BGH · VI ZR 235/5

Volltext der Entscheidung

Für das Nachschlagewerk!
Nicht für .die 'Amtliche Sammlung!
Gesetz? -’BGB § 276 (C a); BGB § 825 (E h) Rechtssatz? Zur Präge, ob der Chirurg verpflichtet ist,
 die bei einer (Bandscheiben-) Operation ver~
-
wandten armieften Tupfer zählen zu lassen«
2335 057
Aktenzeichen? VI ZR 235/5.6
Urteil des BGH vom 4« Oktober 1957 OLG Köln
 It
VI ZR 235/56
Verkündet am 4oOktober 1957 SHHh Justizobersekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle»
Im Namen des Volkes
 In dem Rechtsstreit
 in K
des Konditormeisters Leo K UflBBl? NflBfc Straße
 Klägers, Berufungsklägers und Revisionsklägers, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr
 gegen
den Facharzt für Neurochirurgie Prof »Br »Peter R in	GflHHHNtraße^fe
 Beklagten, Berufungsbeklagten und Revisionsbeklagten, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr
 hat der VI»Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 4« Oktober 1957 unter Mitwirkung der Bundesrichter Dr.Kleinewefers, Dr»Meyer, Martin, Hanebepjc und Dr.Hauß
 für Recht erkannt:
Die Revision des Klägers gegen das Urteil des
1»Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Köln vom
26» Juli 1956»wird zurückgewiesen»
%
Die Kosten der Revision werden dem Kläger auferlegt »
Von Rechts wegen
 Tatbestands
Im Jahre 1949 erkrankte der Kläger an einem Bandscheiben-verfallo Sein behandelnder Arzt Dr«GrflBB Uberwies ihn in die Fachbehandlung des Beklagten; dieser operierte den Kläger am 31o Mai 1949» Die Operationswunde verheilte zunächst* dann trat eine Eiterung ein* die von Dr.Gi^Hfc und dessen Vertreter behandelt wurde« Auf Veranlassung von Dr.Gi^HM stellte sich der Kläger wieder dem Beklagten vor, der gymnastische Übungen und eine Penicillin-Kur verordnete. Da sich keine Besserung einstellte, öffnete der Beklagte am 21«November 1949*die Wunde« Dabei stellte sich heraus, daß bei der ersten Operation ein Tupfer zurückgeblieben war« Der Beklagte entfernte und vernichtete diesen«
Der Kläger hat vom Beklagten Schadensersatz gefördert«
Er hat diesem vorgeworfen, daß er die erste Operation nicht mit der notwendigen Sorgfalt und die zweite•Operation verspätet durchgeführt habe« Der Beklagte hat ein Verschulden in Abrede gestellt und um Abweisung der Klage gebeten« Band-gericht und Oberlandesgericht haben die Klage abgewiesen«
Auf die Revision des Klägers hat der erkennende Senat durch Urteil vom 16« April 1955 - VI ZR 72/54 - - Ul Nr« 2 zu § 282 ZPO« -das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen«
Der Kläger hat in der erneuten Berufungsverhandlung geltend gemacht, daß bei der zweiten Operation ein großer Teil der in Verfall übergegangenen RUckenmarksmuskulatur weggeschnitten worden sei« Hierauf und auf die monatelange
 Eiterung seien die anhaltend großen Beschwerden zurückzu-führen; die sogar zu Gehirnstörungen geführt hätten» Der Kläger hat unter Erweiterung der bisherigen Anträge beantragt,
 Io an ihn einen Betrag von 41 825*30 DM zu zahlen;
20 ein angemessenes, nach richterlichem Ermessen der Höhe nach festzusetzendes Schmerzensgeld für die bis zu dem 30« April 1952 erlittenen Schmerzen zu zahlen;
3« festzustellen, daß der Beklagte verpflichtet ist* dem Kläger allen zukünftigen Vermögens- und Nichtvermögens-schaden, der diesem durch das Zurücklassen eines Tampons in der Operationswunde vom 31* Mai 1949 noch entstehen wird, zu ersetzen«
Das Oberlandesgericht hat durch das Urteil vom 26«Juli ^956 erneut die Berufung des Klägers gegen das landgerichtliche Urueil zurückgewiesen und auch die weiteren Klageanträge abgewieseno Mit der Revision, um deren Zurückweisung der Beklagte bittet, verfolgt der Kläger seine Klageanträge weiter«
Entscheidungsgründe%
I*
1« Der Senat hat bereits in seinem in dieser Sache ergangenen ersten Urteil vom 16« April 1955 - VI ZR 72/54 -(IM Er« 2 zu § 282 ZPO) die Auffassung der Revision zurückgewiesen, aus dem Zurückbleiben des Tupfers in der Operationswunde müsse nach den Grundsätzen des Beweises des ersten
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1}
Anscheins zunächst auf ein Verschulden des Beklagten geschlossen werden« Die erneuten Angriffe der Revision gehen dem Senat keinen Anlaß, von diesem Standpunkt abzugehen« Wenn in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs heim Zurückbleiben von Fremdkörpern in Operationswunden die Regeln des prima facie-Beweises zu lasten des operierenden Arztes angewandt sind, so hat es sich nicht um Tupfer, sondern um größere Gegenstände gehandelt (Bauchtuchs Urteil des.IloZiyilsenats vom 27o Februar 1952 - II ZR 75/51 - VersR 1952, 180; 16 cm lan-
9	ge	Arterienklemmes Urteil des VI« Zivilsenats vom 29oJuni
1953 - VI ZR 88/52 * Ul Nr. 15.zu § 286 (C) ZPO « VersR 1953, 338; vgl« ferner BGHZ 4, 138, 144, - handgroße Klemme -)«
Bei deni Zurückbleiben eines Wattetupfers in der runde, das nach dem Urteil des Sachverständigen auch dem erfahrenen und vorsichtig operierenden Chirurgen unterlaufen kann, ist, wie die Rechtsprechung stets entschieden hat, erst nach Würdigung der besonderen Umstände des Binzelfalles ein Urteil darüber möglich, ob ein Verschulden des Operateurs Vorgelegen hat* Bin auf ein Verschulden hinweisender Erfahrungssatz ist nicht anzuerkennen0Damit entfällt die Anwendung der Grundsätze des Beweises des ersten Anscheins«
^	2«	a) Ein Verschulden des Beklagten würde dann vorlie-
gen, wenn er die bei der Operation nach chirurgischer Erfahrung erforderlichen und in der Operationspraxis bewährten Sicherungen nicht angewendet hätte, die geeignet sind, die Gefahr eines Zurückbleibens von Tupfern in der Wunde herabzusetzen« Y.'ürde insoweit ein Vorwurf gegen den Beklagten begründet sein, dann könnte allerdings nach den Grundsätzen des Beweises des ersten Anscheins angenommen werden, daß bei Beachtung der erforderlichen Sicherung der
 Tupfer nicht zurückgeblieben wäre* Die Anwendung dieses - den ursächlichen Zusammenhang betreffenden - Beweises des ersten Anscheins steht aber hier nicht zur Erörterung» Vielmehr handelt cs sich hier zunächst ausschließlich um die Schuldfrageo Das Berufungsgericht ist den Vorwürfen des Klägers, die die Operationsorganisation betreffen, naebgegangen« Es sieht auf Grund der Beweisaufnahme als erwiesen an, daß der Beklagte bei der Operation nur mit schwarzen Päden armierte Woiltupfor verwandt und vor Schließung der Wunde eine Nachschau nach Premdkörpern vorgenommen hato Dagegen hat, wie nunmehr feststeht, eine Zählung der gebrauchten Wattetupfer durch die Operationsschwester oder einen Assistenten nicht Btattgefundone Das Berufungsgericht hat jedoch aus dem Unterbleiben dieser Zählung keinen Vorwurf gegen den Beklagten hergeleitet.
Es kann der Revision nicht zugegeben werden, daß das Berufungsgericht die Anforderungen an die Sorgfalts- und Kontrollpflicht des Chirurgen zu gering bemessen hat, indem es in diesem Punkt der Beurteilung der Sachverständigen gefolgt ist* Den Gerichten ist nur unter Berücksichtigung ärztlicher Fachkunde und Pacherfahrung ein Urteil darüber möglich, weiche Nethoden geeignet und erforderlich sind, um der Gefahr eines Zurückbleibens von Tupfern.in Operationswunden zu begegnonc Daß die Gerichte hierbei auf die ärztliche Begutachtung und die Berücksichtigung des ärztlichen Schrifttums angewiesen sind, liegt in der Natur der Sacheo Ihnen verbleibt natürlich die Freiheit und die Verpflichtung, die Gutachten im Rahmen des Möglichen kritisch zu würdigen und sie insbesondere dahin zu prüfen, ob der in den Gutachten gewählte Beurteilungsmaßstab den strengen vom Recht gestellten
 Anforderungen gerecht geworden ist* Diese Aufgabe hat das Berufungsgericht erfüllte Es hat sich dem übereinstimmenden Standpunkt beider Gutachter angeschlossen, daß es nicht erforderlich gewesen sei, die bei der Bandscheibenoperation hier verwandten armierten Tupfer zählen zu lassen* Dabei hat der Gutachter Prof*Dr.Dick auf die Fehlerquellen der sogenannten Zähimethode hingev/iesen, die bei konsequenter Durchführung leicht zu einer Schädigung des Patienten führe und eben deshalb von der Mehrzahl der namhaften Chirurgen nicht angewandt werde* Der Gutachter Privatdozent Dr*Kautzky hat erklärt^ er selbst lasse Tupfer der hier*verwandten Art bei der Durchführung von Bandscheibenoperationen auch nicht zählen* Das Berufungsgericht hat darüber hinaus auch das ärztliche Schrifttum berücksichtigt, in dem wiederholt darauf hingewiesen ist, daß sich die Zählmethode wenig bewährt habe, weil bei Zählfehlern oder dem Übersehen eines weggelegten Tupfers eine unangemessen lange, den Operationserfolg beeinträchtigende Nachschau oder gar eine erneute Yoandöffnung stattfinde* So zuverlässig und praktisch dem Laien zunächst das mechanische Zählverfahren erscheine, müsse der Chirurg auf Grund seiner Erfahrungen darauf hin-weisen, daß die Zählmethode keineswegs das zu leisten vermöge, was man von ihr erwarte* Entscheidend für den Erfolg einer Operation und die Vermeidung von Fehlerquellen ins* * besondere sei die Umsicht des Chirurgen und die richtige Organisation der Operation, zu der die Einbeziehung der Zähimethode nicht zu rechnen sei (Gulekes Der versehentlich suriickgelassene Fremdkörper in «Der Chirurg” 1934 S 505; vgl* ferner A*W*Fischers ”Der Chirurg” 1936 S* 834; Goldhahn / Hartmanns «Chirurgie und Recht” 1937 s* 87 ff, 106, ill I Perrets «Arzthaftpflichtrecht” 1956 S* 71 ff)o
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]3ö mag dahinstehen, ob es sich bei allen Operationen rechtfertigen läßt, daß die Zählmethode nicht angewandt wirdv 7.s liegt insbesondere nahe, daß eine Zählung als unerläßlich bezeichnet werden muß, wenn es sich um größere Tücher, Klammern oder Instrumente handelt (vglo das bei Perret aaO So 86 mitgeteilte Urteil des Reichsgerichts vom 16oJanuar 1934 - Ill ZR 181/33)« Jedenfalls sieht sich der Senat in Übereinstimmung mit dem Berufungsgericht angesichts der hier vorliegenden ärztlichen Gutachten und des Standpunktes des ärztlichen Schrifttums ausserstande, dem Beklagten daraus 0k ( einen Schuldvorwurf zu machen, daß er es bei der hier durchgefUhrten Bandscheibenoperation unterlassen hat, die armierten Tupfer kleinerer und mittlerer Größe durch eine Hilfskraft zählen zu lassen« Hierbei fällt auch ins Gewicht, daß das Reichsgericht in der Entscheidung RGZ 94? 4 auf die Unzuverlässigkeit der Zählmethode hingewiesen und ausdrücklich abgelehnt hat? einem Chirurgen aus der Nichtanwendung dieser Methode einen Vorwurf zu machen«
b) Geht daher der Vorwurf fehl, bereits die Organisation der Operation sei wegen Nichtanwendung einer erforderlichen Sicherungsmaßnahme zu beanstanden, so läßt	Ä
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sich ein Verschulden des Beklagten nur dann bejahen, wenn ^ die Beweisaufnahme zu der Feststellung führt, der Beklagte habe die Operation sonst nicht genügend sorgsam und umsichtig durchgeführt0 Nun hat das Berufungsgericht zwar keinen ausreichenden Anhaltspunkt für die Richtigkeit der Behauptungen des Beklagten gefunden, daß ein Herz-kollaps des Klägers eine Beschleunigung der Operation über das gewöhnliche Maß notwendig gemacht habe« Vielmehr hat es ; aus der Beweisaufnahme den Eindruck erhalten, daß der	\
Operationsveriauf keine besonderen Komplikationen aufgewie- * sen habe« Trotzdem hält es das Berufungsgericht., dem Sach verständigen folgend, für möglich, daß der vom Armierungs-(Folge-) Faden gelöste Tupfer auch bei Anwendung aller Sorgfalt und Vorsicht der Aufmerksamkeit des Beklagten habe entgehen können* Dabei hat das Berufungsgericht durch Vernehmung der Zeugen Dr-Grunert und der Krankenschwester den Ablauf der Operation im einzelnen aufzuklären versucht und ferner durch Vernehmung des Zeugen Dr.K9, der bei der zweiten Operation gegenwärtig war, die Lage des Tupfers in der Tiefe der Wunde sowie seine Form und Farbe fest-gestellt., Endlich ist jetzt Aufklärung geschaffen, daß der Tupfer bei der Einführung in das Wundgebiet eine Größe von höchstens 8 x 4 cm hatte« Die Auswertung des festgestellten Befundes war im wesentlichen eine Aufgabe des Sachverständigen« Dieser hat im einzelnen ausgeführt, wie es möglich ist, daß sich ein Folgefaden vom Tupfer lösen und mit einem anderen blutdurchtränkten Tupfer oder Faden zu einem Knäuel verbinden kann« Er hat weiter unter Berücksichtigung der Eigenart der hier vorgenommenen Operation die Gründe angegeben, weshalb ein zusammengedruckter Tupfer, der sich in seinem Aussehen alsbald dem ihn umgebenden Gewebe anpaßt, in der Tiefe einer Wundtasche verschwinden und dort der Aufmerksamkeit des Chirurgen entgehen kann« Auch bei Prüfung dieser Frage war das Berufungsgericht weitgehend auf die von den Sachverständigen vermittelte chirurgische Facherfahrung angewiesen, und es kann aus Bechtsgründen nicht beanstandet werden, daß es sich der Beurteilung des Gutachters Kautzky? eines Privatdozenteil für Neurochirurgie, angeschlossen hat«
Das Ergebnis Kann mit den verfahrensrechtlichen Rügen der Revision nicht erschüttert werden«. Soweit die Revisions-rügen von einer unzutreffenden Beurteilung der Beweislast ausgehen, ist ein näheres Eingehen auf sie nicht erforderliche Unbegründet ist der Vorwurf der Revision, das Berufungsgericht habe im Rahmen der gegebenen Möglichkeiten den Sachverhalt nicht hinreichend aufgeklärt® Gerade weil die Zeugen der Operation in Gegenwart des Gutachters vernommen sind und dieser über einschlägige Erfahrungen in solchen Operationen verfügte, fehlt jeder Anhaltspunkt dafür, daß die Begutachtung der Eigenart der hier vorgenommenen Operation nicht gerecht .geworden ist® \7eder war das Berufungsgericht genötigt; darauf einzugehen, wie der den Kläger jetzt behandelnde Arzt die Übersichtlichkeit des damaligen Operationsfeldes beurteilte, noch läßt es sich aus dem Gesichtspunkt des § 286 ZPO beanstanden, daß das Berufungsgericht nicht die genauen Maße des Operationsfeldes oder die Anzahl der verwandten Tupfer festgestellt hat® Hätte der Sachverständige hier eine weitere Aufklärung für erforderlich gehalten, die im übrigen auch vom ersten Gutachter nicht verlangt ist, so würde ef sicher darauf hingewiesen haben« Außerdem hätte der Kläger bei der gerichtlichen Vernehmung des Sachverständigen entsprechende Prägen stellen können, was er unterlassen hat®
Es geht ferner der Vorwurf der Revision fehl, die Ausführungen des Berufungsurteils würden der Verpflichtung des Arztes nicht gerecht, im Interesse des Patienten alles zu tun, um Schäden von ihm fern zu halten (vgl® hierzu BGHZ 8, 138}« Diese Verpflichtung ist vom Berufungsgericht durchaus erkannt und entsprechend bewertet worden« Das
 Berufungsgericht durfte aber auch der ärztlichen Erfahrung Bedeutung beimessen, daß jede größere Operation unter einem gewissen Zeitdruck steht und daß eine allzu gründliche - bis zurrt öfnnen geschlossener Uundtaschen gehende - Nachschau wieder ernste Gefahren für den Patienten hervorruft„ Nenn bei einer Operation, y/ie sie hier vorgenommen wurde, nach ärztlicher Auffassung auch dem sehr gewissenhaft und sorgfältig verfahrenden Chirurgen unbeschadet der angewandten Siehcrungsmethoden ein Übersehen eines Tupfers unterlaufen kann, so läßt sich ein Verschulden nicht feststellen®
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.Der Vorwurf des Klägers, der Beklagte habe die zweite Operation schuldhaft verzögert., ist vom Berufungsgericht unter Bezugnahme auf die Gutachten von Prof*Dr«Bick und Prof«Dr« Voßschulte zurückgewiesen worden« Die Revision rügt zu diesem Punkt, das Berufungsgericht habe eine nicht in einem Verhandlungsprotokoll niedergelegte Äußerung des Prof«Dr«Dick entgegen der Vorschrift des § 161 ZPO verwertet,, Die Rüge ist schon deshalb unbegründet, weil die dem Kläger nachteilige Entscheidung des Berufungsgerichts keineswegs auf einem solchen Verstoß beruhen würde (vgl«
Urteil des IoZivilsenats vom 30«?£ärz 1951	-	I	ZR	58/50	•••
GRUR 1951? 404; Urteil des IV«Zivilsenats vom 80November 19*51 - IV ZR 55/51 MDR 1952 B. 220/52). Denn die in dem Verhandlungstermin vom 18®Kärz 1953 gemachte Äußerung des Prof«Dr«Dick, über deren Inhalt den Parteien die Abschrift eines Aktenvermerks des Berichterstatters zugestellt wurde ur.d ehe außerdem im ersten Urteil des Oberlandesgerichts
 wiedergegeben ist. war nach Ansicht des Klägers gerade geeignet.; die Schuldfrage in seinem Sinne zu beantworten,,
Weil er aus der Äußerung des Sachverständigen über die Be-nandlung einer sogenannten Fisteleiterung die Folgerung zog* das Ergebnis des ersten Gutachtens sei nicht haltbar, beantragte er eine Überprüfung.durch einen zweiten Gutachter« Angesichts der Tatsache, daß das Berufungsgericht diesem Antrag nachgekommen ist und einen zweiten Sachverständigen gehört hat, ist es unverständlich, wie der Kläger dadurch beschwert sein* will, daß die Äußerung des Prof«Br «Dick nicht in einer formellen Verhandlungsniederschrift niedergelegt worden ist« Auch im übrigen geht aus dem Urteil nicht hervor, daß Bekundungen des prof«Br«Bick entgegen der Vorschrift des § 161 ZPO zu Lasten des Klägers bei der Beweiswürdigung verwertet worden sind0
Endlich ist es nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht davon abgesehen hat, den vom Kläger benannten Zahnarzt zu vernehmen, der über den Zustand der Operationsnarbe vor Öffnung der Wunde Bekundungen machen sollte« Denn nach dem eigenen Vortrag des Klägers hat der Beklagte eben diesen Zustand der Operationsnarbe zu dem Anlaß genommen, am folgenden Tage die Wundöffnung vorzunehmen« Für die Beantwortung der Schuldfrage kam es aber nur darauf an, ob schon auf Grund des früheren Befundes, wie er dem Beklagten vorlag, eine erneute Operation erforderlich gewesen wäre« Bas hat das Berufungsgericht auf Grund der Beweisaufnahme und der ärztlichen Gutachten insbesondere ohne Rechts-irrtum verneint«
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III.
Da ein Verschulden dee Beklagten nicht festzustellen war, konnte die Schadensersatzverpflichtung des Beklagben weder aus dem Gesichtspunkt der Vertragsverletzung, noch aus dem der fahrlässigen Körperverletzung (§ 823 BGB) bejaht werden. Die Revision erweist sich daher als unbegründet und mußte mit der Kostenfolge des § 97 ZPO zurückgewiesen werden«»
DroKleinewefers	Br.KcB.Meyer	Martin
 Hanebeok	DroHauß *

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