BGH · VI ZR 229/60

Volltext der Entscheidung

2203 047
VI ZR 229/60
V erkundet am 20. Juni 1961 Kriegl, Justizobersekretär als Urkundsbeamter der Geschäft seteile
 Im Kamen des Volkes
 In dem Rechtsstreit
 der kaufmännischen Angestellten Lore b'/Sch4H|9, Mtf^platz
m
Klägerin, Berufungsbeklagten, Anschlußberufungeklägerin und Revisionsklägerin,
- Prozeßbevollmächtigters Rechtsanwalt
 gegen
das Land das Kultusministerium
 gesetzlich vertreten durch wonnm, St<
Beklagten, Berufungskläger, Anschlußberufungsbeklagten und Revisionsbeklagten,
- Prozeßbevollmächtigters
 Rechtsanwalt Br.
hat der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 20. Juni 1961 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Br. Engels und der Bundesrichter Br. K.E.Meyer, Hanebeck, Br. Hauß und Br. Pfretzschner
fUr Recht erkannts
 Bis Revision der Klägerin gegen das Urteil des 1o Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 8. Juni I960 wird zurückgewiesen.
Bie Kosten der Revision werden der Klägerin auferlegt.
Von Rechts wegen
 Tatbestand:
Die Klägerin, die am 0» 1^0 1926 geboren ist, litt seit 1943 an Schmerzen im Kopf hinter und unter dem linken Ohr. Trotz laufender Untersuchungen und Behandlungen, insbesondere auch in der medizinischen Klinik und der Nervenklinik in	dem	Bürgerhospital	in	St00^^	und der Chirurgi-
schen Klinik und Nervenklinik der Universität Stn|ergab sich keine dauernde Besserung« Wegen einer neuen Verschlechterung begab sich die Klägerin im Herbst 1944 wieder in die me-dizinische Klinik der Universität TfHm, wurde am 18« Oktober 1944 in die Nervenklinik überwiesen und einige Tage danach auf ihren Wunsch aus der dritten Klasse in die zweite Klasse dieser Klinik verlegt. Die Nervenklinik wurde damals von Prof. Dr. E0|0 kommissarisch geleitet, da der bisherige Direktor Prof. Dr. H000 gestorben war. Um zur Prüfung des Verdachts auf einen Gehirntumor mit Hilfe eines Kontrastmit« tels Röntgenaufnahmen von dem Köpf der Klägerin anzufertigen, nahm der an der Klinik angesteilte Oberarzt Dr. Br0|0, nachmals Universitätsprofessor in Ma4B0, eine Thorotrast-Injektion in die Halsschlagader vor. Dabei gelangte das Thorotrast - nach Behauptung des beklagten Bandes wegen eines Krampfanfalles der Klägerin - mindestens"zu dem Teil in das.die Arterie umgebende Gewebe. Die Arteriografie mißlang. Am 21. Dezember 1944 wurde die Klägerin aus der Klinik nach Hause entlassen.
Auch in der Folgezeit litt die Klägerin unter erheblichen gesundheitlichen Beschwerden« So kehrten Krampfanfälle, die schon vorher auf getreten waren, nach ihrer Behauptung bis etwa 1933 wieder. £s kam zu Sehstörungen infolge Doppeltsehens, die es erforderlich machten, daß die Klägerin seit 1930 eine Brille trägt, die ein Auge mit Mattglas abdeckt. Seit
 
Sommer 1955 leidet die Klägerin an Schmerzen im Hals, die in die Umgehung ausstrahlen. Sie hat Schmerzen auch im Arm, leidet unter ständiger Müdigkeit, zwischendurch an Ohrendruck, manchmal auch an starkem Herzklopfen« Es hat sich ergeben, daB sich an der rechten Halsseite, in Höhe des Kieferwihkels ein Extravasat von Thörotrast mit voneinander abgegrenzten harten höckerartigen Einlagerungen gebildet hat, durch das die Klägerin einer dauernden Belastung durch radioaktive Strahlen ausgesetzt ist«
Die Klägerin vertritt die Auffassung, die Ärzte hätten Ihorotrast nicht als Kontrastmittel verwenden dürfen. Sie hätten schon damals wissen müssen, daß Thor ot rast nicht aus dem Körper ausgeschieden werde und durch seine radioaktiven Strahlen zu schweren SpätSchäden führe. Für eine Arteriografie habe überhaupt kein hinreichender Anlaß bestanden, der Verdacht auf einen Hirntumor sei durch die Untersuchung in Straßburg ausgeschlossen gewesen« Pie Ärzte hätten es schuldhafterweise unterlassen, die Eltern der Klägerin über die Gefährlichkeit des Ihorotoaltes zu belehren und ihre Einwilligung in die Vornahme der Arteriografie mit diesem Mittel einzuholen. Für die Folgen der Injektion, zu denen außer den Schmerzen und Sehstörungen insbesondere auch gehöre, daß ihr von einer Eheschließung und Empfängnis abgeraten worden sei, hat die Klägerin das beklagte Band schadensersatzpflichtig gexjßacht. Sie hat für die Zeit bis zur Schlußverhandlung vor dem angerufenen Gericht ein in gerichtliches Ermessen gestelltes Schmerzensgeld verlangt und feetzustellen beantragt, daß ihr das beklagte Land nach den Grundsätzen der Haftung aus unerlaubter Handlung den gesamten weiteren Schaden zu bezahlen habe, der ihr durch die Strahlenschädigung entstanden sei und noch entstehe«
 
Das beklagte Land hat geltend gemacht, durch die Verlegung in die zweite Klasse der Klinik sei die Klägerin Privatpatient in von Prof. Br»	geworden.	Die	Arteriografie
 sei wegen des Verdachts auf einen Hirntumor indiziert gewesen. Nach dem damaligen Stand der ärztlichen Wissenschaft sei die Verwendung von Thorotrast berechtigt gewesen; als Kontrastmittel habe es die besten Röntgenbilder geliefert; man habe die geringe Menge strahlender Substanz für unschädlich gehalten. Erst später habe sich die Gefährlichkeit des Thoro-trastes herausgestellt und erst seit etwa 1950 sei man von seiner Verwendung abgegangen. Da eine Thorotrast-Arteriografie nach der Auffassung, die 1944 in der ärztlichen Wissenschaft geherrscht habe, eine ungefährliche diagnostische Maßnahme gewesen sei, habe es einer Belehrung und besonderen Einwilligung des Patienten oder seines gesetzlichen Vertreters nicht bedurft. Prof» Dr.	sei	nicht	verfassungsmäßiger Vertreter des beklagten Xandes gewesen; er und Dr.	seien	für	ihre
 Tätigkeit sorgfältig ausgewählt worden. Das tend hat im übrigen bestritten, daß die Beschwerden der Klägerin auf die Injektion zurückzuführen seien; Ursache sei ein organisches Nervenleiden.
Das Landgericht hat der Klägerin ein Schmerzensgeld von 2.000 DM zuerkannt und dem Peststellungsbegehren in Bezug auf künftig entstehende Schäden entsprochen. Daß in der Vergangenheit Vermögensschäden entstanden seien, hat das Landgericht nicht für bewiesen gehalten; insoweit hat es die Klage abgewiesen.
Auf die Berufung des beklagten Landes hat das Oberlandesgericht unter Zurückweisung der gegen die Teilabweisung gerichteten Anschlußberufung der Klägerin die Klage in vollem Umfang abgewiesen.
 
Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter,
 Das beklagte land beantragt, die Revision zurückzuweisen.
Ent scheidungsgründe:
Io Das Berufungsgericht hat eine Schadensersatzpflicht des beklagten Landes weder aus Vertrag noch aus unerlaubter Handlung für begründet gehalten.
Da sich die Klägerin, so hat das Berufungsgericht in Anlehnung an die Entscheidung BGBZ 5, 521 ausgeführt, nach der Aufnahme in die Nervenklinik aus der dritten Klasse in die zweite Klasse hat verlegen lassen, hat sich der ursprünglich einheitliche Krahkenhausvertrag aufgespalten in einen auf ärztliche Behandlung gerichteten Vertrag mit Prof. Br. Efl^-0 persönlich und einen auf Gewährung von Unterkunft und Be-trouung gerichteten Vertrag mit der Klinik« Obwohl auf Grund des Arztvertrages mit Prof. Br. Rderle persönlich Br. Br 4MB von diesem mit der Arteriografie unter Verwendung von Thoro-trast beauftragt worden ist, hat es sich hierbei nach Ansicht des Berufungsgerichts aber doch um eine von solchen diagnostischen Maßnahmen gehandelt, wie sie gewöhnlich mittels der personellen und sachlichen Einrichtungen des Krankenhauses auf Grund des Krankenhaus Vertrages ausgeführt zu werden pflegen und von dem Klinikleiter, soweit möglich und nötig, mit den entsprechenden Hinweisen an die Ärzte Überwacht werden müssen. Auf Grunddes^Gutachtens des Sachverständigen Prof«
 
Pr» DflBF ist das Berufungsgericht jedoch zu der Auffassung gelangt, daß die hei der Klägerin vorgenommene Ihorotrast-Arteriografie weder dem Klinikleiter Prof» Pr.	noch
 auch dem Oberarzt Pr* Brfll^ zu dem Verschulden gereicht» Wie das Berufungsgericht dem Gutachten entnommen hat, ist Thoro-trast ein Mittel, das seit 1928 fabrikmäßig hergestellt wird und der Ärzteschaft unter dem ausdrücklichen Hinweis darauf zur Verfügung gestellt wurde, daß es für die Arteriografie geeignet sei. Wenn es auch 1939 oder kurz zuvor von der Herstellerfirma aus dem freien Verkauf zurückgezogen und nur auf &in-zelanforderung unter Angabe des Verwendungszweckes abgegeben wurde, so wurde es laut der sogenannten ''Roten Liste" von 1939 (über deutsche pharmazeutische Spezialpräparate) und Hagers Handbuch der pharmazeutischen Praxis von 1944 von der Herstellerfirma doch weiterhin verkauft, ohne daß von einer Warnung wegen Gefährlichkeit oder von einer Ablehnung der Haftung für das Mittel die Rede war. Hoch 1944 galt es als ein reizloses, verträgliches Kontrastmittel, das sehr gute Arteriogramme lieferte. Es wurde von sehr vielen und namhaften Neurochirurgen oft verwendet, so bis 1948 noch von zahlreichen Kliniken, auch Universitätskliniken, von der neurochirurgischen Universitätsklinik in Bonn sogar ausschließlich. In dem 1941 erschienenen Werk von Krause über die spezielle Ghirurgie der Gehirnkrankheiten, das für einige Jahre richtungsweisend war, ist die Gefahr einer Spätschädigung als so gering bezeichnet worden,
"daß sie der klinischen Anwendung nicht mehr entgegenstehen sollte". Auch das Lehrbuch "Per Ghirurg" von Kirschner-Nord-mann, erschienen 1948, hat den Verzicht auf Thorotrast nicht als notwendig angesehen. Pas Berufungsgericht hebt aus dem Gutachten des Sachverständigen weiter hervor, daß auch der französische Neuroradiologe Pr. Pischgold in Paris erklärt hat, der Gebrauch von Thorotrast sei vor 1949 nicht als Kunst-
 
fehler anzusehen. Zwar seien, so hat das Berufungsgericht in Auswertung des Gutachtens weiter ausgeführt , BChon vor 1944 Stimmen laut geworden, die auf die Gefährlichkeit des Thoro-trastes hingewiesen hätten» Die einzelnen Hinweise hätten aber nur theoretischer Natur sein können, da Thorotrast 1928 erstmals auf den Markt gekommen sei und die Strahlenschäden normalerweise erst nach 12 bis 15 Jahren aufträten; solche Schäden seien in der ersten Zeit auch vielfach mißdeutet worden« Die spezielle Gefährlichkeit und das spezielle Bisiko der Thor ot rast-Einbringung sei 1944 allgemein sicher noch nicht bekannt gewesen. Der Sachverständige Prof. Dr. D^Q^habe den Besitz von Thorotrast im Jahre 1944 für jede neurochirurgisch arbeitende Klinik al3 eine praktische Notwendigkeit bezeichnet. Danach könne man aber unmöglich die Anwendung von Thorotrast als Kontrastmittel bei der Arteriografie im Jahre 1944 als den Regeln der ärztlichen Kunst zuwider lauf end ansehen.
Bei dieser Sachlage hat das Berufungsgericht auch die Annahme abgelehnt, daß wegen der Gefährlichkeit des Thorotrastes vor seiner Anwendung die Einwilligung der Klägerin oder ihrer Eltern hätte eingeholt werden müssen. Strahlenschäden seien, so hat das Berufungsgericht erwogen, schwerwiegender Natur. Entweder habe man die Gefährlichkeit des Thorotrastes erkennen müssen: dann habe man es nicht als Kontrastmittel verwenden dürfen; oder man habe die Gefährlichkeit 1944 nicht erkennen müssen: dann habe man auch keine Einwilligung einzuholen brauchen. Die ärztliche Wissenschaft habe die Verwendung von Thorotrast als Kontrastmittel im Jahre 1944 aber nicht als eine gefährliche Maßnahme angesehen, für welche die Einwilligung einzuholen gewesen wäre. In dem Falle der Entscheidung BGHZ 20, 61 sei deia Kläger ein Aufopferungsanspruch auch nur darum zugebilligt worden, weil bei ihm Thorotrast zu For-
 
s c h u n g 8 -zwecken verwendet worden 9ei, was ohne seine Einwilligung nicht habe geschehen dürfen; damit sei aber nicht gesagt, daß die Einwilligung zu einer für die Diagnose damals als notwendig und nicht schädlich angesehenen Arterio-grafie auch erforderlich gewesen sei.
Das Berufungsgericht hat endlich auch verneint, daß sich die Indikation zur Arteriografie als Kunstfehier darstelle oder das Danebengehen der vorgenommenen Injektion auf ein fehlerhaftes Vorgehen des Arztes zurückzuführen sei. Auf die letztere Frage kommt es nach Ansicht des Berufungsgerichts überdies nicht an, weil sich das Ihorotrast, wenn es in die Arterie gelangt wäre, in der Leber oder Milz konzentriert und dort s®hw€fcere Schäden angerichtet hätte als an der Stelle der Injektion.	*
2. Die Revision tritt der Ansicht des Berufungsgerichts entgegen, daß sich der ursprünglich einheitliche Krankenhausvertrag durch die Verlegung der Klägerin aus der dritten ini: die zweite Klasse aufgespälten habe und die Klägerin hinsichtlich der ärztlichen Behandlung in ein Vertragsverhältnis zu Prof. Dr. Ederle persönlich getreten sei. Die Revision mächt geltend, eine derartige Änderung des ursprünglichen Vertrages habe bei der Minderjährigkeit der Klägerin der Genehmigung ihres gesetzlichen Vertreters bedurft, für deren Vorliegen nichts vorgetragen sei. Weiter vermißt die Revision überprüfbare Darlegungen, warum nicht Dr. Brflife Vertreter des beklagten Landes oder der Universität im Sinne des § 31 BGB gewesen ist, und bemängelt, daß nicht untersucht worden ist, ob Dr. Br^^^ nicht mit Bezug auf die Durchführung von Arteriogra-fien zu demindest ein besonderer Vertreter im Sinne des § 30 BGB gewesen ist; sie rügt es als einen Verstoß gegen § 286 ZPO,
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daß nicht das Vorbringen des beklagten Landes Uber die Beauftragung dieses Experten mit der einschlägigen praktischen Tätigkeit in der Universitätsnervenklinik beachtet worden sei.
Es ist nicht notwendig» auf diese Angriffe der Revision einzugehen. Denn ob ein einheitlicher Kränkenhausvertrag öder auf gespaltene Verträge bestanden haben und ob nur Prof« Pr.
EflBBl oder auch Pr, Br^BP Vertreter oder besonderer Vertreter des beklagten Landes gewesen ist» setzte die Schadenshaftung des beklagten Landes in jedem Palle doch ein von ihm zu vertretendes Verschulden eines dieser * unstreitig sorg* fältig ausgewählten —Ärzte voraus. Das Berufungsgericht hat aber ein Verschulden weder des Klinikleiters Prof. Pr. noch des Oberarztes Pr. Brfllft für gegeben gehalten. Bei den Pest Stellungen» die das Berufungsgericht auf Grund des Ergebnisses der Beweisaufnahme und insbesondere des Gutachtens des Sachverständigen Prof» Pr, PjflBHW getroffen hat» ist die Annahme eines Verschuldens eines dieser Arzte auch nicht begründet.
a) Pie Bügen» mit denen die Revision gegen die tatrich-r t er liehen Grundlagen der Entscheidung des Berufungsgerichts angeht» sind nicht berechtigt.
Pür die Präge, ob die Vornahme einer Arteriografie indiziert war, kam es, wie das Berufungsgericht zutreffend hervorgehoben hat, auf das Krankheitsbild an, das die Klägerin bei ihrer Aufnahme in die Universitätsnervenklinik in MP bot. Wie bei ihrem früheren Krankenhausaufenthalt in Str^H^ ihr Zustand beurteilt worden war, bedurfte keiner Beweiserhebung, zu demal nach den Pest Stellungen des Berufungs-
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gerichts die schon über ein Jahr währenden bisherigen Behandlungen der Klägerin erfolglos geblieben waren, ihre Beschwerden sich seit der letzten Fahrt zur Str^HHB* Nervenklinik vermehrt hatten und der Klägerin von dem Straßburger Arzt das Auf suchen einer Klinik ausdrücklich empfohlen worden war. Nach dem Gutachten des Sachverständigen Prof, 2)r.	auf
 dessen Ausführungen sich das Berufungsgericht bezogen hat, bestand nach der Schilderung des Krankenblattes die Möglichkeit, daß eine Hirngeschwulst vorliegen konnte; eine Arterio-grafie mit Ihorotrast war nach Auffassung des Säöhverständigen daher angezeigt. Das Berufungsgericht konnte sich auf Grund dieses Gutachtens für hinreichend sachkundig beraten halten und war nicht genötigt, das Gutachten eines weiteren Sachverständigen einzuholen.
Die Revision hebt darauf ab, daß nach dem Vortrag der Klägerin schon vor 1944 in kritischen Äußerungen vor der Verwendung von thorotrast gewarnt worden ist. Solche Äußerungen hat der Sachverständige Prof. Dr. D€H^ in seinem Gutachten aber voll in Betracht gezogen, so insbesondere auch die von Bauer, auf die die Revision unter Bezugnahme auf das unter Beweis gestellte Vorbringen der Klägerin im Schriftsatz vom 10. Juni 1959 noch besonders verweist. Gleichwohl ist der Sachverständige in ausführlichen Darlegungen über den Stand der damaligen ärztlichen Wissenschaft zu der Feststellung gelangt, daß bis zu dem Zeitpunkt des Jahres 1944 die Gefährlichkeit einer cerebralen Angiografie mit (Thorotrast praktisch unbekannt war. Daß sich das Berufungsgericht das Ergebnis dieser Begutachtung zu eigen gemacht hat, lag in der ihm zustehenden Freiheit tatrichterlicher Beweiswürdigung und ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Das Berufungsgericht
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hat nicht unterlassen, die Gründe darzulegen, die für seine Überzeugungsbildung maßgebend gewesen sind.
Die Revision kommt auf die Behauptung der Klägerin zurück, daß die chemische Fabrik vs Hef^^ als Herstellerin des Tho-rotrastes laut der "Roten liste" von 1959 die Haftung für entstehende Schäden bei Verwendung des Mittels abgelehnt habe.
Die entsprechenden Beweisangebote, deren Nichtberücksichtigung die Revision anscheinend rügen will, waren indessen dadurch erledigt, daß vom beklagten land mit Schriftsatz vom 27« Juli 1957 eine Fotokopie der betreffenden Seiten der'"Roten Liste” vorgelegt worden ist, die von einer Haftungsablehnung nichts besagt. Die Klägerin hat deren Richtigkeit nicht bestritten.
Was die Klägerin durch Dr.	unter	Beweis	gestellt
 hatte, lag auf dem Gebiet sachverständiger Beurteilung und hatte durch das Gutachten des Sachverständigen Pr of. Dr.
seine Beantwortung gefunden. Es ist rechtlich nicht zu beanstanden, daß es das Berufungsgericht nicht für erforderlich gehalten hat, auch Dr.	zu	hören.
b) ln der ein Verschulden des Klinikleiters oder Oberarztes verneinenden sachlich-rechtlichen Beurteilung des festgestellten Sachverhalts durch das Berufungsgericht tritt kein Rechtsfehler zutage.
Die Revision meint, das Berufungsgericht habe den Erfordernissen der ärztlichen Aufklärungspflicht nicht hinreichend Rechnung getragen. Auf dem Gebiete der ärztlichen Wissenschaft hätten sich häufig Erkenntnisse nur langsam und gegen eine zunächst überwiegend vertretene Auffassung als richtig durchgesetzt. Die Alternative, dag man entweder die Ge-
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fährlichkeit des Thorotrastes im Jahre 1944 habe erkennen müssen oder daß man sie nicht habe erkennen müssen» erschöpfe nicht die Möglichkeiten. Die Aufklärungspflicht bestehe auch dann, wenn die Gefährlichkeit' eines Eingriffs zwar nicht konkret bekannt sei» Gefahren aber von fachkundiger Seite für möglich gehalten würden und auf diese Möglichkeiten hingewiesen worden sei.
Da ThorotraBt nach den Feststellungen des Berufungsgerichts bereits 1928 auf den Markt gekommen und 1944 bei den Kliniken längst in Gebrauch war» stellte sich hier nicht die Frage» wie es mit der Anwendung eines Mittels zu halten ist» das erst neu herauskommt. Vielmehr ist es hier so» daß gegen das Mittel» nachdem es in der ärztlichen Wissenschaft Anerkennung und in der Praxis verbreitete Verwendung. gefunden hatte» Bedenken laut geworden waren, die vor seiner Anwendung warnten. Wie das Berufungsgericht auf Grund des Gutachtens des Sachverständigen Prof. Dr. DMHfe festgestellt hat, handelte es sich hierbei aber nur um Hinweise theoretischer Natur; Strahlenschäden waren als Folge der medizinischen Anwendung des Mittels noch nicht bekannt geworden. Danach war es aber eine Frage fachwissenschaftlicher Beurteilung, ob die Anwendung von Thorotrast bei Arteriografien ärztlich zu vertreten war oder nicht. Eine etwaige Belehrung der Klägerin oder ihrer Eltern hätte also nur bedeuten können, daß ein von der Wissenschaft erst noch zu lösendes Problem an sie herangetragen worden wäre. Bei dieser Sachlage kann es aber nicht als rechtsirrig angesehen werden, daß das Berufungsgericht die Frage einer schuldhaften Verletzung der ärztlichen Aufklärungspflicht im vorliegenden Falle unter der von ihm herausgestellten Alternative gesehen hat. Dabei braucht freilich nicht darauf eingegangen zu werden, ob dem Berufungsgericht
 
darin zu folgen ist, daß Thorotrast, nachdem seine große Gefährlichkeit erkannt worden ist und dem behandelnden Arzt bekannt geworden sein muß, Überhaupt nicht mehr verwendet werden darf, ob also auch Einwilligung des entsprechend belehrten Patienten die Anwendung nicht zu rechtfertigen vermag« Jedenfalls ist dem Berufungsgericht aber darin beizutreten, daß, wenn dem behandelnden Arzt im Jahre 1944 die Gefährlichkeit des fhorotrastes nicht erkennbar sein mußte, ihm auch eine Verletzung der Aufklärungspflicht nicht zu dem Schuldvorwurf gemacht werden kann«
Der vom Berufungsgericht festgestellte Sachverhalt trägt hiernach die angefochtene Entscheidung«
Die Revision der Klägerin mußte daher mit der Kostenfolge aus § 97 ZPO als unbegründet . zurückgewiesen werden«
Engels	Dr. KoE«Meyer : . '	* Hanebeck
 Dr« Hauß	Dr«	Pfretzschner