewürdigt (§ 286 ZPO)® Der Beklagte hat in seinem Schriftsatz vom 5« Juni 1950 nur bestritten, daß die negative Elektrode den Operationstisch berührt habe und sich hierfür auf das Zeugnis seiner Gehilfin	berufen®	Da-
gegen hax er im Schriftsatz vom 14o Januar 1954 zugegeben, daß möglicherweise Stellen des Körpers mit Metallteilen des Operationstisches in Berührung gekommen sindc Da das Berufungsgericht die gleichen Annahmen seiner Entscheidung zugrunde legt, kommt es auf die Y/ürdigung der Aussagen der Zeugin TfHHIA insoweit nicht an0
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« Die Fahrlässigkeit in der Handlungsweise des Beklagten sieht das Berufungsgericht dann, daß der Beklagte nicht die Vorschriften über die Verwendung eines Thermokauters; deren Kenntnis von einem elektrochirurgische Eingriffe vornehmenden Arzt verlangt werden müsse; beachtet hat« In der medizinischen Fachliteratur werde; wie der medizinische Obergutachter ausgeführt habe, die Forderung aufgestellt, daß zur Vermeidung von Verbrennungen die negative Elektrode mit ihrer ganzen Fläche am Körper des Patienten anliege und der Patient auf dem Operationstisch richtig gelagert werde«
Bei Beachtung dieser Regeln könnten keine Verbrennungen entstehen« Hach dem physikalischen Obergutachten hänge das Verschulden des Beklagten davon ab, ob ein Arzt, der einen elek-trochirurgischen Eingriff vornehme, wissen müsse; daß die negative Elektrode mit ihrer ganzen Fläche am Körper des Patienten anliegen müsse und ob der Beklagte die negative Elektrode so am Körper des Klägers habe befestigen können* daß eine Lockerung während der Operation nicht eintrat« Beide Fragen hat das Berufungsgericht bejahte Von einem Arzt müsse verlangt werden, daß er die einschlägige Literatur über eine von ihm angewandte Heilmethode kenne« Die negative Elektrodenplatte hätte der Beklagte auf der Brust; dem Rücken oder an einem Oberschenkel des Klägers unverschiebbar befestigen können« Es sei anzunehmen, daß auch die Bedienungsvorschrift zu dem "Thermidion A,! einen Hinweis auf die Möglichkeiten, wie es zu Verbrennungen kommen könne, enthalte« Sache des Beklagten wäre es gewesen, durch Vorlage dieser Bedienungsvorschrift das Gegenteil nachzuweisen« Somit müsse von einer schuldhaften Nichtbeachtung der Anwendungsvorschriften ausgegangen werden, es sei denn, daß die Verbrennungen auf besondere vom Beklagten darzulegende Umstände, für die er nicht
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verantwortlich gemacht werden könne- zurückzuführen seien«, Derartige Umstände habe der Beklagte nicht vorgetragen<■ Ein Fehler des Thermokauters könne für die Verletzungen nicht ich gewesen sein; da eine eingehende Überprüfung des Geräts nacn der Operation durch die Lieferfirma dessen einwandfreie Beschaffenheit ergehen habe* Der Beklagte könne sich auch nicht darauf berufen*, er sei durch das Stillen der während der Operation aufgetretenen Blutung davon abge-halten word an - auf einen festen Sitz der Elektrode zu achter o Verbrennungen hätten nur entstehen können; solange das Gerät eingeschaltet gewesen sein Beim Einsetzen der Blutun nabe der Beklagte aber nach seiner Behauptung das Gerät abgeschaltet- Der Bochfreciuenzstrom fließe zudem nur, wenn das Messer den Körper berühre« Beim Stillen des Blutes habe der Beklagte aber das Messer nicht verwendet,
2c Die Ausführungen des Berufungsgerichts zu dem Verschulden des Beklagten nalten einer rechtlichen Nachprüfung stand«
a)	Ob die beiden Obergutachter ein fahrlässiges Verhalten des Beklagten bejahen, was die Revision m Zweifel zieht? ist unerheblich«, Das Verschulden des Beklagten zu beurteilen? ist Aufgabe des Gerichts und das Berufungsgericht ist auf Grund der technischen Ausführungen in den beiden Obergutachten , die übrigens an dem Verschulden des Beklagten keinen Zwei fei lassen, zu dem Ergebnis gekommen, daß der Beklagte fahrläs sig gehandelt hat.. Diese Würdigung des Sachverhalts ist nicht zu beanstanden«
b)	Das Berufungsgericht hat auch die Beweislast nicht verkannt« Soweit es die Schadenersatzpflicht des Beklagten auf die Vorschriften über unerlaubte Handlungen (§§ 82??
 847 BGB)stützt; ist es ersichülioh davon ausgegangen? daß der
 Kläger die schuldhafte Verursachung der Verbrennungen durch den Beklagten beweisen muß* Mit Recht hat es dann allerdings angenommen' daß der erste Anschein für ein Verschulden des Beklagten spricht, und es dessen Sache gewesen wäre einen Sachverhalt darzutun- der die ernsthafte Möglichkeit eines von ihm nicht verschuldeten Gesehehensablatifs ergibt Wenn nach den beiden Obergatachten bei vorschnftomäooiger Bedienung des Thermokauters Vex*brennungen nicht auf treten können und von eine«-dieses Gerät anwendenden Arzt die.erfordere liehe Sachkunde verlangt werden muß. dann spricht die Erfahrung dafür; daß trotzdem entstandene Verbrennungen auf einer schuldhaften Nichtbeachtung der Gebrauchsvorschriften beruhen..
Hierin liegt der allgemeine Erfehrungssatz^ den die Revision zu Unrecht in den Ausführungen des Berufungsux'teils vermißt und der es rechtfertigt, den Grundsatz des Beweises des ersten Anscheins hier anzuwenc'enl
:.) Zu Recht hat das Berufungsgericht in dem Vorbringen des Beklagten keine besonderen für die Verbrennungen ursächlichen; vom Beklagten nicht zu verantwortenden Umstände gesehen-. Die Revision geht selbst davon aus, daß das Gerät nicht fehlerhaft war. Ob der Beklagte mit dem Eintritt einer starken Blutung rechnen mußte und ob er während des Stillens der Blutung den festen Sitz der Elektrodenplatte an der Hand des Klägers zu überwachen vermochte, ist unerheblich, da die Platte nicht an der Hand, sondern an einer einen festen Kontakt ermöglichenden Körpers teile hätte angelegt werden müssen©
dj Das Berufungsgericht hat auch nicht entgegen der Ansicht des Sachverständigen ProfoDr*	daß	ein	Arzt nicht
 die zu dem Verständnis der Vorgänge im Hochfrequenzkreis erforderlichen physikalischen Kenntnisse besitzen müsse- ein sol-
ches Verständnis vom Beklagten verlangt* sondern es nur darauf abgestellt, daß der Beklagte die Bedienungsvorschriften für den Thermokauter und die Hinweise im medizinischen Schrifttum nicht ausreichend beachtet hat«. Hierin liegt kein Rechtsfehler Wenn ein Arzt die physikalischen Vorgänge in einem von inm benutzten technischen Gerät nicht kennt* so muß er sich um so genauer an die dem Gerät mitgegebenen Bedienungsvorschriften halten und die im medizinischen Schrifttum enthaltenen Hinweise auf Gefahrenquellen beachten«. Auch die Folgerung des Berufungsgerichts, daß die zu dem Thermokauter "Thermidion A" gehörenden Bedienungsvorschriften die erforderlichen Belehrungen über das ♦ Anlegen der negativen Elektrodenplatte und die Lagerung des Körpers auf dem Operationstisch enthalten habe und es Sache des Beklagten gewesen wäre, durch Vorlage der Vorschriften das Gegen-teiJ darzutun, ist unbedenklich«
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 Die Revision beanstandet die Annahme des Berufungsgerichts, daß die Herzbeschwerden des Klägers eine Folge der erlittenen Verbrennungen seien.. Damit greift sie die gemäß § 287 ZPO unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung dem Tatrichter obliegende Feststellung des ursächlichen Zusammenhangs zwischen Unfall und Schaden an* Das Revisionsgericht kann nur nachprüfen, ob die Schadensermittlung auf grundsätzlich falschen oder offenbar unsachlichen Erwägungen beruhen und ob wesentliche, die Entscheidung bedingende Tatsachen ausser acht gelassen sind (BGH in LM Nr 4 zu § 287 ZPO)« Das ist hier nicht der Fallo
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 Da das Berufungsurteil auch :m übrigen einer rechtlichen Prüfung standhält, war die Revision mit der KostenfoJ-ge des § 97 ZPO zurückzuweiseno
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