BGH · VI ZR 251/73

Volltext der Entscheidung

Nachschlagewerk: Ja BGHZ:	nein
BGB §§823 Ai, 839 Fg; BadWürttPolizeiG § 87 i.d.F. v. 16. Januar 1968. - GBl 1968 , 6l ff
a)	Dadurch daß in Baden-Württemberg die bisher städtische Polizeiverwaltung vom Land übernommen wurde (hier: Stuttgart), wurde die Haftung der Stadt für bisher im Rahmen dieser Verwaltungstätigikeit unterlaufene unerlaubte Handlungen Jedenfalls mangels abweichender Regelung nicht berührt.
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b)	Vermittelt oder"beauftragt eine Polizeibehörde- aufgrund ihrer verkehrspolizeilichen Aufgaben Abschleppunternehmer, dann handelt sie diesen gegenüber in der
. Regel privatrechtlich. Bei deren Auswahl unterliegt sie nur dem Willkürverbot und hat vor allem die Interessen der betroffenen Fahrzeugberechtigten zu berücksichtigen.
BGH, Urt. v. 14, Dezember 1976 - VI ZR 251/73 - OLG? Stuttgart
LG Stuttgart

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
71 ZR 251 /75	URTEIL	Verkündet am 14. Dezember 1976
		Walz, Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter
	in dem Rechtsstreit	der Geschäftsstelle
 der Stadt SJ
vertreten durch den Oberbürgermeister,
 Beklagte und Revisionsklägerin,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr.
gegen
 Martha J
, Inhaberin eines Abschleppunteraehmens, tr. 9*
Klägerin und Revisionsbeklagte,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr. RI
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Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 14. Dezember 1976 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Weber und die Richter Dunz, Scheffen, Dr. Kulimann und Dr. Deinhardt
 für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 26. Oktober 1973 aufgehoben.
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart - 17. Zivilkammer -vom 3. April 1973 wird zurückgewiesen, soweit sie sich gegen die Abweisung des Hauptantrags der Klage richtet.
Wegen des Hilfsantrags wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an den 11. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
 Tatbestand
Die Klägerin betreibt seit dem Jahre 1967 in SQHI ein Abschlepp- und Mietwagenunternehmen.
Ihr teilweise körperbehinderter Ehemann ist im Betrieb teils als Fahrer, teils im Innendienst tätig.
 
Am 1. Juni 1972 ging gegen 22.56 Uhr bei der Notrufzentrale des Polizeipräsidiums S^HH^pl (Ruf Nr. 110) folgender Anruf einer männlichen Person ein:
"Ich bin Heinz	2h	Jahre	alt»
der Sprengstoff wurde bereits überführt."
Der Anruf sollte sich auf die für den 2. Juni 1972 in SMI0 angekündigten Bombenanschläge beziehen; ein Heinz	stand	im	Verdacht, der sog. Bai
■■W-Bande an zu gehören und wurde polizeilich gesucht. Als Urheber des Anrufs wurde alsbald der Ehemann der Klägerin festgestellt. Zu einem der ihn deshalb aufsuchenden Polizeibeamten sagte er: "Du mit Deinen langen Haaren» Du gehörst doch auch zu dieser Bande". Später behauptete er» volltrunken gewesen zu sein.
Die Funk- und Notrufzentrale (FNZ) des Polizeipräsidiums der Stadt	der	Beklagten»	führte
 eine Liste» in die jene SMlAbschleppunternehmen eingetragen waren» die sich bereit erklärt hatten» auf polizeiliche Anforderung Fahrzeuge abzuschleppen.
Zu diesen Unternehmen gehörte seit 1967 auch die Klägerin und zwar für den Xnnenstadtbezirk» sowie später für zwei Außenstadtbezirke. Die FNZ erteilte bzw. vermittelte den in der Liste eingetragenen Ab schleppunternehmen im Bedarfsfall Abschleppaufträge, und zwar im Innenstadtbereich nach dem sogenannten Rundumverfahren, in den Außenbezirken nach dem "Nächstenprinzip".
Mit Schreiben vom 6. Juni 1972 teilte das Polizeipräsidium der Klägerin mit, daß sie mit sofortiger
 
//b.
Wirkung von der Zuteilung von Abschleppaufträgen durch die FNZ ausgeschlossen werde, weil der Polizei eine weitere Zusammenarbeit mit ihr nach dem Telefonanruf ihres Ehemanns vom 1. Juni 1972 nicht zugemutet werden könne. Auf 1. Januar 1973 wurde die bis dahin kommunale	Polizei	vom Land Baden-Württem-
berg übernommen. Dieses hat am 11. Januar 1973 die Klägerin wieder in die Liste der heranzuziehenden Abschlepp“ unternehmer auf genommen.
Mit ihrer ursprünglich mit teilweise anders gefaßten Anträgen zu dem Verwaltungsgericht erhobenen, von dort an das Landgericht verwiesenen Klage begehrt die Klägerin jetzt nur noch
 festzustellen, daB die Beklagte verpflichtet ist, ihr den durch die zeitweise Auftragssperre entstandenen Schaden zu ersetzen.
Das Landgericht hat diese Klage abgewiesen. Das Oberlande sgericht hat ihr stattgegeben (das Berufungsurteil ist abgedruckt WuW 1974, 55 * WuW/E OLG 1421). Die (zugelassene) Revision der Klägerin erstrebt die Wiederherstellung des ersten Urteils.
Entscheidungsgründe
A.
Zutreffend geht das Berufungsgericht von der Zuständigkeit des ordentlichen Gerichts für die Entscheidung des Rechtsstreits aus. Sie ergibt sich zwar nicht schon
 
aus § 17 Abs. 2 GVG, weil sich die Verweisung durch das Verwaltungsgericht auf einen anderen Antrag bezogen hat, also nicht dieselbe Sache betraf. Sie ergibt sich aber aus den Inhalt des jetzigen Klagebegehrens, mit dem die Klägerin eine Schadensersatzverpflichtung der Beklagten aus unerlaubter Handlung festgestellt haben will.
Das gälte selbst dann, wenn man das der Beklagten zur Last gelegte Verhalten der hoheitlichen Betätigung ihrer Bediensteten zurechnen wollte (Art. 34 S. 3 GG), was aber, wie noch auszuführen ist, nicht zutrifft.
B.
Obwohl die Klägerin, wie sie erklärt hat, auch in der Revisionsinstanz ihre Ansprüche hilfsweise auf die Vorschriften des Kartellgesetzes (GVB) stützen will, ist der erkennende allgemeine Zivilsenat an seiner Entscheidung des Rechtsstreits nicht durch die gesetzliche Zuständigkeit des Kartell Senats beim Bundesgerichtshof (§93 GWB) gehindert. Er sieht sich dazu jedenfalls durch die Stellungnahme des Kartellsenats in dessen in dieser Sache ergangenem Beschluß vom 4. April 1975 (abgedruckt BGHZ 64, 342 - GRUR 1975, 610 m.abl.Anm. von Kraitzsch)ermächtigt. Den. Parteien war dabei, was	^
wesentlich sein mag, auch dem Kartell Senat gegenüber Gelegenheit zu dem rechtlichen GehSr gegeben.
Der Sache nach besteht, was nach Auffassung des Kartell Senats für die Zuständigkeit entscheidend ist, für den erkennenden Senat kein Zweifel daran, daß sich der Kktgeanspruch nicht aus §§ 35 , 26 Abs. 2 GVB herleiten läßt. Denn wenn man eine Anwendung dieser Vorschriften
 auf den gegebenen Sachverhalt überhaupt für möglich halten will, die Polizei der beklagten Stadt also einem Unternehmen gleichzusetzen gewesen wäre, so kam ihr doch nach den Insoweit übereinstimmenden tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanzen Im Stuttgarter Abschleppgewerbe keine marktbeherrschende Stellung zu. Dagegen hat die Klägerin in ihrer Revisionsbeantwortung substantiiert nichts erinnert.
Damit hat das angefochtene Urteil, soweit es Ansprüche der Klägerin aus dem Kartellgesetz verneint, auch sachlich Bestand.
C.
Aber auch aus nicht in die Zuständigkeit der Kartellgerichtsbarkeit fallenden Rechtsgründen ist der Haupt an trag der Klage entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht begründet. Die Revision der Beklagten muB insoweit Erfolg haben.
X. Freilich kann die Revision nicht mit ihrer Meinung durchdringen, das Berufungsgericht habe § 67 Abs. 1 des Baden-Württembergischen Polizeigesetzes i.d.F. vom 16.1.1968 (GBl. 1968 , 61 ff) verletzt, wonach-das Land vermögensrechtlich in die Rechte und Pflichten der Gemeinden eintritt, soweit deren Aufgaben aufgrund des Polizeigesetzes auf das Land Übergehen.
1. Die Übernahme der kommunalen	Polizei
 durch das Land Baden-Württemberg an 1. Januar 1973 hat die Passivlegitimation der Beklagten für Verbindlichkeiten aus der Zeit bis zu dem 31.12.1972 nicht beseitigt.
§ 87 Polizeigesetz (§ 89 des Entwurfs, Verhandlungen des Landtages Baden-Württemberg 1. Wahlperiode Bd. 3 Beil. 1360 S. 1897) regelt in Anlehnung an die Art.
12 - 14 des Württembergischen Polizeiverwaltungsge-setzes vom 16.12.1921 (RegBl. 1922 S. 13) die bei der Neuorganisation notwendigen vermögensrechtlichen Veränderungen (Begründung S. 1919). Die Art. 12 - Äh des Württember gisdien Polizeigesetzes betrafen lediglich entsprechend § 87 Abs. 2 u. 3 Polizeigesetz den Eigentumsübergang von beweglichen Sachen und die Überlassung unbeweglicher Sachen an den Staat; ein allgemeiner Schuldübergang war nicht vorgesehen. Daß das Land nicht in alle Verbindlichkeiten der Gemeinde, deren Polizei übernommen wurde, eintreten wollte, läßt sich z.B. aus der Regelung des § 83 Polizeigesetz entnehmen, wonach die Versorgung ehemaliger kommunaler Polizeibeamter ausdrücklich vom Land übernommen ist. Ähnliche Regelungen finden sich in anderen Landespolizei gesetzen (vgl. S. 83' Hessisches Gesetz über die öffentliche Sicherheit und Ordnung, §§ 63 ff Niedersächsisches SOG,
§ 47 Nordrhein-Westfälisches Polizeigesetz; Art. 51 Bayerisches Organisationsgesetz behandelt nur den Eigentumsübergang von Sachen auf den Staat).
Allerdings "darf unter normalen friedlichen Verhältnissen eine staatsrechtliche Veränderung innerhalb eines fortbestehenden Staates, sei sie Gebietsänderung oder Funktionsverschiebung, niemals zu dem Untergang bestehender Verbindlichkeiten führen" (Scheuner, Die Funktionsnachfolge und das Problem der staatsrechtlichen Kontinuität*, Festschrift zu dem 75. Geburtstag von Itfans Nawiasky 1956 S. 9 ff, 34; vgl. auch Kaja, Die Funktions-
Ik)
 
nachfolge 1963 S. 109* 110). Dieser Grundsatz nötigt aber nicht dazu* auch in den Fällen in denen der frühere Auf gaben träger fortbesteht* ohne ausdrückliche Regelung eine Haftung des Übernehmers für alte Verbindlichkeiten anzunehmen,dom dann bleibt dem Gläubiger der Schuldner im vollöi (Anfang erhalten. Demgemäß hat schon BGHZ 2,
209* 211 ölt schieden* daß die Haftung eines Gemeindeverbandes für Pflichtverletzung der in seinem Dienst stehenden Polizeibeamten durch den Übergang der Polizeigewalt auf die "Polizeiausschüssen (so in der damaligen Britischen Zone) nicht berührt wird (vgl. dazu auch BGHZ 7, 75, 88; RGRK-BGB 11. Aufi. § 839 Anm. 16; Stauöinger/Schäfer 10./II. Aufl. § 839 Rdz. 200).
2. Auch soweit die Klägerin noch für die Zeit nach Übernahme der Polizei Verwaltung durch das Land (l. bis 12. Januar 1975) von Abscfaleppaufträgen ausgeschlossen blieb* war dies mindestens auf die durch die Polizei Verwaltung der beklagten Stadt verfügte Ausschließung zurückzufUhren, während es fraglich erscheint* ob dem Land eine noch frühere Revision dieser Entschließung hätte zugemutet werden können.
Indessen bedarf all dies keiner Vertiefung* weil -wie sogleich auszuführen ist. - die zeitweilige Ausschließung der Klägerin den Vertretern und Bediensteten der Beklagten nach den (Anständen nicht zu dem Vorwurf gemacht werden kann.
II. 1. Das Berufungsgericht geht* insoweit auf sein erstes* im vorausgegangenen Verfahrender einstweiligen Verfügung erlassenes Berufungsurteil (vom 29* Dezember 1972
 - 2 U 123/72) bezugnehmend, davon aus, daß der Klageanspruch nach bürgerlichem Recht zu beurteilen ist.
Das ist zutreffend. Die Polizei der Beklagten mochte eine öffentliche Aufgabe zwar nicht nur insoweit erfüllen, als sie zur Ortsveränderung verkehrswidrig geparkter oder zur Sicherstellung verlassener oder verdächtiger Fahrzeuge selbst Abschleppaufträge erteilte; auch soweit sie im erteilten, unterstellten oder erwarteten Auftrag von Haltern nicht mehr fahrbereiter Unfallfahrzeuge Abschleppaufträge erteilte oder vermittelte, erfüllte sie ihre Amtspflicht, eine rasche Räumung des Verkehrsraums zu sichern und möglicherweise auch Eigentumsdelikten vorzubeugen. Daher mag ihre Tätigkeit den Haltern gegenüber regelmäßig hoheitlichen Charakter gehabt haben. Das ändert aber nichts daran, daß sie mit der Klägerin zu diesem Zweck jeweils Geschäfte auf privatrechtlicher Grundlage abschloß bzw. vermittelte. Es handelte sich insoweit um die kommerzielle Beschaffung sachlicher und persönlicher Mittel (Dienst-, leistungen), die erst der Erfüllung der öffentlichen Aufgabe dienen sollten. Solche Beschaffungsgeschäfte unterstehen nach fast einhelliger Meinung ausschließlich den Regeln des Privatrechts (BGHZ 36, 91, 96,- GummistrUmpfe -Senatsurteil vom 6. Juni 1967 - VI ZR 214/65 - LM GTG § 13 Nr. 106 - NJV 1967, 1911.- VersR 1967, 878 - Hausverbot BVerwGE 5, 235 - NJW 1958, 394 - Auftragssperre; vgl. ferner Daumann DAR 1969, 317 ff; Steckert DVB1 1971, 243, 246).
Nichts anderes aber kann dann gelten, wenn Ansprüche daraus hergeleitet werden, daß die Vorenthaltung solcher gewerblicher Aufträge (trotz Fehlens einer vertraglichen
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Bindung) rechtswidrig gewesen sein soll (unrichtig OVG Minster DVB1 1971, 115 mit abl.Anm. von Bettelmann). Die Liste, aus der die Klägerin gestrichen worden ist, war für die Polizei nur ein Hilfsmittel für die jeweiligen Entscheidungen über privatrechtliche Abschleppaufträge, daher kann auch die Streichung aus der Liste nicht anders beurteilt werden (so BVerwG DÖV 1973, 244 auf Revision gegen OVG Münster aaO; das schon erwähnte Senatsurteil vom 6. Juni 1967). Wenn der Polizeipräsident angeordnet hatte, die Erteilung von Abschleppaufträgen nicht willkürlich, sondern nach dem "Rundumverfahren" bzw. nach dem "Nächstenprinzip" vorzunehmen, so trug er damit nur dem Grundsatz Rechnung, daB die öffentliche Hand auch bei fiskalischem Handeln mehr als ein Privatmann an den Gleichheitssatz des Art. 3 GG gebunden bleibt (BGHZ 52, 325, 328 mit Nachw. } vgl. auch Soergel/Glaser BGB 10. Aufl. § 839 Rdnr. 113; BVerwG aaO; Ob. Senatsurteil vom 6. Juni 1967; BGHZ 36, 91, 96).
All dies stellen die Parteien auch im Revisionsverfahren nicht in Frage.
2. Dem Berufungsgericht kann aber nicht gefolgt werden, soweit es auf dieser Grundlage eine Haftung der beklagten Stadt für das Verhalten ihres Polizeidirektors oder sonstiger Bediensteter, deren Tun ihr zuzurechnen ist (§ 823 mit §§89, 31 bzw. 831 BGB), bejaht.
a) Insoweit führt das Berufungsgericht aus:
In der verhängten Auftrags sperre liege ein Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb der Klägerin. Dieser Betrieb sei durch die
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Notwendigkeit, den damals angestellten Fahrer zu entlassen und ein Mietfahrzeug zu verkaufen, in seinen Bestand gefährdet worden.
Der Eingriff sei auch rechtswidrig gewesen. Dies begründet das Berufungsgericht wie folgt:
Die verfassungsrechtliche Wertordnung wirke auch auf das Privatrecht ein. Der Gleichheitsgrundsatz (Art. 3 GG) binde die öffentliche Verwaltung auch bei "fiskalischen Hilfsgeschäften". Die Polizeibehörde habe sich der Abschleppunternehmen zur Erfüllung der ihr obliegenden Verwaltungsaufgaben bedient (vgl. oben zu I). Daher sei sie nach der Fallgestaltung an den Gleichbehandlungsgrundsatz gebunden gewesen ohne Rücksicht darauf, ob die in BGHZ 29» 76 entwickelten Grundsätze zuträfen. Sie habe, soweit ersichtlich, alle Abschleppunternehmen, die einen entsprechenden Antrag gestellt und die sachlichen Voraussetzungen erfüllt hätten, in ihre Liste auf genommen. Die Klägerin habe nach rund 5 Jahren annehmen dürfen, daß sie von der Polizei nicht ohne sachlichen Grund von Abschleppaufträgen ausgeschlossen werde, zu demal sie ihr Unternehmen mit erheblichem finanziellen Aufwand auf solche Aufträge ausgerichtet habe.
Immerhin habe die Beklagte eine starke Marktposition innegehabt. Deshalb sei ihre Stellung nicht die gewesen, die der öffentlichen Verwaltung sonst bei den der Beschaffung dienenden fiskalischen Hilfsgeschäften zukomme. Soweit solche Hilfsgeschäfte auf einem bestimmten Markt oder für bestimmte Unternehmen von großer wirtschaftlicher Bedeutung seien, dürfe die Öffentliche Verwaltung nicht willkürlich Vorgehen. Gegen die daraus entspringende Pflicht
 zur Gleichbehandlung habe die Beklagte verstoßen; bei Abwägung der beiderseitigen Interessen sei die Auftragssperre sachlich nicht geboten und gerechtfertigt gewesen.
In diesen Zusammenhang wertet das Berufungsgericht die fllr die Zeit vor dem 1. Juni 1972 von der Beklagten vorgetragenen Beanstandungen des Betriebs und gelangt dabei zu dem Ergebnis* daß ihnen weder einzeln noch insgesamt besonderes Gewicht zukomme. Keinen dieser Vorfälle habe denn auch die Beklagte zu dem Anlaß einer Streichung aus der Liste genommen. Auch bei anderen eingetragenen Abschleppunternehmen "werde" es gelegentlich "Pannen" geben. Daß die Klägerin nachlässiger oder unzuverlässiger als die anderen gearbeitet habe, sei nicht festzustellen. Der "ausschlaggebende" Grund für das Vorgehen der Beklagten sei der Vorfall vom 1. Juni 1972 gewesen. Dieser sei aber für die Klägerin selbst nicht voraussehbar und nicht von ihr verschuldet gewesen. Seine Wiederholung sei nach der Sachlage nicht zu befürcht®!.
Die Beklagte stelle auch nicht darauf ab, daß die künftige, technisch-organisatorische Abwicklung von Aufträgen gefährdet sei, sondern meine, aufgrund des Vorfalls fehle die Vertrauensgrundlage für eine künftige Zusammenarbeit der Polizei mit der Klägerin.
Das erscheint dem Berufungsgericht jedoch nicht durchschlagend. Es erwägt die schwierige wirtschaftliche Lage der Klägerin, deren Ehemann infolge einer Erkrankung an Kinderlähmung berufsunfähig ist, und die mit der Auftragsentziehung zu gewärtigende Gefährdung ihrer Existenz. Es meint, es widerspräche der Rechtsordnung, im Sinne einer "Sippenhaft" jemanden für die Straftaten seiner
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Angehörigen verantwortlich zu machen. Daher erblickt es in dem Vorgehen der Beklagten eine mit Art. 6 und 20 GG unvereinbare * Sanktion"; es widerspräche auch dem Grundsatz, daß die Ahndung von Straftaten Sadie des Strafverfahrens sei. Gerade die Träger der öffentlichen Verwaltung müßten dem Fehlverhalten eines Straftäters mit Nachsicht begegnen und dürften seine Wiedereingliederung nicht gefährden.
Das Berufungsgericht hält das Vorgehen der Polizeidirektion der Beklagten für fahrlässig- Diese habe sich auf keine vergleichbare Entscheidung oder Rechtsmeinung im Schrifttum berufen können. Es habe sich um komplexe Rechtsfragen gehandelt, die praktisch erst in letzter Instanz endgültig hätten entschieden werden können. Das Risiko einer solchen zweifelhaften Rechtslage dürfe,so führt es aus, der Schuldner nicht dem Gläubiger zu schieben. Audi die Tatsache, daß im Verfahren der einstweiligen Verfügung das Landgericht im ersten Rechtszuge zugunsten der Beklagten entschieden hat, will das Berufungsgericht nicht als Anhalt für die Vertretbarkeit der Rechtsmelnung der Polizeidirektion anerkennen. Bei unklarer Rechtslage müsse das Risiko der tragen, der "in Rechte Dritter eingreife".
b) Diese Ausführungen beruhen in mehrfacher Hinsicht auf einer Verkennung der Sachund Rechtslage.
aa) Zwar mag davon ausgegangen werden, daß das Vorgehen der städtischen Polizei an sich den "offenen Tatbestand" des Eingriffs in den eingerichteten und aus geübten Gewerbebetrieb der Klägerin erfüllen und deshalb im Falle seiner - nicht indizierten - Rechtswidrigkeit
 
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und bei schuldhaftem Handeln eine Haftung gern. § 823 Abs. 1 BGB i.V. mit §§ 89, 31 bzw. 831 BGB hätte begründen können. Eine Haftung nach § 839 BGB scheidet hier ohnehin aus (RGZ 155, 257, 266; BGH MDR 1952, 674,
676). Das Berufungsgericht verkennt aber schon, daß die öffentliche Hand im fiskalischen Bereich, insbesondere bei sogenannten Beschaffungsgeschäften nach bürgerlichem Recht, grundsätzlich ebenso wie ein Privater das Recht der freien Auswahl des Geschäftspartners genießt (BGHZ 36,
 91, 97). Dies wird vor allem daraus deutlich, daß es in diesem Zusammenhang die Entscheidung BGHZ 29, 71 und 52,
328 heranzieht. In beiden Fällen ging es nämlich gerade darum, daß sich die öffentliche Hand zur unmittelbaren Erfüllung ihrer öffentlich-rechtlichen Aufgaben (im ersten Falle: Beschaffung von Siedlungsland; im zweiten Fälle: Bereitstellung von öffentlichen Verkehrsmitteln) privat-rechtlicher Mittel bediente. Ein solcher Fall ist hier nicht gegeben. Soweit die Polizei für eigene oder fremde Rechnung Abschleppuntemehmen heranzieht, erfüllt sie zwar, wie bemerkt, meist in anderer Richtung öffentliche Aufgaben'; diese Aufgaben obliegen ihr aber nicht gegenüber dem Abschleppunternehmen, die von ihr zu Beschaffungszwecken nicht nur formell, sondern auch der Sache nach im Wege des kommerziellen Rechtsverkehrs in Anspruch genommen werden (vgl. auch Senatsurteil vom 15. Mai 1973 - VI ZR 160/71 - VersR 1973, 818, 819).
Ein Unterschied zwischen Beschaffungsgeschäften der öffentlichen Hand einerseits und solchen eines Privatmanns andererseits mag freilich darin bestehen, daß dem Privatmann bei der Wahl seiner Geschäftspartner (von den Schranken des Kartellgesetzes abgesehen) im Zweifel nicht verboten ist, auch willkürlich zu verfahren und an sich sachfremde Tendenzen zu verfolgen. Demgegenüber
 sind ftlr die öffentliche Hand auch im fiskalischen Bereich gewisse Bindungen und Schranken zu beachten ,, die für Privatpersonen nicht in entsprechender Weise gelten (Senatsurteil vom 6. Juni 1967 - VI ZR 214/65 - NJW 67, 1911 - Hausverbot - m.w.Nachw.; Soergel/
Glaser § 839 Rdnr. 92; Staudinger/Schäfer § 839 Rdnr. 334; Leisner, Grundrechte und Privatrecht I960 S. 198 ff; Bender JuS 1962, 181; Zuleeg NJW 1962 , 2234; a.A. Forsthoff, Der Staat als Auftraggeber 1963 S. 10 ff; Maunz/Dürig Art. 1 Abs. Ill Rdnr. 134 ff, 138). Können sich demnach für die öffentliche Hand auch insoweit Anforderungen ergeben, die Uber diejenigen des Kartellrechts hinausgehen, dann können doch jedenfalls nur willkürliche. d.h. mit dem Zweck der Beschaffung nicht zusammenhängende Beweggründe für die Ausschließung eines Bewerbers unstatthaft sein und daher einen rechtswidrigen Eingriff in dessen Gewerbebetrieb darstellen.
bb) Hier zieht das Berufungsgericht aber vor allem nicht erkennbar in Betracht, daß im vorliegenden Fall -der Heranziehung von Abschleppunternehmen durch die Polizei - ein strenger Auswahlmaßstab von der Sache her notwendig ist und daher auch rechtlich zulässig sein muß (insofern richtig auch OVG Münster aaO).
Soweit die Polizei für die Halter oder Fahrer von bewegungsunfähigen oder derzeit unbemannten Fahrzeugen Abschleppuntemehmen beauftragt oder vermittelt, mag ihre Rechtsstellung jenen gegenüber im einzelnen zweifelhaft sein (vgl. etwa Steckert DVB1 1971, 317), eben "'weil insoweit eine öffentliche Aufgabe erfüllt wird; sicher ist aber - und nur darauf kommt es im
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jetzigen Zusammenhang an daß ihre Sorgfaltspflicht . gegenaber den Fahrzeugberechtigten jedenfalls nicht geringer sein kann als diejenige eines ziviIrechtlichen Beauftragten. In diesem Falle schuldet sie dem Geschäftsherrn die sorgfältige Auswahl eines geeigneten Abschleppunternehmens. Das bedeutet, daß sie von der Berücksichtigung eines Bewerbers auch schon dann Abstand nehmen muß, wenn ihr bekannte Umstände zu Bedenken gegenüber seiner Zuverlässigkeit immerhin Anlaß geben können, während ähnliche Bedenken bei einem Mitbewerber nicht ersichtlich sind.
Sie hätte anderenfalls möglicherweise Schadensersatzansprüche des Geschäftsherrn zu gewärtigen; solche um des Gleichheitsgrundsatzes willen in Kauf zu nehmen kann der Polizeibehörde keinesfalls zugemutet werden.
Nicht anders ist es, wo die Polizei das Abschlepp-untemehmen zunächst im eigenen Namen als Gehilfe bei hoheitlichen Eingriffen heranzieht. Hier kommt vor allem das gewaltsame öffnen und Entfernen von Fahrzeugen in Abwesenheit des Berechtigten in Frage, wobei aus diesen Vagen häufig Ladung und Gebrauchsgegenstände des Berechtigten nicht zuvor entfernt worden sind. Daraus wird besonders deutlich, daß die Polizeibehörde die Pflicht hat, für solche Tätigkeiten nur Unternehmer heranzuziehen, deren Betrieb integer und vertrauenswürdig erscheint.
c)	Insgesamt scheint das Berufungsgericht von der unrichtigen (vgl. oben zu a) Meinung auszugehen, daß der Klägerin aus der Eintragung in die Liste eine Rechtsposition erwachsen sei,4die ihr erst hätte entzogen werden müssen. In Wirklichkeit konnte sich ein
 rechtswidriger Eingriff in den Gewerbebetrieb der Klägerin Überhaupt erst daraus ergeben« daß sie böswillig oder wenigstens willkürlich übergangen wurde« wobei dieser Tatbestand von ihr zu beweisen wäre. Denn soweit es um die Haftung für einen Eingriff in den Gewerbebetrieb geht« ist es nicht Sache des Handelnden, einen besonderen Rechtfertigungsgrund darzutun (vgl,
 BGHZ 45 , 296, 507). Von Willkür kann aber nicht gesprochen werden, wenn der Übergehung auch nur der nicht offensichtlich unbegründete Verdacht zugrunde liegt, daß der Unternehmer oder das von ihm eingesetzte Personal in fachlicher und charakterlicher Hinsicht nicht allen Anforderungen entspreche. Dabei ist es unerheblich, daß die Störung der Zusammenarbeit nicht von der Klägerin ausging, sondern von ihrem Ehemann, der einen wesentlichen Einfluß auf den Betrieb der Klägerin ausübt. Dies ergeben die Feststellungen des Berufungsgerichts, das aus ihnen aber nicht die nach Lage des Falles gebotenen Schlüsse gezogen hat. Kann oder will die Klägerin seine Einflußnahme auf die Führung des Betriebs nicht ausschalten, muß sie selbst sich im Rechtssinne als unzuverlässig behandeln lassen (BVerwGE 9, 222). Da entgegen der Meinung des Berufungsgerichts weder die Entziehung eines Rechts noch eine "Sanktion" in Frage steht, kommt es grundsätzlich nicht darauf an, ob die den Verdacht der Unzuverlässigkeit begründenden Umstände von dem betroffenen Unternehmer verschuldet sind. Es kommt auch nicht darauf an, ob diese Umstände von dem Unternehmer selbst oder von seinen Bediensteten ausgehen. Dabei kann von einer "Sippenhaft" keine Rede sein. Die Klägerin kann sich auch, da sie ersichtlich auf die Weiterarbeit ihres Ehemanns angewiesen ist, nicht auf das Urteil des Bundes-
 
gerichtshofs vom 13. Juli 1972 (II ZR 55/71 - NJW 1972, 1892) berufen. Schließlich ist unerheblich, ob der Unternehmer durch die Vorenthaltung der Aufträge mehr oder weniger betroffen wird, denn der Polizei kann nicht erlaubt sein, aus sozialen Erwägungen die Fahrzeughalter, denen ihre amtliche Sorgfaltspflicht gilt, mit einem Risiko zu belasten, das sie vermeiden kann.
Das angefochtene Urteil kann aus all diesen Gründen keinen Bestand haben.
III. Aufgrund des feststehenden Sachverhalts vermag das Revisionsgericht die anderweite Entscheidung, soweit sie sich auf den Uauptantrag der Klage bezieht, selbst zu treffen (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO). Dabei erweist sich die Klage deshalb als unbegründet, weil ein fehlsames Verhalten weder den verfassungsmäßig berufenen Vertretern der Beklagten (§89 Abs. 1 BGB) noch anderen Bediensteten (§ 831 BGB) vorgeworfen werden kann.
1.	Der Ehemann der Klägerin spielte wie bereits bemerkt, in ihrem Betrieb eine erhebliche Rolle. Die Behauptung, er sei nur in untergeordnetem Umfang und mehr aus therapeutischen Erwägungen beschäftigt worden, wird durch die unstreitigen Umstände widerlegt. Er hat die Klägerin nicht nur, wie sie einräumt, bei wesentlichen geschäftlichen Entscheidungen beraten. Er hat auch, wie aktenkundig ist, im wesentlichem Umfang für sie schriftliche und mündliche Verhandlungen mit Behörden geführt. Vor allem war der Ablauf des Betriebs insgesamt ohne seine'Tätigkeit im Innen- und Außendienst nicht möglich. Im Betrieb war Jeweils höchstens ein angestellter Fahrer tätig. Dabei war in einem Vorort
 
noch eine "Zweigstelle" eröffnet worden, um über sie auch an im Außenbezirk anfallenden Abschieppanfträgen beteiligt zu werden.
2.	Bei der Entscheidung über den Ausschluß der Klägerin von weiteren Aufträgen ergab sich aus den bei der Polizei geführten Akten, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht waren, folgendes:
Schon bei Aufnahme der Klägerin in die Liste hatte
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sich aus der Persönlichkeit des erheblich vorbestraften Ehemanns Bedenken ergeben. Biese Vorstrafen, von denen die letzten zwei (wegen fahrlässiger Tötung im Verkehr und verbotenen Schußwaffen gebrauch s) damals noch keine 3 Jahre zurücklagen, bezogen sich, obwohl die Strafen als solche - teilweise wegen Anwendung des Jugendstrafrechts -mäßig waren, auf verschiedenartige, meist vorsätzliche Straftaten. Schon im Jahre 1968 wurde der Ehemann wegen unerlaubten Betriebs einer Funkanlage angezeigt, was zu seiner Verurteilung führte. Aus Anlaß der Anzeige wurde die Klägerin bereits damals vorübergehend von Aufträgen ausgeschlossen. Bei der Wiederzulassung wurde sie unter Hinweis auf die dies allein rechtfertigenden so'zialen Er-gungen verwarnt. In der Folgezeit wurden verschiedentlich sachliche Beanstandungen der Tätigkeit des Unternehmens der Klägerin aktenkundig gemacht. Noch im Februar 1972 hatten handgreifliche Auseinandersetzungen des Ehemanns mit Angehörigen eines benachbarten Konkurrenzbetriebs zu polizeilichen Ermittlungen und zu einer erneuten Verwarnung auch der Klägerin geführt.
Unter Hinzuziehung dieser Vorgeschichte mußte die Polizeidirektion der Beklagten darüber befinden, ob sie
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die Heranziehung der Klägerin zu Abschleppaufträgen auch noch nach dem Vorfall vom 1* Juni 1972 verantworten konnte. Dabei kommt es nicht darauf anf ob die aktenkundigen Beanstandungen im einzelnen übertrieben waren, wie dies das Berufungsgericht für möglich hält.
Es konnte nämlich der Folizeidirektion jedenfalls nicht vorgeworfen werden, wenn sie diese aktenkundige Vorgeschichte bei ihrer Entscheidung ohne Nachforschungen im Einzelnen bewertete. Daß sie das tat, wird durch die Feststellung des Berufungsgerichts nicht berührt, daß die Straftat vom 1. Juni 1972 der "ausschlaggebende"
Grund gewesen sei.
Bei dieser Sachlage konnte die Polizeidirektion pflichtgemäß zu dem Ergebnis kommen, daß die neue Straftat die Persönlichkeit des Ehemanns als unzuverlässig kennzeichne und damit eine weitere Zusammenarbeit der Polizei mit dem Unternehmen der Klägerin untunlich mache. Dann aber erscheint die Meinung des Berufungsgerichts, daß darin eine schuldhafte Fehlbeurteilung liege, rechtlich nicht haltbar. Es konnte auch durchausin Betracht gezogen werden, daß sich die verantwortungslose Straftat des Ehemanns gerade gegen die Polizei richtete. Abgesehen davon, daß eine gestörte Zusammenarbeit mit der Polizei sich nachteilig auf die sachliche Erledigung feinerer Aufträge auswirken konnte, handelt auch.die Öffentliche Hand, wenigstens soweit sie in der Vahl ihrer Geschäftspartner im Grundsatz frei ist, nicht unsachlich, wenn sie die Verbindung mit Unternehmen meidet, von deren Bediensteten sie Anfeindungen zu gewärtigen hat, die über erlaubte Meinungsäußerungen hinaus gehen (vgl. auch OVG Münster aaO). Es kommt angesichts dessen nicht mehr
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darauf an, ob das Berufungsgericht zu Recht der mit der Auffassung der Beklagten rechtlich Übereinstimmenden erstinstanzlichen Entscheidung der Zivilkammer (also eines Kollegialgerichts) im Verfahren der einstweiligen Verfügung eine Hinweiswirkung für die Schuldlosigkeit der Beklagten (vgl. BGH Urt. v. 21. Dezember 1961
-	Ill ZR 56/66 - NJW 62, 793; vom 8. Juli 1968 - III ZR 56/66
-	NJW 1968, 2144) abgesprochen hat.
3.	Angesichts dessen war mindestens ™nar.h«t die alsbaldige Sperrung von Aufträgen für die Beklagte naheliegend und keinesfalls vorwerfbar.
a)	Es kann damit nur noch fraglich sein, ob die Beklagte gehalten gewesen wäre, die Klägerin früher wieder zu Abschleppaufträgen heranzuziehen. Insoweit ist aber zunächst die unstreitige Tatsache zu würdigen, daß der Ehemann der Klägerin nur zwei Wochen später wieder auffällig geworden ist: er rief in betrunkenem Zustand die Polizei zu Hilfe wegen eines Ehestreits, in dessen Verlauf mit einer Schußwaffe hantiert worden war. Auch aus diesem Vorfall konnte die Beklagte
 sehr wohl folgern, daß die Straftat vom 1. Juli 1972 keine einmalige Entgleisung des Ehemanns, sondern Ausdruck seiner charakterlichen Unzuverlässigkeit war; er wird übrigens von der Klägerin selbst als psychisch gestört bezeichnet,
b)	Damit bleibt nur die Frage, ob die Beklagte auf das Angebot der Klägerin hin, ihren Kann gänzlich von^der Tätigkeit im Betrieb auszuschalten, gehalten gewesen wäre, sie alsbald wieder zu Aufträgen heranzuziehen. Auch das konnte sie indessen ablehnen, ohne
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daß ihr deshalb jedenfalls ein schuldhafter Rechts-irrtum zur Last fiele. Vordringlich war für sie die Amtspflicht der Polizei gegenüber den Fahrzeughaltern, die es gebot, nur zuverlässige Abschleppunternehmen heranzuziehen oder zu vermitteln, und von der Heranziehung solcher Unternehmer Abstand zu nehmen, auf die auch ein Privatmann in Kenntnis der der Beklagten ersichtlichen Umstände vorsichtshalber zu verzichten Anlaß haben konnte. Dabei unterlag die Polizei der Klägerin gegenüber nur dem Willkürverbot* das Ansprüche erst im Falle einer willkürl i chen Übergehung auslösen konnte. Diese Rechtslage verkennt das Berufungsgericht, wenn es der Beklagten vorwirft, sie hätte vor einer endgültigen Klärung der Rechtslage nicht in das Rechtsgut der Klägerin (den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb) "eingreifen" dürfen. Es war daher mindestens vertretbar, wenn es die Beklagte für richtig hielt, zunächst weiterhin von einer Inanspruchnahme der Klägerin abzusehen, weil deren Betrieb derzeit wegen des Einflusses ihres Ehemannes nicht die erforderliche Zuverlässigkeit aufwies. Zu einer Vorleistung gegenüber der Klägerin brauchte sie keinen Anlaß zu sehen - ganz abgesehen davon - daß dessen Angebot mit Rücksicht auf die betrieblichen Gegebenheiten nur schwer durchführbar gewesen sein dürfte.
Nach alledem muß der Hauptantrag der Klage abgewiesen werden, weil der Polizeidirektion der Beklagten jedenfalls kein Verschulden zur Last fällt. Es kann dahinstehen, ob ihr Verhalten nicht auch aus nachträglicher Sicht richtig erscheint, mindestens weil es den in solchen Fällen zwangsläufig weit zu steckenden Ermessens-
 
rahmen (vgl. BGH ürt. v. 8, Juli 1968 - III ZR 56/66 - NJW 1968, 2144) nicht sprengt.
IV. Hit der Abweisung des Hauptantrags bleibt der vom Berufungsgericht bisher nicht erörterte Hilfsantrag zu bescheiden.
Daß dieser Antrag aus den bisher erörterten Erwägungen unbegründet wäre, läßt sich derzeit nicht schon sagen. Denn soweit die Halter der abzuschleppenden Wagen selbst die Dienste der Klägerin gewünscht haben sollten, hatte die Beklagte - jedenfalls vorbehaltlich einer gebotenen Warnung - keinen berechtigten Anlaß, sich dem zu widersetzen. Es mag daher darauf ankommen, inwieweit - Uber den unstreitigen Fall der Steuerbevollmächtigten Gröber (vgl. hierzu die Akten 17 0 319/73 des LG Stuttgart wegen einstweiliger Verfügung) hinaus - die Polizeibeamten der Beklagten solche Vermittlung abgelehnt haben, ob.dies ohne sachlichen Grund (etwa organisatorische Schwierigkeiten) geschah und wer daran die Schuld trägt.
i
 
Da fUr diese Entscheidung weitere tatsächliche Feststellungen in Betracht kommen können, ist insoweit die ZurUckverweisung der Sache geboten» wobei dem Berufungsgericht auch die Entscheidung über die Kosten der Revision Vorbehalten bleibt.
Dr. Weber	Dunz	Scheffen
 Dr. Kullmann	Dr.	Deinhardt