KO § 72; ZPO § 91 Wird der Antrag des Gläubigers auf Eröffnung des Konkursverfahrens erst im Beschwerde verfahren zurückgewiesen, so hat der Antragsteller zwar die Kosten des eigentlichen Eröffnungsverfahrens und des Beschwerdeverfahrens zu tragen, nicht aber auch dem Gemeinschuldner die Ausgaben für die Verwaltung der Konkursmasse (§ 58 Nr* 2 KO) zu erstatten. Hierzu ist unstreitig, daß das Amtsgericht Hannover am 23, Januar 1956 auf Antrag des Beklagten das Konkursverfahren über das Vermögen der Kläger eröffnet hat (33 N 186/55 und 33 N 187/55)» Lie sofortige Beschwerde der Qemein-schuldner ist durch Beschlüsse des Landgerichts Hannover vom 12, Juni 1956 zurUckgewiesen worden. (Inhaber ist der jetzige Beklagte) vom 22« Oktober 1955 auf Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen der Beschwerdeführer (Kläger) werden auf Kosten der Antragstellerin zurück-gewiesen» Die Antragstellerin hat auch die Kosten des Beschwerde Verfahrens zu tragen«.11 Der Beklagte hat um Abweisung der Klage gebeten und geltend gemacht: Die Kosten, die das Oberlandesgerieht Celle ihm im Beschluß vom 2» November 1956’ auferlegt habe, seien im kost enfestsetzungsverfahren festgesetzt worden« Darüber hinaus sei er nicht verpflichtet, Kosten des Konkursverfahrens zu tragen. Co» KG beanspruchen« Die Festsetzung dieses Betrages hat der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle des Amtsgerichts Hannover in seinem Kostehfesetsetzungsbeschluß vom 1« Februar 1957 mit der Begründung abgelehnt, daß die Beauftragung der Wirtschaftsprü« fungsgessllschaft nicht ausschließlich im Rahmen einer zv/eck~ entsprechenden Rechts Verfolgung notwendig gewesen sei« Da die Kläger gegen diesen Beschluß keine Erinnerung eingelegt haben? 2. Indessen irrt das Berufungsgericht, wenn es meint, der Anspruch auf Erstattung der weiteren Kosten sei ebenfalls in dem Kostenfestsetzungsverfahren rechtskräftig abgewiesen worden Der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle hatte in seinen Beschlüße sen vom 1« Februar 1957 auch die Vergütung und die Auslagen des Konkursverwalters und des Gläubigerausschusse's - 8.945 DM im Konkursverfahren des Klägers und 8.800 DM im Konkursverfahren der Klägerin - 2U den Kosten gerechnet, die nach dem Beschluß des Oberlandesgerichte Celle vom 2* November 1956 von dem Antragsteller - jetziger Beklagter - an die Gemeinschuldner - jetzige Kläger - zu erstatten seien. Das Amtsgericht Hannover hat diese Kosten auf die Erinnerung des Kostenschuldners - Beklagten - durch die Beschlüsse vom 4* Juli 1957 abgesetzt . Die sofortige Beschwerde der Kläger ist durch die Beschlüsse des Xandgerichte vom 5» Juli 1958 mit folgender Begründung zurückgewiesen worden: Durch die Kostenentscheidung im Beschluß des Oberlandesgerichts Celle seien dem Beklagten nicht die Kosten des Konkursverfahrens, sondern nur die Kosten der Zurückweisung des Konkurseröffnungsantrages auferlegt worden» Die Kammer habe bei dem Oberlandesgericht angefragt, ob der Kostenausspruch nach der Absicht des Senats den Antragsteller (Beklagten) auch mit den Kosten des Konkursverfahrens einschließlich derjenigen für Verwalter und Gläubigerausschuß belasten sollte, obwohl er nicht ausdrücklich von den "Kosten des Verfahrens" spreche. Die Antwort habe gelautet, der Senat habe bewußt die Kostenentscheidung so gefaßt, wie sie wörtlich laute; über die Kosten des Verfahrens selbst sei nicht entschieden wor-den und habe auch nicht entschieden werden sollen» Damit sei klargestellt, daß die Kostenentscheidung des Oberlandeagerichts weder dem Wortlaut noch dem Sinne nach die Kosten de‘s Konkursverfahrens und im besonderen die Gebühren des Konkursverwalters und des Gläubigerausschusses umfasse» Für diese Kosten liege daher kein Vollstreckungstitel vor. Hiernach kann nicht gesagt werden, daß der Anspruch der Kläger auf Erstattung der Gebühren und Auslagen des Konkursverwalters und des Gläubigerausschusses mit dieser im Kostenfest- setzungsverfahren ergangenen Entscheidung schon rechtskräftig abgewiesen sei« Diese Entscheidung besagt vielmehr nur, daß der vorgelegte Vollstreckungstitel keinen Ausspruch iiber die Tragung dieser Kosten enthalte und deshalb keine geeignete Grundlage für eine Festsetzung dieser Kosten sei« Damit ist aber über den Erstattungsanspruch selbst entgegen der Meinung des Berufungsgerichts nicht rechtskräftig und endgültig entschieden (vgl« Stein-Jonas-Schänke ZPO 18« Aufl« Vorbein« zu § 91 III 4 am Ende)« "Es muß der Kammer überlassen bleiben, ob sie sich der *->■ im übrigen nicht ganz eindeutigen und insbesondere nicht unbedenklichen - Ansicht Jaegers aaO anschließt Daraus ergibt sich, daß das Landgericht der Klägerin zu Unrecht eine Entscheidung darüber versagt hat, ob ihnen die hier in Betracht kommenden Kosten zu erstatten sind« Da § 568 Abs« 3 ZPO gegen Beschlüsse des Landgerichts, die sich auf die Prozeßkosten beziehen, keine weitere Beschwerde zuläßt, können die Kläger auf dem Wege, den das Gesetz für die Verfolgung ihres Kostenerstattungsanspruchs vorsieht ;, nicht Zum Ziel gelangen« In einem solchen Palle, in dem einer Partei ohne ihr Verschulden zu Unrecht der Rechtsschutz versagt worden ist, muß ihr das Recht zustehen, ihren Kostenerstattungsanspruch außerhalb des Kostenfestsetzungsverfahrens geltend zu machen, so daß der Prozeßrichter befugt ist, sachlich über ihn zu entscheiden« Mit rechtsstaät-licher Ordnung wäre es unvereinbar, wollte man ihr eine sachliche Prüfung ihres Kostenerstattungsanspruchs überhaupt verwehren« Die Frage, wer bei Abweisung des Antrages auf Konkurseröffnung die Kosten zu tragen hat, ist in der Konkursordnung nicht ausdrücklich geregelto Sie bereitet keine Schwierigkeiten, wenn der Antrag zurückgewiesen wird, ohne daß es s einer Eröffnung, des Konkursverfahrens kommt, denn für diesen Fall ergibt sich aus § 72 KO in Verbindung mit § 91 ZPO, daß die Kosten des Kpnkurseröffhungsverfahrens dem Gläubiger aufzuerlegen sind, der den Konkursantrag gestellt hat« Nach § 72 sind die Vorschriften der Zivilprozeßordnung auf das Konkursverfahren entsprechend anzuwenden, soweit sich nicht aus den Bestimmungen der Konkurs Ordnung Abweichungen ergeben« Soweit sich Gläubiger und Schuldner darüber streiten, ob die Voraussetzungen für die Eröffnung des Konkursverfahrens gegeben eine stehen sie sich ähnlich wie im Zivilprozeß als Parteien eines Rechtsstreits gegenüber« Daher ist es gerechtfertigt, daß der Gläubiger, der mit seinem Antrag unterliegt, die mit diesem Streit verbundenen Kosten tragt« Umstritten ist dagegen, wie es sich mit der Kostentragung verhält, wenn das Amtsgericht das Konkursverfahren eröffnet ha und der Eröffnungsantrag erst im Beoöhwerdeverfahren zurückge« wiesen wird« Hier bestehen verschiedene Meinungen darüber, ob die nach der Konkurseröffnung entstandenen Ausgaben für die Verwaltung der Konkursmasse, vor allem also die Vergütung des Konkursverwalters und des Gläubigerausschusses, ebenfalls zu den vom Antragsteller zu tragenden Kosten gehören« Das wird von Jaeger (LZ 1914* 841) und Hill (MDR 1959, 631) bejaht« Ihrer Meinung kann jedoch nicht gefolgt werden« der den Konkursantrag gestellt hatte« Bas kann entgegen der Ansicht von Jaeger (aaO) nicht dem § 9^ ZPO entnommen werden« Bie Vorschriften der Zivilprozeßordnung sind nach § 72 KO auf das Konkursverfahren nur "entsprechend11 und nur insoweit anzuwenden? gericht- £ liehen Kosten des Konkursverfahrens» Sie werden vielmehr in § 58 KO als Ausgaben für die Verwaltung, Verwertung und Verteilung der Konkursmasse ausdrücklich von den gerichtlichen Kosten unterschieden, Piese Ausgaben der Verwaltung entstehen erst infolge der Konkurseröffnung und gehören ihrer Natur nach nicht mehr zuin Eröffnungsverfahren. Nach dieser Bestimmung fallen die Kosten der ZwangsVollstreckung, soweit sie notwendig waren, dem Schuldner J zur Last, Pas ist berechtigt, denn diese Kosten sind durch den Schuldner veranlaßt, der seine Schuld nicht erfüllt hat» Nicht anders verhält es sich aber bei der GesamtVollstreckung des Konkursverfahrens» Auch hier sind, wenn die Forderung des Gläu^ bigers feststeht, die Kosten der KonkursVerwaltung letztlich nur eine Folge davon, daß der Gerneinschuldner seine Gläubiger nicht befriedigt hat. Wird der Konkurseröffnungsbeschluß auf die Beschwerde des Gemeinschuldners wieder aufgehoben, so kann dies jedenfalls dann keine andere Beurteilung rechtfertigen, wenn die Forderung des den Konkursantrag stellenden Gläubigers nicht bestritten oder, wie im vorliegenden Falle, sogar auf Grund eines rechtskräftigen Vollstreckungstitels festgestellt ist«, Allerdings ordnet § 788 Abs. 2 ZPO für die Einzelvollstreckung an, daß dem Schuldner die Kosten der Zwangsvollstreckung zu erstatten sind, wenn das Urteil, aus dem vollstreckt worden ist, aufgehoben wird«, Der dieser Vorschrift zugrunde liegende Rechtsgedanke mag allenfalls auf die Fälle übertragen werden können, in denen der Antrag auf Konkurseröffnung im Rechtsmittelzug zurückgev/iesen wird, weil der Gläubiger seine Forderung nicht hat glaubhaft machen können. Für eine entsprechende Anwendung des § 788 Abs. 2 ZPO ist aber kein Raum, wenn die Forderung des Gläubigers nicht angezweifelt wird und die weitere Durchführung des Konkursverfahrens im Beschwerdeverfahren nur daran scheitert, daß das Beschwerdegericht die vom Amtsgericht angenommene Zahlungsunfähigkeit nicht oder nicht mehr für gegeben hält« ln diesem Falle muß der Gläubiger, der die Eröffnung des Konkursverfahrens beantragt hat, zwar die Kosten des eigentlichen Eröffnungsverfah-rens und auch die des BeschwerdeVerfahrens tragen« Es ist aber nicht gerechtfertigt, ihn auch mit den Ausgaben der vom Gericht angeordneten Konkursverwaltung zu belasten, zu demal diese nicht nur seinem Interesse, sondern dem aller am Konkursverfahren beteiligten Gläubiger dienten. Somit ergibt sich, daß die Forderung, mit der die Kläger gegenüber den Ansprüchen des Beklagten aufrechnen wollen, auch nicht aus dem Gesichtspunkt der prozessualen Kostenerstattung hergeleitet werden kann«
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2201 097
Nachschlagewerks ja
Amtliche Sammlung: nein
KO § 72; ZPO § 91
Wird der Antrag des Gläubigers auf Eröffnung des Konkursverfahrens erst im Beschwerde verfahren zurückgewiesen, so hat der Antragsteller zwar die Kosten des eigentlichen Eröffnungsverfahrens und des Beschwerdeverfahrens zu tragen, nicht aber auch dem Gemeinschuldner die Ausgaben für die Verwaltung der Konkursmasse (§ 58 Nr* 2 KO) zu erstatten.
BGH, Urtp v. tlo Juli 1961. - VI ZR 208/60 - OLG Celle
LG Hannover
VI za 208/60
Verkündet
am 11c Juli 1961
Kriegl? Justizobersekretär
als Urkundsbeamter der
Geschäftsstelle
Im Namen des Volkes In dem Rechtsstreit
1) des Architekten Hermann H
2) dessen Ehefrau Henny Hai beide wohnhaft in H
Kläger„ Berufungskläger und Revisionskläger?
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br.
gegen
den Bauunternehmer Wilhelm
a * Rbge
r
Beklagten, Berufungsbeklagten und Revisionsbeklagtens
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Prof» Pr
Rechtsanwalt Br.
als Abv/ickler
hat der VI« Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 6« Juni 1961 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Br« Engels und der Bundesrichter Br« K.E «Meyer, Hanebeck? Br« Bode und Br« Hauß
für Recht erkannt:
Bie Revision der Kläger gegen das Urteil des 8« Zivilsenats des Obex’landesgerichts in Celle vom 21« Juli i960 wird zurückgewiesen«
Bie Kosten des Revisionsverfahrens werden den Klägern auferlegt«
Von Rechts wegen
2
Tatbestand:
Die Kläger sind durch Vollstreckungsbefehl des Amtsgerichts Hannover vom 30, August 1955 und VerSäumnisurteil des Landgerichts Hannover vom 3* Lezember 1955 -4 0 170/50 - verurteilt worden, an die Firma Hugo StflIM? Brennstoff- und Schiffahrtsgesellschaft, Filiale 7«500 DM nebst 7 1/2 Zinsen
seit dem 8« August 1955 zu zahlen. Lie an die Firma StflH) zu erstattenden Kosten hat der Kostenbeamte des Landgerichts durch Beschluß vom 9» Lezember 1955 auf 489»87 LM festgesetzt. Diese Vollstreckungstitel sind, nachdem die Firma St4HK ihre Forderungen an den Beklagten des jetzigen Rechtsstreits abgetreten hatte, auf ihn umgeschrieben worden. Der Beklagte betreibt jetzt die Zwangsvollstreckung gegen die Kläger des vorliegenden Rechtsstreits o
Die Kläger halten die Zwangsvollstreckung für unzulässig, weil die Ansprüche aus den Vollstreckungstiteln durch Aufrechnung erloschen seien. Sie stützen ihre Forderung auf Zahlung von 36,820 LM, mit der sie aufrechnen wollen, auf die Behauptung, der Beklagte habe zu Unrecht das Konkursverfahren über ihr Vermögen herbeigeführt. Hierzu ist unstreitig, daß das Amtsgericht Hannover am 23, Januar 1956 auf Antrag des Beklagten das Konkursverfahren über das Vermögen der Kläger eröffnet hat (33 N 186/55 und 33 N 187/55)» Lie sofortige Beschwerde der Qemein-schuldner ist durch Beschlüsse des Landgerichts Hannover vom 12, Juni 1956 zurUckgewiesen worden. Auf ihre sofortige weitere Beschwerde hat das Oberlandesgericht in Oelle am 2, November 1956 die Beschlüsse des Amts- und Landgerichts aufgehoben und entschieden:
"Die Anträge der Firma Wilhelm in NflHBfc a. Rbge,
(Inhaber ist der jetzige Beklagte) vom 22« Oktober 1955 auf Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen der Beschwerdeführer (Kläger) werden auf Kosten der Antragstellerin zurück-gewiesen» Die Antragstellerin hat auch die Kosten des Beschwerde Verfahrens zu tragen«.11
Die Kläger sind nun der Ansicht , der Beklagte müsse ihnen folgende in dem Konkursverfahren entstandene Unkosten ersetzen:
1) Honorar für die Wirtsehaftsprüfungsgeselisehaft ^
Dr. K& Co» KG mit 19*075 DM
2) Vergütung und Auslagen des Konkursverwalters und des Gläubigerausschusses im Konkurs des Klägers
Hermann Hag|[|^^ 8 »945 DM
3) Vergütung und Auslagen des Konkursverwalters und des Gläubigerausschusses im Konkurs der Klägerin
Henny HäflBP 8.800 DM
36.820 W
Sie haben daher beantragt, die Zwangsvollstreckung aus den oben genannten Vollstreckungstiteln für unzulässig zu erklären.
. * *
Der Beklagte hat um Abweisung der Klage gebeten und geltend gemacht: Die Kosten, die das Oberlandesgerieht Celle ihm im Beschluß vom 2» November 1956’ auferlegt habe, seien im kost enfestsetzungsverfahren festgesetzt worden« Darüber hinaus sei er nicht verpflichtet, Kosten des Konkursverfahrens zu tragen.
Das Bandgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Kläger hatte keinen Erfolg.
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Mit der revision verfolgen die Kläger ihren Klageantrag weiter, ^er Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen«
Entscheidungsgründe:
Die Revision kann keinen Erfolg haben.
X. Soweit die Kläger ihre Aufrechnungsforderung aus § 826 BQB herleiten wollen, haben sie nach Ansicht des Beru-> fungsgerichts nicht dargetan, daß der Beklagte sie in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise geschädigt hat. Es sei, so wird im Berufungsurteil ausgeführt, vor allem nichts dafür vorgetragen, daß der Beklagte die Konkurseröffnung böswillig erwirkt oder erschlichen habe. Biese Erwägungen des Berufungsgerichts enthalten keinen Rechtsfehler. Sie werden auch von der Revision nicht angegriffen.
XX, Ebensowenig sind die Ausfuhrungen zu beanstanden, mit denen das Berufungsgericht Schadensersatzansprüche der Kläger aus § 717 Abs. 2 2P0 verneint hat. Es hat rechtsirrtumsfrei dargelegt, daß eine entsprechende Anwendung dieser Bestimmung hier nicht in Betracht kommt. Auch hiergegen hat die Revision keine Bedenken erhoben.
XXX. Meinungsverschiedenheit besteht zwischen den Parteien nur noch darüber, ob die Kläger Erstattung ihrer Unkosten mit der Begründung beanspruchen können, daß das Oberlandesgericht Celle mit seinem Beschluß vom 2. November 1956 die Konkurser*» Öffnungsanträge des Beklagten zurückgewiesen habe und der Beklagte deshalb nach § 91 2P0 verpflichtet sei, ihnen sämtliche
im Konkursverfahren entstandenen Unkosten zu erstatten« Einen solchen verfahrensrechtlichen Kostenerstattungsanspruch hat das Berufungsgericht aus folgenden Gründen verneint: Die vom Beklagten zu erstattenden Kosten seien im Kostehfestsetzungsverfahren rechtskräftig festgesetzt worden« Damit sei auch festgestellt9 daß die jetzt geforderten Unkosten in Höhe von 36o820 DM vom Beklagten nicht zu. erstatten seien« Diese Kosten seien in den rechtskräftigen Kostenfest set zungsbeschlüssen abgesetzt worden o Daher könne mit ihnen nicht auf gerechnet werden«
1. Diesen Ausführungen ist zu2ustimmen, soweit sie sich
auf den Betrag von 1.9«075 DM beziehen, den die Kläger als Honorar für die Wirtschaftprüfungsgesellschaft Dr« &
Co» KG beanspruchen« Die Festsetzung dieses Betrages hat der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle des Amtsgerichts Hannover in seinem Kostehfesetsetzungsbeschluß vom 1« Februar 1957 mit der Begründung abgelehnt, daß die Beauftragung der Wirtschaftsprü« fungsgessllschaft nicht ausschließlich im Rahmen einer zv/eck~ entsprechenden Rechts Verfolgung notwendig gewesen sei« Da die Kläger gegen diesen Beschluß keine Erinnerung eingelegt haben? hat das Berufungsgericht mit Hecht angenommen, daß einer Auf« rechnung mit dem Kostenbetrag von 19*075 DM schon die Rechts-kraft der im Kostenfesesetzungsverfafaren ergangenen Entscheidung entgegensteht«
2. Indessen irrt das Berufungsgericht, wenn es meint, der Anspruch auf Erstattung der weiteren Kosten sei ebenfalls in dem Kostenfestsetzungsverfahren rechtskräftig abgewiesen worden Der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle hatte in seinen Beschlüße sen vom 1« Februar 1957 auch die Vergütung und die Auslagen
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des Konkursverwalters und des Gläubigerausschusse's - 8.945 DM im Konkursverfahren des Klägers und 8.800 DM im Konkursverfahren der Klägerin - 2U den Kosten gerechnet, die nach dem Beschluß des Oberlandesgerichte Celle vom 2* November 1956 von dem Antragsteller - jetziger Beklagter - an die Gemeinschuldner - jetzige Kläger - zu erstatten seien. Das Amtsgericht Hannover hat diese Kosten auf die Erinnerung des Kostenschuldners - Beklagten - durch die Beschlüsse vom 4* Juli 1957 abgesetzt . Die sofortige Beschwerde der Kläger ist durch die Beschlüsse des Xandgerichte vom 5» Juli 1958 mit folgender Begründung zurückgewiesen worden: Durch die Kostenentscheidung im Beschluß des Oberlandesgerichts Celle seien dem Beklagten nicht die Kosten des Konkursverfahrens, sondern nur die Kosten der Zurückweisung des Konkurseröffnungsantrages auferlegt worden» Die Kammer habe bei dem Oberlandesgericht angefragt, ob der Kostenausspruch nach der Absicht des Senats den Antragsteller (Beklagten) auch mit den Kosten des Konkursverfahrens einschließlich derjenigen für Verwalter und Gläubigerausschuß belasten sollte, obwohl er nicht ausdrücklich von den "Kosten des Verfahrens" spreche. Die Antwort habe gelautet, der Senat habe bewußt die Kostenentscheidung so gefaßt, wie sie wörtlich laute; über die Kosten des Verfahrens selbst sei nicht entschieden wor-den und habe auch nicht entschieden werden sollen» Damit sei klargestellt, daß die Kostenentscheidung des Oberlandeagerichts weder dem Wortlaut noch dem Sinne nach die Kosten de‘s Konkursverfahrens und im besonderen die Gebühren des Konkursverwalters und des Gläubigerausschusses umfasse» Für diese Kosten liege daher kein Vollstreckungstitel vor.
Hiernach kann nicht gesagt werden, daß der Anspruch der Kläger auf Erstattung der Gebühren und Auslagen des Konkursverwalters und des Gläubigerausschusses mit dieser im Kostenfest-
setzungsverfahren ergangenen Entscheidung schon rechtskräftig abgewiesen sei« Diese Entscheidung besagt vielmehr nur, daß der vorgelegte Vollstreckungstitel keinen Ausspruch iiber die Tragung dieser Kosten enthalte und deshalb keine geeignete Grundlage für eine Festsetzung dieser Kosten sei« Damit ist aber über den Erstattungsanspruch selbst entgegen der Meinung des Berufungsgerichts nicht rechtskräftig und endgültig entschieden (vgl« Stein-Jonas-Schänke ZPO 18« Aufl« Vorbein« zu § 91 III 4 am Ende)«
3. Gleichwohl ist dem Berufungsgericht im Ergebnis bei- i zutreten9 denn die Kläger können jedenfalls aus sachlichen Gründen keine Erstattung dieser Kosten beanspruchen«
Allerdings ist der Anspruch auf Erstattung von Prozeßkosten grundsätzlich nach Erlaß einer entsprechenden Kosjben-entScheidung im Wege des Kostenfestsetzungsverfahrens {§§ 308 Abs« 29 103 ff ZPO) zu verfolgen« Das gilt nach § 72 K0, der die Vorschriften der Zivilprozeßordnung für entsprechend anwendbar erklärt, auch für die Kosten des Konkursverfahrens«
Eine Ausnahme von diesem Grundsatz muß aber gelten., wenn einer Partei dieser im Gesetz vorgesehene Weg, Ersatz der Prozeßkosten zu erlangen, ohne ihr Verschulden aus Gründen versperrt ist, wie sie hier vor liegen« Das Landgericht hat im Kostenfestsetzungsverfahren rechtsirrig die Meinung vertreten, es liege kein Kostentitel vor, weil das Oberlandesgericht in seinem das Konkursverfahren abschließenden Beschluß vom 2 ö November 1956 nur teilweise über die Kosten entschieden habe und über die weiteren Kosten bewußt keine Entscheidung habe treffen wollen« Das Oberlandesgericht hat vielmehr eine vollständige Kostenentscheidung treffen wollen und auch getroffen, es aber als eine Sache des Kostenfestsetzungsverfahrens
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angesehen, darüber zu befinden, ob der Antragsteller auch die Gebühren und Auslagen des Konkursverwalters und des Gläubigerausschusses zu erstatten habe* Auch die Auskunft, die der Senatsvorsitzende über die Tragweite der Kostenentscheidung gegeben hat, ist in diesem Sinne zu verstehen« Das ergibt sich einmal aus seiner Erklärung, der Senat sehe zu einer Ergänzung oder Berichtigung der Kostenentscheidung keinen Anlaß, und zu dem anderen aus dem Schlußsatz des Schreibens, in dem an die Meinung Jaegers (Konkursordnung 8. Aufl» § 58 Anm« 5)% auch die Ausgaben für die Verwaltung der Masse seien zu den Kosten des Konkursverfahrens zu rechnen, angeknüpft und erklärt wird:
"Es muß der Kammer überlassen bleiben, ob sie sich der *->■ im übrigen nicht ganz eindeutigen und insbesondere nicht unbedenklichen - Ansicht Jaegers aaO anschließt Daraus ergibt sich, daß das Landgericht der Klägerin zu Unrecht eine Entscheidung darüber versagt hat, ob ihnen die hier in Betracht kommenden Kosten zu erstatten sind« Da § 568 Abs« 3 ZPO gegen Beschlüsse des Landgerichts, die sich auf die Prozeßkosten beziehen, keine weitere Beschwerde zuläßt, können die Kläger auf dem Wege, den das Gesetz für die Verfolgung ihres Kostenerstattungsanspruchs vorsieht ;, nicht Zum Ziel gelangen« In einem solchen Palle, in dem einer Partei ohne ihr Verschulden zu Unrecht der Rechtsschutz versagt worden ist, muß ihr das Recht zustehen, ihren Kostenerstattungsanspruch außerhalb des Kostenfestsetzungsverfahrens geltend zu machen, so daß der Prozeßrichter befugt ist, sachlich über ihn zu entscheiden« Mit rechtsstaät-licher Ordnung wäre es unvereinbar, wollte man ihr eine sachliche Prüfung ihres Kostenerstattungsanspruchs überhaupt verwehren«
Der erkennende Senat ist daher berufen, über die zur Aufrechnung gestellten Erstattungsansprüche der Kläger zu entscheiden« Sic erweisen sich als unbegründet«
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Die Frage, wer bei Abweisung des Antrages auf Konkurseröffnung die Kosten zu tragen hat, ist in der Konkursordnung nicht ausdrücklich geregelto Sie bereitet keine Schwierigkeiten, wenn der Antrag zurückgewiesen wird, ohne daß es s einer Eröffnung, des Konkursverfahrens kommt, denn für diesen Fall ergibt sich aus § 72 KO in Verbindung mit § 91 ZPO, daß die Kosten des Kpnkurseröffhungsverfahrens dem Gläubiger aufzuerlegen sind, der den Konkursantrag gestellt hat« Nach § 72 sind die Vorschriften der Zivilprozeßordnung auf das Konkursverfahren entsprechend anzuwenden, soweit sich nicht aus den Bestimmungen der Konkurs Ordnung Abweichungen ergeben« Soweit sich Gläubiger und Schuldner darüber streiten, ob die Voraussetzungen für die Eröffnung des Konkursverfahrens gegeben eine stehen sie sich ähnlich wie im Zivilprozeß als Parteien eines Rechtsstreits gegenüber« Daher ist es gerechtfertigt, daß der Gläubiger, der mit seinem Antrag unterliegt, die mit diesem Streit verbundenen Kosten tragt«
Umstritten ist dagegen, wie es sich mit der Kostentragung verhält, wenn das Amtsgericht das Konkursverfahren eröffnet ha und der Eröffnungsantrag erst im Beoöhwerdeverfahren zurückge« wiesen wird« Hier bestehen verschiedene Meinungen darüber, ob die nach der Konkurseröffnung entstandenen Ausgaben für die Verwaltung der Konkursmasse, vor allem also die Vergütung des Konkursverwalters und des Gläubigerausschusses, ebenfalls zu den vom Antragsteller zu tragenden Kosten gehören« Das wird von Jaeger (LZ 1914* 841) und Hill (MDR 1959, 631) bejaht« Ihrer Meinung kann jedoch nicht gefolgt werden«
Die Gebühren und Auslagen des Konkursverwalters und des Gläubigerausschusses sind Messekosten und als solche aus der
Konkursmasse vorweg zu befriedigen (§§ 58 Nr«, 2? 57 KO)» Sie fallen« wenn das Konkursverfahren durchgeführt wird? dem Gemeinschuldner zur Last« Hill (aaO) meint nun? bei einer Auf“ hebung des Beschlusses über die Konkurseröffnung werde der Rechtsgrund beseitigt? auf dem der Vergütungsanspruch des Kon-kursverwalters gegen den Gemeinschuldner beruhe« Bas müsse zwangsläufig zur Folge haben? daß der Gläubiger? dem die Kosten des Eröffnungsverfahrens aufzuerlegen seien? Schuldner des Vergütungsanspruchs werde« Baß diese Ansicht mit dem Gesetz in Widerspruch steht? hat Weil (MBH I960? 558) zutreffend dargelegt«, Nach § 116 Satz 2 in Verbindung mit § 191 KO hat der Verwalter auch nach der Aufhebung des Eröffnungsbeschlusses die Masseansprüche aus der Konkursmasse zu berichtigen«.Baß die Vergütung des Konkursverwalters und des Gläubigerausschusses ebenfalls hierzu gehören? ergibt sich eindeutig aus § 58 Nr« 2 KO und ist in Rechtsprechung und Rechtslehre allgemein anerkannt« Ber Konkursverwalter muß sich daher auch nach rechtskräftiger Aufhebung des Eröffnungsbeschlusses wegen seiner Vergütung an die Konkursmasse oder die GerneinSchuldner halten«
Eine andere Frage ist? ob der Gerneinschuldner die an den Verwalter und den Gläubigerausschuß bezahlten Kosten von dem Gläubiger erstattet verlangen kann? der den Konkursantrag gestellt hatte« Bas kann entgegen der Ansicht von Jaeger (aaO) nicht dem § 9^ ZPO entnommen werden« Bie Vorschriften der Zivilprozeßordnung sind nach § 72 KO auf das Konkursverfahren nur "entsprechend11 und nur insoweit anzuwenden? als sich aus den Bestimmungen der KonkursOrdnung keine Abweichungen ergeben« Biese Einschränkungen für die Anwendung der Zivilprozeßordnung zeigen? daß deren Bestimmungen auf das Konkursverfahren nur übertragen werden können? wenn und soweit dies mit der besonderen Natur des Konkursverfahrens zu vereinbaren ist« Bas trifft? wie schon
dargelegt wurde, für § 91 ZPO hinsichtlich des Streites über die Eröffnung des Verfahrens zu? gilt aber nicht mehr für die KonkursVerwaltung selbst» Sie ist kein Erkenntnisverfahren mehx in dem sich der antragstellende Gläubiger und der Gerne ins chuld-ner als Parteien eines (Rechtsstreits gegenüberstehen, sondern Vollstreekungsverfahren und, wie § 75 KO zeigt, vom Amtsbetrieb beherrscht»
Pie Gebühren und Auslagen des Konkursverwalters und des Gläubigerausschusses gehören daher auch nicht zu den. gericht- £ liehen Kosten des Konkursverfahrens» Sie werden vielmehr in § 58 KO als Ausgaben für die Verwaltung, Verwertung und Verteilung der Konkursmasse ausdrücklich von den gerichtlichen Kosten unterschieden, Piese Ausgaben der Verwaltung entstehen erst infolge der Konkurseröffnung und gehören ihrer Natur nach nicht mehr zuin Eröffnungsverfahren. Sie sind in Wahrheit Vollstreckung kosten, denn sie dienen der gleichmäßigen Befriedigung aller persönlichen Gläubiger, zu deren Gunsten die Gesamt^ollstreckung des Konkursverfahrens durchgeführt wird, Baher liegt es nahe, für die Ausgaben der KonkursVerwaltung den Grundgedanken der in § 788 ZPO für die Einzelvollstreckung getroffenen Regelung heranzuziehen. Nach dieser Bestimmung fallen die Kosten der ZwangsVollstreckung, soweit sie notwendig waren, dem Schuldner J zur Last, Pas ist berechtigt, denn diese Kosten sind durch den Schuldner veranlaßt, der seine Schuld nicht erfüllt hat» Nicht anders verhält es sich aber bei der GesamtVollstreckung des Konkursverfahrens» Auch hier sind, wenn die Forderung des Gläu^ bigers feststeht, die Kosten der KonkursVerwaltung letztlich nur eine Folge davon, daß der Gerneinschuldner seine Gläubiger nicht befriedigt hat.
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Wird der Konkurseröffnungsbeschluß auf die Beschwerde des Gemeinschuldners wieder aufgehoben, so kann dies jedenfalls dann keine andere Beurteilung rechtfertigen, wenn die Forderung des den Konkursantrag stellenden Gläubigers nicht bestritten oder, wie im vorliegenden Falle, sogar auf Grund eines rechtskräftigen Vollstreckungstitels festgestellt ist«, Allerdings ordnet § 788 Abs. 2 ZPO für die Einzelvollstreckung an, daß dem Schuldner die Kosten der Zwangsvollstreckung zu erstatten sind, wenn das Urteil, aus dem vollstreckt worden ist, aufgehoben wird«, Der dieser Vorschrift zugrunde liegende Rechtsgedanke mag allenfalls auf die Fälle übertragen werden können, in denen der Antrag auf Konkurseröffnung im Rechtsmittelzug zurückgev/iesen wird, weil der Gläubiger seine Forderung nicht hat glaubhaft machen können. Für eine entsprechende Anwendung des § 788 Abs. 2 ZPO ist aber kein Raum, wenn die Forderung des Gläubigers nicht angezweifelt wird und die weitere Durchführung des Konkursverfahrens im Beschwerdeverfahren nur daran scheitert, daß das Beschwerdegericht die vom Amtsgericht angenommene Zahlungsunfähigkeit nicht oder nicht mehr für gegeben hält« ln diesem Falle muß der Gläubiger, der die Eröffnung des Konkursverfahrens beantragt hat, zwar die Kosten des eigentlichen Eröffnungsverfah-rens und auch die des BeschwerdeVerfahrens tragen« Es ist aber nicht gerechtfertigt, ihn auch mit den Ausgaben der vom Gericht angeordneten Konkursverwaltung zu belasten, zu demal diese nicht nur seinem Interesse, sondern dem aller am Konkursverfahren beteiligten Gläubiger dienten. Wollte man bei einer Aufhebung des EröffnungsbeSchlusses die gesamten Kosten des zunächst eröffne» ten gemeinschaftlichen Verfahrens dem antfagsteilenden Gläubiger zur last legen, so wäre der Konkursantrag mit einem Risiko verbunden, das bei den oft hohen Kosten der Verwaltung der Konkursmasse keinem Gläubiger zugemutet werden könnte.
Somit ergibt sich, daß die Forderung, mit der die Kläger gegenüber den Ansprüchen des Beklagten aufrechnen wollen, auch nicht aus dem Gesichtspunkt der prozessualen Kostenerstattung hergeleitet werden kann«
IV, Nach alledem kann die Aufrechnungserklärung der Kläger nicht zu einer Tilgung der Ansprüche führen, derentwegen der Beklagte die Zwangsvollstreckung gegen die Kläger betreibt. Daraus folgt, daß .Landgericht und Oberlandesgericht die Vollstreckungsgegenklage der Kläger mit Hecht abgev/iesen haben und die Revision der Kläger daher zurückzuweisen war.
Die Kosten waren nach § 97 ZPO den Klägern aufzuerlegen«
Dr« KoE «Meyer Dr« Bode Dr« Hauß
Engels
Hanebeck