Der VIo Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 3« December 1968 unter Mitwirkung des Senatspräoidenten Dr«, Engels und der Bundosrichtcr Hanobeck* Dr«> Bodo* Dr0 Nüßgens und Dunz für Recht erkannt: Der Rechtsstroit v/ird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung* auch über die Kosten der Revisionsinstanz* an das Berufungsgericht zurückverwieseno Von Rechts wegen Tatbestand: mit Stempel Gleichzeitig bevollmächtigte der Kläger zu 1) seine Interessen wahr Zunahmen, auf schnellstem Wege sein Geschäft aufzubauen, die Geräte von der Herstellerfirma abzuholon und sie für ihn aufzuhängen« Mit Schreiben vom 26 « Oktober 1963 an den Beklagten stellten die Kläger die Geräte zur Verfügung und verlangten Ersatz der bisherigen Aufwendungen« Sie begründeten dies damit, daß HflH^ ~ wie dem Beklagten schon früher brieflich mitgeteilt - mit der Anbringung der Geräte auch weiterhin säumig sei« Ferner rügten sic jetzt die Verschiedenheit der gelieferten von den ursprünglich ausbedungenen Geräten« daß der Beklagte die Anbringung der Geräte durch den Zeugen als zusätzliche eigene Pflicht übernom- men habe oder doch für die Anbringung vertraglich habe einstohen müssen«* Dies folgert das Berufungsgericht aus den insoweit eindeutigen Wortlaut der schriftlichen Vereinbarungen mit vom 1«, und 3» Juni 1963 und aus dem Umstand, daß der Beklagte, da damals anwesend, keinen Anlaß hatte, sich durch vertreten zu lassen, ferner daraus, daß die Kläger in ihren Schreiben an den Beklagten vom 24® September und 26 o Oktober 1963 Anbringung der Automaten nicht unmittelbar durch den Beklagten gefordert hätten«, Bann fährt das Berufungsurteil fort: Infolgedessen seien auch die Kläger im zweiten Rcchtszug auf ihren Vortrag, der Beklagte habe erklärt, die Geräte müßten je Stück jetzt 285,- BM kosten, weil er durch den Zusatzvertrag mit für die Anbrin- Insofern rügt die Revision Verletzung des § 286 ZPOo Sie weist darauf hin, daß die Kläger auf Seite 5/6 der schriftlichen Berufungsbegründung unter Vorlage von Bankbcnachrichtigungcn dargclcgt haben, sie hätten "unstreitig” über die Leistung der Kundenkreditbank an den Beklagten (24o000,- DM) hinaus noch V/echsel im Betrag von 4 <>500,- DH hingegeben, also in der Tat 285,- DM je Gerät entrichtete Biese Rüge greift durch und zwingt zur Aufhebung des angefochtenen Urteilso Da das angefochtene Urteil in seinem Tatbestand zur Ergänzung des BarteivorbrIngens auf die im Berufungöre cht 3 zug gev/echseiten Schriftsätze Bezug nimmt, insoweit aber von den Klägern eben nur die Berufungsbegründung vorlag, verbietet sich ein Verständnis jener Stolle in den Gründen dahin, der Vertreter der Kläger habe vor den Oberlandcsgericht entgegen der allgemeinen Übung auf eine ergänzende Bezugnahme auf die Berufungsbegründung verzichtet und nur denjenigen Vortrag gebracht, von dem das Berufungsgericht in seinen Ent-scheidungsgründen ausgeht 0 Diese Deutung wäre auch mit der Wendung nicht vereinbar, daß die Kläger auf diese Behauptung im zweiten Rechtszug nicht mehr ausdrücklich zurückgekommen seien«, Angesichts dieses Widerspruchs muß davon ausgegangen werden, daß das Berufungsgericht in bezug auf eine Mehr Zahlung in Form von Akzepten im Betrag von 4<>800,- DM den Sachvortrag der Kläger übersehen hato Da diesem Vortrag von den Klägern indizieile Bedeutung beigemessen wird für die Richtigkeit ihrer früheren Behauptung, daß diese Mehr Zahlung als Entgelt für eine Aufstellungsgarantie des Beklagten vereinbart gewesen sei, hätte das Berufungsgericht bei vollständiger Würdigung des Berufungsvorbringens jedenfalls ohne aufklärendc Frage auch nicht davon ausgehen dürfen, daß die Kläger nunmehr auf jene zweite, für ihren Anspruch unmittelbar schlüssige Behauptung verzichten wollten<> Der Verfahrensmangel nötigt zur Aufhebung dos angefochtenen Urteils j, da die sachliche Entscheidung von ihm beeinflußt sein kann«, Hat der Beklagte entgegen dem an sich vom Berufungsgericht zutreffend gewürdigten Wortlaut der schriftlichen Vereinbarung der Kläger mit H^-fll^sich selbst zur Anbringung der Geräte verpflichtet 9 diese Vertragspflicht aber nicht erfüllt9 dann kommen Rückfordorungs- und Schadenscrsatzansprüche der Kläger«, von denen letztere auch in Form eines Befreiungsanspru-ches denkbar sind«, in Frage; inwieweit ihnen die ausdrückliche Erklärung des Rücktritts entgegensteht«, ist derzeit nicht zu prüfen« Das Berufungsgericht wird nunmehr über die von den Klagern behauptete mündliche Übernahme einer Aufstcl-lungspflicht durch den Beklagten vollständig zu befinden;, insbesondere die darauf zielenden Beweisantritte der Kläger zu erschöpfen haben«, wobei auch eine Neuvernehmung des Zeugen zu diesem Funkt in Frage kommt« Eine Stellungnahme des Beklagten zu der von den Klägern unter Beweis gestellten zusätzlichen Akzepthingabe wird in diesem Zusammenhang gleichfalls zu veranlassen sein« Sollten die weiteren Erhebungen zu der Feststellung führen 9 daß die Aufstellung der Geräte zwischen den Parteien zwar zur Sprache gekommen«, die mündliche Übernahme einer eigenen leistungs- oder Garantieverpflichtung durch den Beklagten aber nicht erweislich ist9 dann kann weiterhin eine Prüfung geboten sein9 ob nicht die Kläger dem Beklagten gegenüber eine zügige Anbringung der Geräte durch erkennbar in einer Y/eise zur Grund-
BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES 2126 026 Y5_zg_2ii/66 URTEIL in dem Rechtsstreit Verkündet am 3o Dezember 1968 Kriegl«, Jus t i zhauptSekretär als Urkunde beamte* der Geschäftsstelle 1« 2<> Karl R i der Ehefrau Betti wohnhaft ebendaD ProzeßbevollmUchtigter s Kläger,, Berufungskläger und Revisionskläger Rechtsanwalt Drft gegen den unter der Birma RhlBHjÄ^Automaten handelnden Kaufmann Karl-Heinz R o «> an der Beklagten9 Berufungsbeklagten und Revisionsbeklagten«, Prozeßbevollmächtigter Rechtsanwalt Dr0 HI Der VIo Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 3« December 1968 unter Mitwirkung des Senatspräoidenten Dr«, Engels und der Bundosrichtcr Hanobeck* Dr«> Bodo* Dr0 Nüßgens und Dunz für Recht erkannt: Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 6o Zivilsenats (Hilfssenats) des Oberlan-desgerichts Düsseldorf vom 26«, Mai 1966 aufgehoben o Der Rechtsstroit v/ird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung* auch über die Kosten der Revisionsinstanz* an das Berufungsgericht zurückverwieseno Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kläger* Bergmannseheleute * erteilten am 1« April 1963 dem Beklagten über dessen "Verkäufer” * den Zeugen Auftrag zur Lieferung von 200 V/urst- verkauf saut omaton zu je 250*- DM« Die Geräte sollten zu dem Automatenverkauf von Dauerwürstchen in fremden Gaststätten durch die Kläger dienen« Späterhin wurde einverständlich die Zahl der zu liefernden Geräte auf die Hälfte herabgesetzt« Den Kaufpreis brachten die Kläger über ein Darlehen der Kundenkreditbank in auf * woraus ihnen für die zu- nächst vorgesehene Laufzeit eine Gesamtbelastung von 27o 183*25 DM erwuchs« Sie hatten davon bei Klagerhe- i bung lo200,~ DM zurückgozahlt und überdies Sicherungs-kosten in Höhe von 213 p 50 DM aufgewandt«. Am lo Juni 1963 schloß der Kläger zu 1) in Gegenwart des Beklagten mit dem Verkäufer H#IB9 folgende Vereinbarung? Vereinbarung ! Zwischen Herrn Karl Rif Igo HgBB Ne(BBB Vereinbarung getroffen* 9 Uo Herrn vjrird heute folgende Herr Hübernimmt die Aufstellung meiner Geräte j wie aus der Vollmacht vom lo6«63 von Herrn bestätigt wurde o Die erste Liefe* rung der Würste für dieses Geschäft (100 Karton = 2000j— DM) werden von Herrn H9H9 gezahlto Herr Ri99 kann in Baten von mtlo DM 2009— diesen Betrag an H99P zurücker-statton5 sobald die Geräte aufgestellt sind« Kassierung u« Auffüllung wird von Herrn Ri9~ 9 selbst gemacht« Leo H| den 1o6o1963 Karl Ri^^D Diese Vereinbarung wurde am 3o Juni 1963 wie folgt ergänzt s Herr Leo H9H9 NeflIHHHw Sp0 Rol^Pstras-se 9p verpflichtet sich für Herrn Karl Ril itraße H die von ihm ge 4 - HI kauften 200 Wurstverkaufsautomaten auf Plätze zu bringen und aufzuhängen« Sobald eine Rendite der Pinanzicrungskosten nicht vorhanden ist, muß Herr H^IBB äas Gerät auf einen anderen Platz bringeno 3«6«63 erhalten Ri Leo H( __ mit Stempel Gleichzeitig bevollmächtigte der Kläger zu 1) seine Interessen wahr Zunahmen, auf schnellstem Wege sein Geschäft aufzubauen, die Geräte von der Herstellerfirma abzuholon und sie für ihn aufzuhängen« 25 Geräte wurden in der zweiten Septemberhälfte 1963 an die Kläger geliefert, der Rest Anfang Oktober 1963o Lie gelieferten Geräte waren im Auftrag des Beklagten von dem Zeugen DflBB hergestellt, während am lo April 1963 die Lieferung von Geräten mit der Herstellermarke STfll^ unter Vorführung eines Musterge-rätos vereinbart worden war0 Ein konstruktiver Unterschied der Geräte bestand darin, daß die S3^^-Gerä-te seitlich zu öffnen waren und einen besonderen Verschluß der Münzkassettc vorsahen, während die gelieferten Geräte von oben nach unten zu öffnen waren?wodurch gleichzeitig das Innere des Münzraums zugänglich wurde,, Mit Schreiben vom 26 « Oktober 1963 an den Beklagten stellten die Kläger die Geräte zur Verfügung und verlangten Ersatz der bisherigen Aufwendungen« Sie begründeten dies damit, daß HflH^ ~ wie dem Beklagten schon früher brieflich mitgeteilt - mit der Anbringung der Geräte auch weiterhin säumig sei« Ferner rügten sic jetzt die Verschiedenheit der gelieferten von den ursprünglich ausbedungenen Geräten« Späterhin erklärten die Kläger nach erfolgloser Kr ist Setzung hinsichtlich der nach ihrer Auffassung vom Beklagten geschuldeten Anbringung der Geräte durch Anwalt oschr eiben erneut den Rücktritte Die Kläger sind der Auffassung;, daß der Beklagte vertragswidrig andere, weniger geeignete Geräte geliefert habe« Auch sei er der von ihm übernommenen Verpflichtung zur Anbringung dieser Geräte in Gaststätten nicht nachgekommen0 Schließlich sei der Kaufvertrag von ihnen erfolgreich wegen arglistiger Täuschung angefoch-ten« Der Beklagte habe nämlich arglistig verschwiegen, daß er nach Ertoilung eines Allcinvertriebsrechts an einen Abnehmer zur Lieferung der ausbedungenen Geräte gar nicht mehr befugt sei«. Die Kläger haben in erster Linie Freistellung von ihrer Larlehensschuld und Erstattung ihrer Aufwendungen in Höhe von 1.413,50 LM, hilfsweise Zahlung von 24o 000,- LM nebst Zinsen begehrt« Ler Beklagte hat Klagabweisung beantragt« Er hat behauptet, die Lieferung von L^P^-Geräten sei nachträglich zwischen den Karteien vereinbart worden« Lie Übernahme einer Verpflichtung zur Anbringung der Geräte hat er bestritten« Er hat ferner Verjährung e ingewandt o Las Landgericht hat die Klage abgewiesen« Lie Berufung der Kläger war erfolglos« Mit der Revision verfolgen sie ihr früheres Klagbegehren weiter« / Das Berufungsgericht geht entgegen der Behauptung der Kläger davon aus, daß sich die Vertragspflicht des Beklagten in der Lieferung der Automaten gern. § 433 Abs0 1 Satz 1 BGB erschöpft habe» Es hält nicht für erwiesen., daß der Beklagte die Anbringung der Geräte durch den Zeugen als zusätzliche eigene Pflicht übernom- men habe oder doch für die Anbringung vertraglich habe einstohen müssen«* Dies folgert das Berufungsgericht aus den insoweit eindeutigen Wortlaut der schriftlichen Vereinbarungen mit vom 1«, und 3» Juni 1963 und aus dem Umstand, daß der Beklagte, da damals anwesend, keinen Anlaß hatte, sich durch vertreten zu lassen, ferner daraus, daß die Kläger in ihren Schreiben an den Beklagten vom 24® September und 26 o Oktober 1963 Anbringung der Automaten nicht unmittelbar durch den Beklagten gefordert hätten«, Bann fährt das Berufungsurteil fort: Infolgedessen seien auch die Kläger im zweiten Rcchtszug auf ihren Vortrag, der Beklagte habe erklärt, die Geräte müßten je Stück jetzt 285,- BM kosten, weil er durch den Zusatzvertrag mit für die Anbrin- gung der Geräte verantwortlich sei, "nicht ausdrücklich zurückgekommen" <> Selbst wenn der Beklagte aber eine solche Zusage erteilt haben sollte, könnten die Kläger ihn hieran nicht festhalten, weil sie "unstreitig" nicht 285,- BM sondern nur 250,- BM je Gerät gezahlt hätten«, Bamit hätten sie das Angebot des Beklagten, gegen Zahlung eines höheren Kaufpreises für die Anbringung der Geräte zu sorgen, abgelehnt«, Baher komme es auf die Beweisantritte für dieses Angebot des Beklagten nicht an«, Insofern rügt die Revision Verletzung des § 286 ZPOo Sie weist darauf hin, daß die Kläger auf Seite 5/6 der schriftlichen Berufungsbegründung unter Vorlage von Bankbcnachrichtigungcn dargclcgt haben, sie hätten "unstreitig” über die Leistung der Kundenkreditbank an den Beklagten (24o000,- DM) hinaus noch V/echsel im Betrag von 4 <>500,- DH hingegeben, also in der Tat 285,- DM je Gerät entrichtete Biese Rüge greift durch und zwingt zur Aufhebung des angefochtenen Urteilso Da das angefochtene Urteil in seinem Tatbestand zur Ergänzung des BarteivorbrIngens auf die im Berufungöre cht 3 zug gev/echseiten Schriftsätze Bezug nimmt, insoweit aber von den Klägern eben nur die Berufungsbegründung vorlag, verbietet sich ein Verständnis jener Stolle in den Gründen dahin, der Vertreter der Kläger habe vor den Oberlandcsgericht entgegen der allgemeinen Übung auf eine ergänzende Bezugnahme auf die Berufungsbegründung verzichtet und nur denjenigen Vortrag gebracht, von dem das Berufungsgericht in seinen Ent-scheidungsgründen ausgeht 0 Diese Deutung wäre auch mit der Wendung nicht vereinbar, daß die Kläger auf diese Behauptung im zweiten Rechtszug nicht mehr ausdrücklich zurückgekommen seien«, Angesichts dieses Widerspruchs muß davon ausgegangen werden, daß das Berufungsgericht in bezug auf eine Mehr Zahlung in Form von Akzepten im Betrag von 4<>800,- DM den Sachvortrag der Kläger übersehen hato Da diesem Vortrag von den Klägern indizieile Bedeutung beigemessen wird für die Richtigkeit ihrer früheren Behauptung, daß diese Mehr Zahlung als Entgelt für eine Aufstellungsgarantie des Beklagten vereinbart gewesen sei, hätte das Berufungsgericht bei vollständiger Würdigung des Berufungsvorbringens jedenfalls ohne aufklärendc Frage auch nicht davon ausgehen dürfen, daß die Kläger nunmehr auf jene zweite, für ihren Anspruch unmittelbar schlüssige Behauptung verzichten wollten<> Der Verfahrensmangel nötigt zur Aufhebung dos angefochtenen Urteils j, da die sachliche Entscheidung von ihm beeinflußt sein kann«, Hat der Beklagte entgegen dem an sich vom Berufungsgericht zutreffend gewürdigten Wortlaut der schriftlichen Vereinbarung der Kläger mit H^-fll^sich selbst zur Anbringung der Geräte verpflichtet 9 diese Vertragspflicht aber nicht erfüllt9 dann kommen Rückfordorungs- und Schadenscrsatzansprüche der Kläger«, von denen letztere auch in Form eines Befreiungsanspru-ches denkbar sind«, in Frage; inwieweit ihnen die ausdrückliche Erklärung des Rücktritts entgegensteht«, ist derzeit nicht zu prüfen« Das Berufungsgericht wird nunmehr über die von den Klagern behauptete mündliche Übernahme einer Aufstcl-lungspflicht durch den Beklagten vollständig zu befinden;, insbesondere die darauf zielenden Beweisantritte der Kläger zu erschöpfen haben«, wobei auch eine Neuvernehmung des Zeugen zu diesem Funkt in Frage kommt« Eine Stellungnahme des Beklagten zu der von den Klägern unter Beweis gestellten zusätzlichen Akzepthingabe wird in diesem Zusammenhang gleichfalls zu veranlassen sein« Sollten die weiteren Erhebungen zu der Feststellung führen 9 daß die Aufstellung der Geräte zwischen den Parteien zwar zur Sprache gekommen«, die mündliche Übernahme einer eigenen leistungs- oder Garantieverpflichtung durch den Beklagten aber nicht erweislich ist9 dann kann weiterhin eine Prüfung geboten sein9 ob nicht die Kläger dem Beklagten gegenüber eine zügige Anbringung der Geräte durch erkennbar in einer Y/eise zur Grund- lage ihres KaufentSchlusses gemacht haben9 daß der Beklagte sie nach Fchlschlagcn dieser Erwartung billigerweise nicht mehr an ihrer Abnahmeverpflichtung festhal-ten durfte; es mag auch von Bedeutung soin? inwieweit der im Gegensatz zu den Klägern mit solchen Geschäften ~ 9 - vertraute Beklagte nach früheren Erfahrungen zu der Erwartung berechtigt warP werde imstande sein*we- nigstens die 100 Geräte3 auf welche der Beklagte selbst den Auftrag vorsichtigerweise reduziert hatte9 in angemessener Zeit und in für die Kläger tragbarer Entfernung anzubringen« Die demnach dom Berufungsgericht obliegende weitere Sachaufklärung kann möglicherweise zu der Feststellung führen., daß die Vertragsbeziehungen der Parteien einen anderen als den im angefochtenen Urtoil vorausgesetzten Inhalt hatten; der Senat sieht deshalb davon abP ^otzt schon zu den weiteren Revisionsrügen Stellung zu nehmen3 welche sich gegen die sachlich-rechtlichen Erwägungen dos Berufungsgerichts wenden; denn es muß derzeit damit gerechnet wordenP daß ihnen infolge einer ander-weiten Feststellung des Vertragsinhalts die Grundlage entzogen wird«. Die neuerliche Entscheidung des Berufungsgerichts wird auch über die Tragung der Kosten des Revisionsverfahrens zu befinden haben 0 Engels Hanebeck Dr« Bode Dr« Nüßgens Dunz