Bie Revision des Beklagten gegen das Urteil des Eerienzivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart -Nebensitz Karlsruhe ~ vom 8c August 1951 wird zurück-gewiesen, soweit sie gegen die Verurteilung zur Bewilligung der Hypothekenlöschung gerichtet ist« der Darlehensforderung mit der Maßnahme verwendet werden soll, daß 1/3 des Mehrbetrages an den Beklagten als Rückzahlung auf seine Dariehensfor-derung zu bezahlen ist und 2/3 der Klägerin zu 1) verbleiben«. Zwischen den Parteien entstanden bald Meinungsverschiedenheiten« Der Beklagte zahlte den Pachtzins nur unter Vorbehalt; er beanstandete dessen Höhe und machte Ansprüche auf Minderung des Pachtzinses und Schadensersatz geltend, weil die Heizungsanlage des Lichtspieltheaters Mängel habe und auch die Dachkonstruktion verfehlt sei« Er hat behauptet, es sei infolge dieser Mängel nicht möglich gewesen, die Räume ausreichend zu erwärmen« Die ungenügende Erwärmung und die vielfach herrschende Zugluft hätten den Besuch des Kinos besonder^ in den Jahren 1938 und 1939 stark beeinträchtigt. Mit der Klage haben die Klager Zahlung eines Rest-pacntzmses, Verurteilung des Beklagten zur Bewilligung der Hypothekenlöschung und die Feststellungen b eg ehrt * daß-* die Hypothek durch Verrechnung mit dem Pachtzins ah 11„De zember 194-3 getilgt war und daß dem Beklagten die geltend gemachten Ansprüche auf Schadensersatz und Minderung des Pachtzinses nicht zustehen. kann die Revision keinen Erfolg naben, Es besteht zwar zwischen den Parteien Meinungsverschie denheit darüber, ob die der Hypothek zugrunde liegende Darlehensforderung bereits am 3'U Dezember 1943 getilgt war; die Parteien sind sich aber darüber einig, daß diese Tilgung auf jeden Pall bis zu dem Tage der letzten mündlichen Ve. handlung' vor dem Berufungsgericht eingetreten war. ' rufungsgericht hat daher mit Recht den Beklagten für verpflichtet gehalten, die Löschung der Hypothek zu bewilligen (§§ 1144 BGB)C Der Beklagte macht gegenüber dem LöschungJ anspruch der Kläger lediglich ein Zurückbehaltungsrecht wegen seiner Ansprüche auf Minderung, oder Schadensersatz geltend. 1c Was zunächst die Peststellung betrifft, daß dem Beklagten keine Ansprüche auf Schadensersatz und Minderung des Pachtzinses zustehen, so ist es rechtlich nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht dem Beklagten die Beweislast für das Bestehen der von-ihm geltend gemachten .Ansprüche auferlegt hat, denn bei der negativen Peststel-lungsklage ist der Beklagte beweispflichtig für das von ' ihm beanspruchte Recht» Das Berufungsgericht geht auch zutreffend davon aus, daß als Rechtsstütze des vom Beklag- Das Berufungsgericht hat Ansprüche des Beklagten ver-neint; weil es weder Dehler, die den vertragsgemässen Ge-i brauch der Mietsache tatsächlich gemindert haben,, noch für bewiesen hält? treten hat und daß ihm durch sie tatsächlich ein Schaden -M entstanden ist, Zwar müsse, so führt das Berufungsgericht || aus. Das Filmtheater ■ habe in den Kriegsjahren ausserordentliche Einnahmen erzielen könneno Daraus müsse geschlossen werden, daß der Filmbesuch sehr wesentlich von anderen Umständen beeinflußt werde, als von einer vielleicht nicht immer guten Raumheizung oder einer Zugluft im Theater, Der Beklagte könne nicht beanspruchen, daß die Kläger gewisse Mängel,, die vor 1940 bestanden haben, ohne weiteres vertreten müßten, denn der Pachtvertrag gehe von einer Brutto-Mindesteinnahme aus, Abgesehen davon* daß die Kausalität von Mangel und Einnahme nicht ■festzustellen sei, könne daher nicht davon gesprochen werden, daß der Beklagte nicht den vertragsgemässen Gebrauch gehabt habe« Wenn dem Berufungsgericht die': ser Fehlbetrag zu hoch erschienen'sei, weil die zugrunde gelegte Aussentemperatur von minus 15° c nicht in Betracht gekommen seiP so bleibe auch bei höherer Temperatu-ein sehr bedeutender Fehlbetrag bestehen* Das Berufungs-. Diese Füge ist begründet Allerdings unterliegen auch Sachverständigengutach-• ten der freien Würdigung durch das Gericht* Der Richter hat daher nach seinem freien Ermessen zu entscheiden* ob und inwieweit er die Ergebnisse eines Sachverständigengutachtens seinem Urteil zugrunde legen will und ob er eine neue Begutachtung nach § 412 ZPO für erforderlich hält (vgl Urteil des BGH • II ZR 67/50 - vom 7° März 1951 in iTJW 1951 , 566)., Die Gründes aus denen das Berufungsgericht; von dem Sachverständigengutachten abweicht und eine neue Begutachtung unterläßt, sind aber im Revisionsrechtszuge nachprüfbary soweit sie auf einem Verstoß gegen Denkgesetze oder Erfahru'ngssätze beruhen* Das Berufungsgericht hat von einer Verwertung des Gutachtens RfHI^P mit der Begründung abgesehen?.daß eine Aussentemperatur von minus 15° Cy von der der Sachverständige ausgegangen sei? denn es führt aus5 daß die nach Vertragsabschluß auf getretenen Mängel für die Kläger nich; voraussehbar gewesen seien« Das beruht auf einem Rechtsir: tum, Rach der ersten Alternative des § 538 BGB (§ 581 Abs 2 BGB) haftet der Verpä.chter auch ohne Verschulden;, wenn ein Mangel der im § 537 BGB bezeichneten Art bei Ab-:( Schluß des Vertrages vorhanden war., Run war zwar bei Abschluß des Pachtvertrages der Kinoneubau noch nicht erric. lung oder ihrer Überlassung zu dem Gebrauch Mängel der erwähn-; ten Art vorhanden sind, Der Wortlaut des § 538 BGB betrifft zwar nur den Regelfall;, daß die Miet- oder Pachtsache bei Abschluß des Vertrages vorhanden ist. Das Gesetz geht in § 538 BGB von der Unterstellung ausj daß der Vermieter eine den vertragsgemässen Gebrauch des Mieters bedingende Tauglichkeit der Mietsache stillschweigend garantiert hat (Motive II? Da der Beklagte behauptet, daß im Zeitpunkt der Fertigstellung und der Übergabe des neu errichteten Lichtspieltheaters Mängel vorhanden gewesen seien, können Schadensersatzansprüche des Beklagten zur Zeit weder mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung noch aus anderen Gründen verneint werden* Bas angefochtene Urteil war daher auch insoweit aufzuheben^ als in seinem feststellenden Teil Schadensersatzansprüche des Beklagten verneint worden sind* 2c Hinsichtlich der im Urteilsspruch getroffenen Feststellung ,.daß die Hypothek durch Verrechnung mit dem Pachtzins ab 31° Bezember 1943 getilgt sei, kann das Urteil ebenfalls nicht aufrechterhalten werden. Es steht aber nicht fest, ob die Tilgung bereits am 31° Bezember 1943 eingetreten wart Ob das der Fall war, hängt von der in der erneuten Verhandlung zu klärenden Präge ab, ob und in welchem Umfang dem Beklag ten Minderungsansprüche gegen die Kläger zustehen*
Für das Nachschlagewerk! Für die Amtliche Sammlung] Gesetzg . BGB §§ 538, 58'! Abs 2 Rechtssatzs Wird eine erst herzusteilende Sache vermietet oder verpachtet, so kann der Mieter ohne Rücksicht auf ein Verschulden des Vermieters oder Verpächters in sinngemässer Anwendung des § 538 BGB Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen.,, wenn Mängel der in § 537 BGB be~ zeichneten Art im Zeitpunkt der Fertigstellung oder der Übergabe der Miet- oder Pachtsaciie vorhanden waren* Aktenzeichen; VI ZR 212/52 Urteil des BGH vom 29u April 1953 OIG Stuttgart Verkündet am 29<> April 1953 Malessa? ap=Justizassistent als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle c. Im Namen des Volkes In dem Rechtsstreit des Lichtspieltheaterbesitzers Artur K in H®~ Beklagten und Revisionsklägers? Prozeßbevollmächtigter; Rechtsanwalt gegen geh, B( 1c die S'räü'Wwe0 Peter K a „____ 2'o den Dipl0Volkswirt Erwin K a 3c den Zahnarzt Bre Alfred K a 4c. die Frau Horst A MIBB * Magdalena geb,Ka|_________. aämtlich in Kläger und Revisionsbeklagteno - Prozeßbevollmächtigter; Rechtsanwalt hat der VI0 Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 8, April 1953 unter Mitwirkung der Bundesrichter Br, Belbrück, Br, Kleinewefers? Hanebeck, Br, Bode und Br, Kaul fürRecht erkannt; Bie Revision des Beklagten gegen das Urteil des Eerienzivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart -Nebensitz Karlsruhe ~ vom 8c August 1951 wird zurück-gewiesen, soweit sie gegen die Verurteilung zur Bewilligung der Hypothekenlöschung gerichtet ist« Im übrigen wird das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung., auch über die Kosten des Revisionsverfahrens;, an das Berufungsgericht zurückverwiesen O Von Rechts wegen UV Tatbestand % Der Beklagte ist seit Jahren Pächter eines auf dem Grundstück der Kläger errichteten Lichtspieltheaters0 Als im Jahre 1937 an Stelle des alten ein neues Theater (Schloß lichtspiele) errichtet wurde;,, gab er ein Darlehen von 50 000 PJ.1, das durch eine auf dem Grundstück der Kläger eingetragene Hypothek gesichert wurde. Ais Jahrespachtzins wurden 15 tfo der Jahreseinnahmen aus Eintrittskarten abzüglich der Kartensteuer vereinbart; mindestens sollten jedoch 18 000 RM jährlich bezahlt werden« Auf das Darlehen von 50 000 EM sollten jährlich 5 f° in monatlichen Raten zurückgezahlt werden« Berner ist im Pachtvertrag bestimmt, daß der über die Mindestpachtsumme hinausgehende Pachtzins zur Amortisatian. der Darlehensforderung mit der Maßnahme verwendet werden soll, daß 1/3 des Mehrbetrages an den Beklagten als Rückzahlung auf seine Dariehensfor-derung zu bezahlen ist und 2/3 der Klägerin zu 1) verbleiben«. Zwischen den Parteien entstanden bald Meinungsverschiedenheiten« Der Beklagte zahlte den Pachtzins nur unter Vorbehalt; er beanstandete dessen Höhe und machte Ansprüche auf Minderung des Pachtzinses und Schadensersatz geltend, weil die Heizungsanlage des Lichtspieltheaters Mängel habe und auch die Dachkonstruktion verfehlt sei« Er hat behauptet, es sei infolge dieser Mängel nicht möglich gewesen, die Räume ausreichend zu erwärmen« Die ungenügende Erwärmung und die vielfach herrschende Zugluft hätten den Besuch des Kinos besonder^ in den Jahren 1938 und 1939 stark beeinträchtigt. Das Publikum habe1.1 erst wieder Vertrauen zu dem Theater gefaßt, als im Jahre 1940 die gröbsten Mängel einigermassen behoben gewesen seien«, Mit der Klage haben die Klager Zahlung eines Rest-pacntzmses, Verurteilung des Beklagten zur Bewilligung der Hypothekenlöschung und die Feststellungen b eg ehrt * daß-* die Hypothek durch Verrechnung mit dem Pachtzins ah 11„De zember 194-3 getilgt war und daß dem Beklagten die geltend gemachten Ansprüche auf Schadensersatz und Minderung des Pachtzinses nicht zustehen. Das Landgericht hat den Beklagten zur Löschungsbewil ligung verurteilt und die begehrten Feststellungen getrof fen, die weitergehende Klage dagegen abgewiesen, Die Berufung des Beklagten hatte keinen Erfolg., Segen das Urteil des Berufungsgerichts richtet sich-; die. Revision des Beklagten;, mit der er beantragt? das ange., fochtene urteil aufzuheben und den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverv/oisen, Die Kläger bitten um Zurückweisung der. Revision Entscheidungsgründe.; Io Soweit es sich um die Verurteilung des Beklagten zur Löschungsbewilligung handelt? kann die Revision keinen Erfolg naben, Es besteht zwar zwischen den Parteien Meinungsverschie denheit darüber, ob die der Hypothek zugrunde liegende Darlehensforderung bereits am 3'U Dezember 1943 getilgt war; die Parteien sind sich aber darüber einig, daß diese Tilgung auf jeden Pall bis zu dem Tage der letzten mündlichen Ve. handlung' vor dem Berufungsgericht eingetreten war. Das De- ' rufungsgericht hat daher mit Recht den Beklagten für verpflichtet gehalten, die Löschung der Hypothek zu bewilligen (§§ 1144 BGB)C Der Beklagte macht gegenüber dem LöschungJ anspruch der Kläger lediglich ein Zurückbehaltungsrecht wegen seiner Ansprüche auf Minderung, oder Schadensersatz geltend. Das ist jedoch rechtlich nicht möglich» Es entspricht der allgemein anerkannten Rechtsprechung des Reichsgerichts , daß der Gläubiger wegen persönlicher Ansprüche;, die nicht durch die Hypothek gesichert sind, kein Zurückbehaltungsrecht an.der Löschungsbewilligung geltend machen, kann (RGZ 132, 9 /TjjJj RG in WarnRspr 1911 Br 392 = JW 1911» 808 und die Kommentare zu § 273 BGB), Diese Rechtsprechung ■■lat zu billigenc In einem solchen Palle schließt die Natur :des Schuldverhältnisses, besonders die Natur des Gläubiger- • ... anspruchs das Zurückbehaltungsrecht aus (Palandt BGB 10»Aufl -§' 273 Anm 5c)» II,• Die Revision ist jedoch begründet, soweit sie sich dagegen wendet, dai3 der Peststellungsklage stattgegeben wurde Gegen die Zulässigkeit der Peststellungsklage bestehen, keine Bedenken (§ 256 ZPO)0 1c Was zunächst die Peststellung betrifft, daß dem Beklagten keine Ansprüche auf Schadensersatz und Minderung des Pachtzinses zustehen, so ist es rechtlich nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht dem Beklagten die Beweislast für das Bestehen der von-ihm geltend gemachten .Ansprüche auferlegt hat, denn bei der negativen Peststel-lungsklage ist der Beklagte beweispflichtig für das von ' ihm beanspruchte Recht» Das Berufungsgericht geht auch zutreffend davon aus, daß als Rechtsstütze des vom Beklag- - 6 ~ m ten geltend gemachten Schadensersat2anspruchs die §§ 581 Abs 25 538 BGB in Betracht kommen.- Rechtsgrundlage für den Minderungsanspruch sind die §§ 812;, 581 Abs 2? 537 BGI denn der Beklagte verlangt v/egen angeblicher Mängel teilwfjj se Rückzahlung des unter Vorbehalt bezahlten Pachtzinses< Das Berufungsgericht hat Ansprüche des Beklagten ver-neint; weil es weder Dehler, die den vertragsgemässen Ge-i brauch der Mietsache tatsächlich gemindert haben,, noch für bewiesen hält? daß der Beklagte etwaige Mängel zu ver-| ! ‘| treten hat und daß ihm durch sie tatsächlich ein Schaden -M entstanden ist, Zwar müsse, so führt das Berufungsgericht || aus. nach dem Gutachten des Sachverständigen Rössler an- :|| genommen werden? daß nach der Überlassung des neuen Ü?heä~|| ters an den Beklagten die Dachkonstruktion und die Hei- tl zungsanlage zu Beanstandungen und zu Verbesserungsarbeiten’il Anlaß gegeben haben. Die wesentlichste Beanstandung sei da-|§ bei die zu geringe Raumerwärmung und die Zugluft im Theater gewesen. Der Sachverständige gehe aber bei der Beur-teilung <der 1 Heizungsanlage von einer Aussentenroeratur von <, ] minus 'i 5 0 aus. einer Kälte, die in Wirklichkeit nicht "zu Be/? 41 tracht komme s so dass den Schlußfolgerungen des Sachv ersten--^/ digen nicht ohne weiteres gefolgt werden könne. Wenn der Sachverständige weiterhin zu dem Ergebnis komme, daß die > Heizungsanlage verbaut sei und daß die Heizungsmöglichkei- ,, , • . '• 1 ten zu gering gewesen seien - dabei aber von einer Aussen- A temperatur. ausgehe, die in Wirklichkeit nicht in Betracht' f; komme • ,, wenn er auch feststellen müsse, daß zu demindest £ Bedienungsfehler selbst geringer Art bei der sehr empfind-,j| liehen Anlage eine zu geringe Raumerwärmung verursacht ha—M ben könnten, dann müßten demgegenüber und dazu so viele jg, Tatsachen festgestellt werden? die gegen eine tatsächliche 1-S; Minderung des vertragsgemässen Gebrauchs sprechen, daß UiäJiM r? ( gel, die eine solche Minderung begründen würden, sowohl vor dem Januar 1940, wie nachher nicht als vorliegend, mindestens nicht als erwiesen und erweisbar zu erachten seienc Das Berufungsgericht führt eine Reihe von Umständen a.n, die nach seiner Auffassung gegen eine Minderung der Tauglichkeit des Theaters zu dem vertragsgemässen Gebrauch sprechen, und meint, es beständen nach dem tatsächlichen Verlauf des Theaterbesuchs schon Bedenken, einen den Vertrags gemessen Gebrauch mindernden Mangel als gegeben zu erachten,, Der Umfang des Theaterbesuchs ergebe aber auch, daß ein Kausalzusammenhang zwischen vorgekommenen Beanstandungen der Theateranlage und dem Besuch des Theaters nicht festgestellt und nicht festzustellen sei. Das Filmtheater ■ habe in den Kriegsjahren ausserordentliche Einnahmen erzielen könneno Daraus müsse geschlossen werden, daß der Filmbesuch sehr wesentlich von anderen Umständen beeinflußt werde, als von einer vielleicht nicht immer guten Raumheizung oder einer Zugluft im Theater, Der Beklagte könne nicht beanspruchen, daß die Kläger gewisse Mängel,, die vor 1940 bestanden haben, ohne weiteres vertreten müßten, denn der Pachtvertrag gehe von einer Brutto-Mindesteinnahme aus, 'die so hoch sei, daß 15 i* daraus 18 000 RM Pachtzins pro Jahr ergebej das seien 120 000 RM, Diese Mindesteinnahme sei stets sehr wesentlich überschritten worden. Abgesehen davon* daß die Kausalität von Mangel und Einnahme nicht ■festzustellen sei, könne daher nicht davon gesprochen werden, daß der Beklagte nicht den vertragsgemässen Gebrauch gehabt habe« Die Revision meint, das Berufungsgericht habe das i Vorhandensein von Mängeln rechtsirrig verneint« 8 - Der gerichtliche Sachverständige habe grosse Mängel-: der Heizungsanlage und der Deckenkoristruktion festgestell und die Gesamtanlage als verbaut bezeichnet c Das Berufung s gor icht habe bei Würdigung dieses Gutachtens wesenti liehe Umstände ausser acht gelassen und u.a= übersehen} . daß der Sachverständige für die Zeit vor Durchführung de Instandsetzungsarbeiten eine Minderleistung der Heizung von 75 f° festgestellt habe. Wenn dem Berufungsgericht die': ser Fehlbetrag zu hoch erschienen'sei, weil die zugrunde gelegte Aussentemperatur von minus 15° c nicht in Betracht gekommen seiP so bleibe auch bei höherer Temperatu-ein sehr bedeutender Fehlbetrag bestehen* Das Berufungs-. gericht habe daher erforderlichenfalls insoweit eine Ergänzung des Gutachtens herbeiführen müssen* '. Diese Füge ist begründet Allerdings unterliegen auch Sachverständigengutach-• ten der freien Würdigung durch das Gericht* Der Richter hat daher nach seinem freien Ermessen zu entscheiden* ob und inwieweit er die Ergebnisse eines Sachverständigengutachtens seinem Urteil zugrunde legen will und ob er eine neue Begutachtung nach § 412 ZPO für erforderlich hält (vgl Urteil des BGH • II ZR 67/50 - vom 7° März 1951 in iTJW 1951 , 566)., Die Gründes aus denen das Berufungsgericht; von dem Sachverständigengutachten abweicht und eine neue Begutachtung unterläßt, sind aber im Revisionsrechtszuge nachprüfbary soweit sie auf einem Verstoß gegen Denkgesetze oder Erfahru'ngssätze beruhen* Das Berufungsgericht hat von einer Verwertung des Gutachtens RfHI^P mit der Begründung abgesehen?.daß eine Aussentemperatur von minus 15° Cy von der der Sachverständige ausgegangen sei? in Wirklichkeit nicht bestanden habe* Es verfolgt aber dann 9 seinen Gedankengang nicht zu Ende und erörtert nicht die Prage; welche Minderung der Heizleistung sich hei den Aussentemperaturen ergibt« die für die damalige Zeit festgestellt worden sind« Da der Sachverständige erhebliche Mängel der Heizungsanlage und für den bis zu dem Jahre 1940 bestehenden Bauzustand des Theaters auch eine erhebliche' Minderung der Heizleistung festgestellt hat, liegt die Annahme nahe« daß sich auch bei den festge-stellten Aussentemperaturen allein durch Sachverständig genbeweis eine die Gebrauchsfähigkeit des Lichtspieltheaters beeinträchtigende Minderung der Heizleistung nach-weisen läßt« Die Umstände.,, die nach Meinung des Berufungsgerichts gegen eine solche Minderung der Tauglichkeit des Kinos zu dem vertragsgemässen Gebrauch sprechen,, können nicht die Möglichkeit ausschliessen, daß der Beweis hierfür durch ein neues Gutachten erbracht wird« Vor allem wird diese Möglichkeit nicht durch die Tatsache ausgeschlossen, daß der vereinbarte Mindestpachtzins von 18 000 RM für ein Jahr stets überschritten wurde« Wenn das Berufungsgericht meint« es könne angesichts dieser Tatsache nicht davon gesprochen werden« daß der Beklagte nicht den vertragsgemässen Gebrauch des Kinos gehabt habe, so ist dies irrig, denn die Tatsache« daß der Zustand des Lichtspieltheaters die Überschreitung des Min-de.stpachtzinses ermöglichte, beweist allein nicht die Eignung zu dem vertragsgemässen Gebrauch« Wenn der Beklagte infolge der Mängel gehindert war, den höchstmöglichen Umsatz zu erzielen, so kann von einer Tauglichkeit zu dem vertragsgemässen Gebrauch keine Rede sein« Das Berufungsgericht hat hiernach'das Vorhandensein der vom Beklagten behaupteten Mängel mit einer Begründung ab^elehnt, die das Ergebnis nicht zu tragen vermag« Die Entscheidung «»kann daher mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung nicht aufrechterhalten werden« IG- Gleichwohl würde die Entsche dung aufrecht zu erhalj ten sein,. wenn sie sich aus anderen Gründen als richtig darsteilen würde (§ 563 ZPO), Das könnte hinsichtlich deilf - Schadensersatzansprüche des Beklagten der Pall sein* wenn; solche.Ansprüche schon aus anderen Gründen verneint werdJ müßten. Das Berufungsgericht geht davon aus? daß Schadens* "i ersatzansprüche des Beklagten nur hei Verschulden der Klä~ ger in Betracht kommen? denn es führt aus5 daß die nach Vertragsabschluß auf getretenen Mängel für die Kläger nich; voraussehbar gewesen seien« Das beruht auf einem Rechtsir: tum, Rach der ersten Alternative des § 538 BGB (§ 581 Abs 2 BGB) haftet der Verpä.chter auch ohne Verschulden;, wenn ein Mangel der im § 537 BGB bezeichneten Art bei Ab-:( Schluß des Vertrages vorhanden war., Run war zwar bei Abschluß des Pachtvertrages der Kinoneubau noch nicht erric. tet und daher auch ein Mangel der Pachtsache in diesem Zei punkt zweifellos noch nicht vorhanden, Trotzdem kommt eine Haftung des Verpächters in Betracht, wenn eine Pachtsache erst herzüstellen ist und im Zeitpunkt ihrer Fertigstei- r! lung oder ihrer Überlassung zu dem Gebrauch Mängel der erwähn-; ten Art vorhanden sind, Der Wortlaut des § 538 BGB betrifft zwar nur den Regelfall;, daß die Miet- oder Pachtsache bei Abschluß des Vertrages vorhanden ist. Der im Gesetz nicht ausdrücklich geregelte Pall der Vermietung oder Verpachtung einer erst herzustellenden Sache ist aber in sinngemässer Anwendung des Gesetzes in gleicher Weise zu beurteilen,. Das Gesetz geht in § 538 BGB von der Unterstellung ausj daß der Vermieter eine den vertragsgemässen Gebrauch des Mieters bedingende Tauglichkeit der Mietsache stillschweigend garantiert hat (Motive II? 376), Der Vermieter hat daher als Regel für das Vorhandensein der Gebrauchstauglichkeit der Mietsache im Sinne des § 536 BGB zur Zeit des Vertragsabschlusses einzustehens gleichviel^, ob er selbst den Mangel kennt oder nicht und ob ihn hier-wegen ein Verschulden trifft oder nicht (Staudinger BGB 10o Aufl § 538 Anm 10), Es ist kein Grund ersichtlich;'der es rechtfertigen könnte,diese stillschweigende Garantiepflicht des Vermieters in Fällen zu verneinen; in denen die Miet- oder Pachtsache erst hergestellt werden sollo ln diesen Fällen bezieht die zu unterstellende Garantie des Vermieters sich nicht auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses; sondern auf den späteren Zeitpunkt der Fertigstellung oder der tiberga.be der Mietsache Ist zu dieser Zeit ein Mangel der im § 537 BGB bezeichneten Art vorhanden, so kann der Mieter in sinngemässer' Anwendung des § 538 BGB Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen* Da der Beklagte behauptet, daß im Zeitpunkt der Fertigstellung und der Übergabe des neu errichteten Lichtspieltheaters Mängel vorhanden gewesen seien, können Schadensersatzansprüche des Beklagten zur Zeit weder mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung noch aus anderen Gründen verneint werden* Bas angefochtene Urteil war daher auch insoweit aufzuheben^ als in seinem feststellenden Teil Schadensersatzansprüche des Beklagten verneint worden sind* 2c Hinsichtlich der im Urteilsspruch getroffenen Feststellung ,.daß die Hypothek durch Verrechnung mit dem Pachtzins ab 31° Bezember 1943 getilgt sei, kann das Urteil ebenfalls nicht aufrechterhalten werden. Allerdings besteht zwischen den Parteien Einigkeit darüber, daß die der Hypothek zugrunde liegende Barlehensforderung inzwischen getilgt ist. Es steht aber nicht fest, ob die Tilgung bereits am 31° Bezember 1943 eingetreten wart Ob das der Fall war, hängt von der in der erneuten Verhandlung zu klärenden Präge ab, ob und in welchem Umfang dem Beklag ten Minderungsansprüche gegen die Kläger zustehen* Auch die Kostenentscheidung war dem Berufungsge rieht zu überlassen0 Br, Delbrück Dr- Kleinewefers Hanebeck Dr,; Bode Dr, Kaul