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BGH · VI Zli 199/68

Gericht: BGH · Aktenzeichen: VI Zli 199/68

a) Sine einstweilige Verfügung ist auch dann als von Anfang an ungerechtfertigt anzusehen, wenn die ihr zugrundegelegte Gesetzesvorschrift jroni Verfassungsgericht ^ für verfassungswidrig und nichtig erklärt wird. Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 1. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverv/iesen. "Der Antragsgegnerin wird bei Meldung einer Geldstrafe in unbeschränkter ilöhe oder Haftstrafe bis zu sechs Monaten verboten, Fahrgäste an Kfz-Besitzer öffentlich zu vermitteln oder Fahrgäste mit'Kfz-Eesitzern durch Werbung zusammenzuführen', die nicht im Besitz der nach § 2_Abs„- P PBefG erforderlichen Genehmigung sind." Mai 1962 ein dem Inhalt der einstweiligen Verfügung entsprechendes landgorichtlichos Urteil, das gegen eine bestimmte Sicherheitsleistung seitens der jetzigen Beklagten vorläufig vollstreckbar war. In der Folge erklärte das Bundesverfassungsgericht, wie "bereits berichtet, den bczcichneten Teil des § 1 Abs. 2 Nr. I für nichtig. Außerdem hält sie das Klagebegehren nach den Vorschriften über unerlaubte Handlungen für gerechtfertigt und hat hierzu Tatsachen vorgetragen, aus denen sich nach ihrer Auffassung die dolose Mitwirkung der Beklagten an dem Zustandekommen der verfassungswidrigen Vorschrift ergibt. Bereits mit dem Inkrafttreten des neuen Per-sonenbefördorungsgesetzes habe sie, die Klägerin, die Vernietung von Fahrten im eigenen Namen eingestellt und schließlich am 31. August 1961 ihre gesamte gewerbliche Tätigkeit, insbesondere auch die Zusammenarbeit mit dem "V^lf^ für s^fl^ AgBH^" (VSA) auf gegeben. Dio Klägerin hat von der Beklagten die Zahlung eines nach § 287 ZPO zu bestimmenden Geldbetrags nebst Zinsen gefordert und die Peststellung begehrt, die Beklagte sei ihr weiterhin zu dem Ersatz jeglichen aus dem gleichen Grunde entstehenden Zukunftsschadens verpflichtet. Allerdings ist nach der zutreffenden Auffassung des Berufungsgerichts das Klagebegehren nicht unter dem Die Beklagte ist in diesem Zusammenhang nach der zutreffenden, im einzelnen dargelegten Ansicht des Berufungsgerichts nicht als öffentliche Hand anzusehen, sondern v/io ein Privatunternehmer zu behandeln. Ob sich die Anordnung von Anfang an als ungerechtfertigt im oinne des § 945 ZPO darstellt, richtet sich, wie das Berufungsgericht zutreffend'ausführt, nach der objektiven Rechtslage und nicht danach, ob der Antragsteller sie für gerechtfertigt hielt oder halten durfte. Hierbei läßt es sieh durch folgende Erwägungen leiten: Wenn wie hier schon der Erlaß eines - als unvereinbar mit den Grundgesetz fe3tgestellten - Gesetzes zur Stillegung des Betriebs der Klägerin geführt habe und damit das schadenstiftendc Ereignis darstclle, sei die Anwendung des § 945 (§ 717 Abo. 2) ZPO nicht gerechtfertigt. Hierzu führt das Berufungsurteil im einzelnen aus, daß sich die Beklagte auf den Rechtsschein auch habe verlassen dürfen. 196)* Folgerichtig ist denn auch die Klage in der Hauptsache durch das erwähnte Urteil des Bundesgerichtshofs vom 9. Oktober 1964 (lb ZR 183/62 = aaO) unter Anlastung der Kosten des Rechtsstreits nach § 91 ZPO auf die jetzige Beklagte abgewiesen worden. Die Vorschriften des § 79 Abs. 2 Satz 1, Satz 2 und 4 BVerfGG zeigen in ihrem Zusammenhang den Rechtsgedanken auf, daß (nur) die unanfechtbar gewordenen fehlerhaften Akte., der öffentlichen Gewalt nicht rückwirkend aufgehoben und von ihnen die in der Vergangenheit ausgegangenen nachteiligen Wirkungen nicht beseitigt werden, daß aber auch bei ihnen für die Zukunft die aus einer zwangsweisen Durchsetzung sich ergebenden Folgen abgewendet v/erden sollen (BVerfGE 20, 230, 236; vgl. Vielmehr spricht diese Regelung für die Annahme, daß hier im Gegensatz zur Gruppe der unanfechtbaren Entscheidungen dem Rechtsschutz des einzelnen der Vorrang gebührt. Damit fehlte den Erkenntnissen, die sich auf die nach der vcrfassungsgericht-lichon Entscheidung verfassungswidrige Norm stützten, nicht nur von Anfang an die sachlich-rechtliche Grundlage, vielmehr ist dieser Umstand auch zu berücksichtigen (oo auch: BGH Urteil vom 9* Oktober 1964 - Ib ZR 183/62 = aaO, bei der es um die Anwendung des § 91 oder 91 o ZPO ging). Diese § 79 Abs. 2 BVerfGG zu entnehmende gesetzliche Wortung spricht somit nicht gegen die Annahme, daß es, soweit aus einer nicht unanfechtbaren Entscheidung vollstrcckt ist, bei der für solche Fälle Die Anwendung des § 945 (§ 717 Abs.2)ZPO mag für Fälle der hier gegebenen Art zwar nicht in der Vorstellung des Gesetzgebers gelegen sein. § 945 ZPO beruht - ebenso wie § 717 Abs. 2 ZPO -auf den allgemeinen Rochtsgedanken, daß die Vollstreckung aus einen noch nicht endgültigen Vollstreckungstitel auf Gefahr des Gläubigers geht (BGHZ 30, 123, 126; 39, 77; vgl. Ob der Gläubiger mit oinem endgültigen Bestand seines Titels gerechnet hat und rechnen konnte oder nicht, verdient gerade nach dem Sinngehalt deo § 945 (§ 717 Abs.2) ZPO keine Beachtung. Dos Entscheidende liegt darin, daß auch bei einer Gestaltung wie hier, der Gläubiger aus einem nur vorläufigen Titel vollstreckt. Auch hier mangelt es nicht am Grund dieser Haftung, daß den Gläubiger das Risiko trifft, wenn der Vollstreckungoerfolg der materiellen Rechtslage, wie sie schließlich beurteilt wird, widerspricht (Stein/Jonos/Münzberg aaO, § 717 II 1 a.E.; Nicht anders ist es zu beurteilen,- wenn die■Auffassung"des Gläubigers und der zunächst entscheidenden Gerichte sich deshalb als ungerechtfertigt herausstellt, weil die zugrundogelegte Gesetzesbestimmung mit einer höherrangigen Rechtsnorm unvereinbar, insbesondere verfassungs widrig war. Für die Haftung ist kein Grund ersichtlich, der eine unterschiedliche Beurteilung danach rechtfertigte, ob die Verfassungsv/idrigkeit vom Verfassungsgericht (vgl. Bin Sochgrund zu unterschiedlicher Beurteilung boi einer Gestaltung wie hier kann sonach nicht darin gefunden werden, daß die Unbegründetheit der einst-v/ciligon Verfügung im Sinne des § 945 ZPO auf der fest-gestellten Verfassungswidrigkeit und Nichtigerklärung der zugrundeliegenden gesetzlichen Bestimmung beruht. Ist somit davon auszugehen, daß § 945 (§ 717 Abs.2) ZPO grundsätzlich auch hier anwendbar ist, so hat die Beklagte der Klägerin den Schaden zu ersetzen, der ihr aus der Vollziehung der einstweiligen Verfügung vom 11. Das Berufungsgericht hat die damit aufgewor.fene Frage der Ursächlichkeit zwar erörtert, aber,.jedenfalls zu dem Seil, nicht hinreichend getrennt von der Problematik der - soeben dargestollten - grundsätzlichen Anwender barkeit der hier in Betracht kommenden gesetzlichen Bestimmungen beurteilt. 1. Soweit die Klägerin Ersatz des Schadens begehrt, der ihr durch die Einstellung ihrer bisherigen Vcx'mittlungen von Fahrten im eigenen Namen entstanden ist, steht der Ursächlichkeit nach der zutreffenden Auffassung des Berufungsgerichts schon entgegen, daß sie diese Tätigkeit nach ihrem eigenen Vorbringen bereits mit dem Inkrafttreten dos neuen Personenbeförderungs-gesetzos am 1. Damit kann dieser Schaden nicht durch die Vollziehung der am 14. 8), sie habe ihre gesamte gewerbliche Tätigkeit, insbesondere die' Zusammenarbeit mit dem für 34HP (VSA) schließlich am dieser Tätigkeit und den dadurch erwachsenen Schaden wird nicht schon durch die Gründe des Berufungsurteils ausgeschlossen, mit denen es eine Haftung auch für einen solchen Schaden verneint. Das Berufungsgericht führt aus, die "eigentliche" Schadensursachc sei in den verfassungswidrigen Gesotz zu finden, und zwar auch insoweit, als die Klägerin nach kurzer Zeit habe erkennen müssen, daß ihre Zusammenarbeit mit dem VSA als Tarnung ihrer bisherigen Tätigkeit nicht zu dem Ausschluß des neuen Gesetzes geeignet gewesen sei, selbst wenn eine solche Erkenntnis auch durch die einstweilige Verfügung und deren Vollstreckung herbeigeführt worden sein sollte. a) Zunächst ist von Belang, welche Schäden der Klägerin durch die Einstellung der Zusammenarbeit mit der VSA entstanden sind. Durch diese Regelung habe die Klägerin ihre wirtschaftliche Existenz für die Übergangszeit bis zu der von ihr von Anfang an erstrebten Nichtigerklärung des Gesetzos sichern wollen. b) Kin solcher Schaden wäre, soweit er durch die Vollziehung der einstweiligen Verfügung entstanden ist, an sich orsatzfähig. Allerdings ist hierfür zunächst Voraussetzung, daß die einstweilige Verfügung, die nur gegen die Klägerin, aber nicht gegen den VSA gerichtet war, diese Tätigkeit der Klägerin verbot. Diese Präge mag allein nach dem Ausspruch der einstweiligen Verfügung - anders als in den späteren Urteilen zur Hauptsache - nicht eindeutig zu beantworten sein. Daher ist rechtlich eine Auslegung dahin geboten, das Verbot der einstweiligen Verfügung habe auch diese Tätigkeit umfassen sollen. Dieser Schaden ist aber nach den Ausführungen zu 1) auf der jetzt erörterten Grundlage nicht ersutzfähig. Zu dem jetzt in Präge stehenden Schaden hat die Klägerin bisher nach Berechnung und Höhe nicht vorgetragen, welche Vereinbarung sie mit dem VSA getroffen hatte, insbesondere welche Pacht- oder Mietzahlungen (Höhe) ihr zu leisten waren. d) Stellt das Berufungsgericht bei der erneuten Prüfung fest, daß die Klägerin durch die Einstellung am 31. Letztlich geht die Frage dahin, wie sich die Klägerin verhalten hätte, wenn die Beklagte die einstweilige Verfügung nicht gegen sie erwirkt und vollzogen hätte. Voraussetzung der Bejahung der hier erforderlichen Ursächlichkeit ist die Überzeugung dos Tatrichtors, daß die Klägerin ihre Tätigkeit ohne die einstweilige Verfügung nicht zun 31.

Zitierte Normen: § 945 ZPO Art. 1 GG § 823 BGB Art. 34 GG § 823 BGB § 945 ZPO Art. 100 GG § 79 BVerfGG § 945 ZPO Art. 100 GG § 945 ZPO
einstweiligVerfügungZPOKlägerinHaftung

Volltext der Entscheidung

Nachschlagewerk:
ja
 ja
BGHZ:
(zu B I + II)
ZPO §§ 945, 717 Abs. 2; BVerfGG § 79
a)	Sine einstweilige Verfügung ist auch dann als von Anfang an ungerechtfertigt anzusehen, wenn die ihr zugrundegelegte Gesetzesvorschrift jroni Verfassungsgericht ^ für verfassungswidrig und nichtig erklärt wird.
b)	3ei solcher Gestaltung liegt die Bejahung der in
§ 945 ZPO angeordneten Schadensersatzfolge nicht außerhalb des Sinngehalts dieser Horm.
c)	Entsprechendes gilt für die Anwendung des § 717 Abs. 2 ZPO.
BGH, Urt. v. 26. Mai 1970 - VI Zli 199/68 - OLG München
LG München I
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
VI-®.J9S/68	URTEIL	Verkündet	.n.
26. Mai 1970 Kricgl Justizhauptsekretäi
•1» Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 in dom Rechtsstreit
 der Firma LI^^J^-Gosellschaft mbH,
A^I^Pstraße 0/Wt vertreten durch den Geschäftsführer Alexander W Dipl „ -Kaufmann in	G^^straße	0,
Klägerin und Revisionsklägerin,
- Prozeßbcvollmächtigter:
Rechtsanwalt Frhr.v
gegen
 die Deutsche Bundesbahn,
 vertreten durch die Bundegbahndirektion München in München 2, P^m^straße
 Beklagte und Revisionsbeklagte,
- Prozeßbovollmiichtigtor:
Rechtsanwalt Dr
2
Dor VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 28. April 1970 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Fehle und der Bundesrichter 'Br. Bode, Dr. Weber, Professor Dr.Nüßgens und Dunz
 für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgorichts München vom 9» Mai 1968 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverv/iesen.
Von Rechts wegen
 Tatbestand
Die Klägerin führte seit ihrer Gründung am 1. Januar I960 durch öffentliche Vermittlung und Y/erbung Personen gegen Entgelt mit privaten Kraftfahrern zusammen, die dasselbe Fahrziel haben. Die Mitfahrer zahlten auch an den Fahrer ein Entgelt, das die Betriebskosten der Fahrten nicht überstieg.
Am 1. Juni 1961 trat das neue Personenbeförde-rungsgesotz vom 21. März 1961 (BGBl I 241)in Kraft. Nach
 
seinem § 1 Abs. 2 Nr. 1 unterliegt nicht dem Gesetz (und damit nicht der Genehmigungspflicht):
Die Beförderung mit Personenkraftwagen, wenn das Gesaratentgelt die Betriebskosten der Fahrt nicht übersteigt "und Fahrer und Mitfahrer weder durch öffentliche Vermittlung noch durch Werbung zusammengeführt worden sind."
Der letzte, in Anführungszeichen gesetzte Teil ist durch Beschluß des Bundesverfassungsgerichts vom 7. April 1964- (BVerfGE 17, 306 = NJV/ 1964, 1219) für nichtig erklärt worden.
Die Beklagte erwirkte am 11. August 1961 gegen die Klägerin eine am 14. August 1961 zugestelltc einstweilige Verfügung folgenden Inhalts:
"Der Antragsgegnerin wird bei Meldung einer Geldstrafe in unbeschränkter ilöhe oder Haftstrafe bis zu sechs Monaten verboten,
 Fahrgäste an Kfz-Besitzer öffentlich zu vermitteln oder Fahrgäste mit'Kfz-Eesitzern durch Werbung zusammenzuführen', die nicht im Besitz der nach § 2_Abs„- P PBefG erforderlichen Genehmigung sind."
Die Beklagte erhob Klage zur Hauptsache, nachdem ihr das an 29. August 1961 aufgegeben worden war. In dem Hauptsacheverfahren erging am 15. Mai 1962 ein dem Inhalt der einstweiligen Verfügung entsprechendes landgorichtlichos Urteil, das gegen eine bestimmte Sicherheitsleistung seitens der jetzigen Beklagten vorläufig vollstreckbar war. Diese erbrachte die Sicherheitsleistung. Die Berufung der Klägerin wurde durch
 Urteil von 10. August 1962 zurückgewioson. In der Folge erklärte das Bundesverfassungsgericht, wie "bereits berichtet, den bczcichneten Teil des § 1 Abs. 2 Nr. I für nichtig. Daraufhin wies der Bundesgerichtshof unter Aufhebung der beiden vorinstanzlichen Urteile die Klage ab (Urteil vom 9. Oktober 1964 - Ib ZR 183/62 = LM ZPO § 91 Kr. 16 = NJW 1965, 296).
Im jetzigen Rechtsstreit macht die Klägerin Schadonsersatsansprüche gegen die Beklagte geltend. Hierbei stützt sie sich auf § 945 ZPO, auch auf § 717 Abs. 2 ZPO. Außerdem hält sie das Klagebegehren nach den Vorschriften über unerlaubte Handlungen für gerechtfertigt und hat hierzu Tatsachen vorgetragen, aus denen sich nach ihrer Auffassung die dolose Mitwirkung der Beklagten an dem Zustandekommen der verfassungswidrigen Vorschrift ergibt.
Schließlich begründet die Klägerin ihr Klagebegehren damit, die nichtige Gesetzesbestimmung habe sich als ontoignungsgloicher Ringriff in ihren eingerichteten und auogeübten Gewerbebetrieb ausgewirkt. Die Gesetzesbestimmung habe den Y/ettbewerh der Klägerin zugunsten der Beklagten ausgeschlossen. Da die Beklagte Hutznießerin dieser Aufopferung sei, habe sie die Entschädigung zu leisten. Bereits mit dem Inkrafttreten des neuen Per-sonenbefördorungsgesetzes habe sie, die Klägerin, die Vernietung von Fahrten im eigenen Namen eingestellt und schließlich am 31. August 1961 ihre gesamte gewerbliche Tätigkeit, insbesondere auch die Zusammenarbeit mit dem "V^lf^ für s^fl^ AgBH^" (VSA) auf gegeben.
 
Dio Klägerin hat von der Beklagten die Zahlung eines nach § 287 ZPO zu bestimmenden Geldbetrags nebst Zinsen gefordert und die Peststellung begehrt, die Beklagte sei ihr weiterhin zu dem Ersatz jeglichen aus dem gleichen Grunde entstehenden Zukunftsschadens verpflichtet.
Die Beklagte hat um Abweisung der Klage gebeten.
Sie hält die §§' 945, 717 Abs. 2 ZPO hier für nicht an-v/endbar. In übrigen stellt sie die Schadensursächlichkeit der Vollstreckung aus den TJnterlassungotiteln, insbesondere aus der einstweiligen Verfügung vom 11. August 1961» in Abrede.
Das Landgericht hat die Klage obgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist erfolglos geblieben.
Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihre Klage-ansprücho weiter.
Entscheid ungs gründe,
 Das.Berufungsgericht erachtet den Klageanspruch für nicht begründet. Diese Auffassung wird durch die dem Berufungsurteil gegebenen Gründe nicht getragen.
A.
I.	Allerdings ist nach der zutreffenden Auffassung des Berufungsgerichts das Klagebegehren nicht unter dem
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Gesichtspunkt gerechtfertigt, mit dem Erlaß des Personen-boförderungsgosetzo3 sei die Klägerin durch legislatives Unrecht geschädigt worden. Hierzu kann dahinstehen, ob die Möglichkeit einer solchen Haftung im Grundsatz überhaupt anzuerkennen ist. Jedenfalls träfe sie, wie das Berufungsgericht ohne Rechtsirrtum annimmt, nicht die Beklagte.
1.	Soweit eine Haftung für legislatives Unrecht unter dem Gesichtspunkt des Art. 1 Abs. 3 GG i.Verb. mit § 823 BGB erörtert wird (vgl. Krüger ZBR 1959» 407), sieht man als ersatzpflichtig den Staat, allenfalls auch den Abgeordneten an. Auch eine Haftung nach § 859 BGB/
Art. 34 GG (vgl. dazu: Dagtoglou, Ersatzpflicht des Staates bei legislativen Unrecht ? Heft 265 von "Recht und Staat") träfe nur die Bundesrepublik Deutschland.
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2.	Ebensowenig führen die Grundsätze über die Haftung aus entoignungsgleichcm Eingriff zu einer Ersatzpflicht des Beklagten.
Zweifelhaft ist bereits die erforderliche Unmittelbarkeit des hoheitlichen Eingriffs in die als "Eigentum" i.S. des Art. 14 GG geschützte Rechtsposition der Klägerin. Wird doch unmittelbar nur die Beförderung mit Personenkraftwagen unter bestimmten Voraussetzungen und damit dieRechtsitollung der Kraftfahrzougeigentüraer und anderer Verfügungsberechtigter eingeschränkt (vgl.
 BVcrfG B. v. 7. April 1964 = aaO). Nur hierin hat das Bundesverfassungsgericht denn auch den Grund der Nichtigkeit gesehen (aaO). Daß der Klägerin die Möglichkeit der
 
Vermittlung von Fahrern und Mitfahrern ohne Genehmigung genommen wird, war I'Ölge dieser Einschränkung.
Jedenfalls mangelt es aber daran, daß entschädigungspflichtig nicht die Beklagte wäre. Allerdings haftet grundsätzlich für die Entschädigung auch der unmittelbar Begünstigte, wobei im übrigen zu beachten v/ärc, daß die Regelung keineswegs der Beklagten allein, sondern neben ihr sämtlichen übrigen Verkehrsträgern zugute kam. Stets richtet sich der Entschädigungsanspruch aber nur gegen die öffentliche Hand, die durch den Eingriff unmittelbar begünstigt wird, nicht gegen den Privatunternehmer, selbst wenn der enteignungsgleiche Eingriff zu seinen Gunsten erfolgt (BGHZ 40, 49/53 m.w.N.). Die Beklagte ist in diesem Zusammenhang nach der zutreffenden, im einzelnen dargelegten Ansicht des Berufungsgerichts nicht als öffentliche Hand anzusehen, sondern v/io ein Privatunternehmer zu behandeln.
Außerdem ist zu beachten, daß als Begünstigter im Regelfall nur eine Stelle mit sogenannter All-Zuständigkeit in Betracht kommt (vgl. BGHZ 26, 10, 12). Einer der anerkannten Ausnahmefälle liegt nicht vor (vgl.
 BGHZ 11, 248; 40, 49, 53; vgl. auch BGH Urteil v. 25. Mai 1959 - III ZR 158, 57).
II.	Auch gegen die Verneinung einer.Haftung aufe unerlaubter Handlung (§§ 823, 826 BGB) mangels -Vers.cnuldens is rechtlich nichts zu erinnern.
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B.
Dagegen kann den Abführungen des Berufungsur-toils nicht gefolgt werden, mit denen es eine Recht-fortigung des Klagebegehrens nach §§ 945, 717 Abs. 2 ZPO ablehnt.
I, Das Berufungsgericht geht ersichtlich davon aus, daß an sich die Voraussetzungen des § 945 ZPO - ebenso des § 717 Abs. 2 ZPO -, legt man seinen Wortlaut zugrunde, zu bejahen sind. Nachdem im hauptsache-verfahren durch Urteil des Bundesgerichtshofs vom 9. Oktober 1964 (lb ZB 185/62 = aaO) die Klage auf Unterlassung rechtskräftig abgewiesen war, stand fest, daß die einstweilige Verfügung von Anfang an ungerechtfertigt war. Ob sich die Anordnung von Anfang an als ungerechtfertigt im oinne des § 945 ZPO darstellt, richtet sich, wie das Berufungsgericht zutreffend'ausführt, nach der objektiven Rechtslage und nicht danach, ob der Antragsteller sie für gerechtfertigt hielt oder halten durfte. Diese Haftung ohne Rücksicht auf Verschulden beruht auf der Erwägung, daß die Vollstreckung eines Anspruches vor seiner endgültigen Feststellung eine Maßregel ist, die mit großen Gefahren für den Schuldner verbunden ist. Ist dem Gläubiger diese außerordentliche Befugnis gewährt, dann fordert die gebotene Risikosurechnung (Larenz, Schuldrecht II 8. Aufl. § 71 I zu Nr. 1), daß er die Nachteile ihrer Ausübung trägt (vgl. auch: Baur, Studien zu dem einstweiligen Rechtsschutz 1967 S. 99» 109/110).
Das Berufungsgericht verneint trotzdem einen Anspruch der Klägerin aus § 945 (§ 717 Abs. 2) ZPO.
 
Hierbei läßt es sieh durch folgende Erwägungen leiten: Wenn wie hier schon der Erlaß eines - als unvereinbar mit den Grundgesetz fe3tgestellten - Gesetzes zur Stillegung des Betriebs der Klägerin geführt habe und damit das schadenstiftendc Ereignis darstclle, sei die Anwendung des § 945 (§ 717 Abo. 2) ZPO nicht gerechtfertigt. Das gelte hier um so mehr, al3 die Klägerin selbst vortrage, sie habe ab 1. Juni 1961, dem Tage des Inkrafttretens des Personenbeförderungsgesetzes, keine Vermittlungen in eigenen Warnen mehr vorgenommen.
Die eigentliche Schadensursache sei daher in dem verfassungswidrigen Gesetz zu finden. Allerdings wirke die Feststellung der Wichtigkeit einer Norm auf den Zeitpunkt ihres Inkrafttretens zurück. Einem formell ordnungsgemäß verkündeten Gesotz stehe aber die Vermutung der Verfassungsmäßigkeit zur Seite. Es widerspreche der Forderung nach Rechtssicherheit und Rechtsklarheit, wenn der dom Gesetz zukommende Rechtsschein außer Betracht bleibe und die Folgen des legislativen ’’Unrechts" dem auf den Rechtsbestand des Gesetzes Vertrauenden überbürdet würden. Hierzu führt das Berufungsurteil im einzelnen aus, daß sich die Beklagte auf den Rechtsschein auch habe verlassen dürfen.
Der Senat vermag dieser Beurteilung nicht zu
 folgen.
II. Auszugehen ist davon, daß die erwähnte Bestimmung des PersoncnljDförderungsgesetzes durch die Entscheidung dos Bundesverfassungsgerichts vom 7. April 1964 (BVerfGE 17, 306) rückwirkend, d.h. vom
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Zeitpunkt ihres Inkrafttretens an, aufgehoben worden ist (BVerfGE 7, 387; vgl. auch BVerfGE 8, 71; 19,
196)* Folgerichtig ist denn auch die Klage in der Hauptsache durch das erwähnte Urteil des Bundesgerichtshofs vom 9. Oktober 1964 (lb ZR 183/62 = aaO) unter Anlastung der Kosten des Rechtsstreits nach § 91 ZPO auf die jetzige Beklagte abgewiesen worden.
1, Der Anwendung des § 945 (§ 717 Abs. 2)ZPO steht nicht die besondere gesetzliche Regelung entgegen, die das Zusammentreffen der rückwirkenden verfassungsgerichtlichon Entscheidungen mib früheren gerichtlichen Erkenntnissen regelt, die im Vertrauen auf die Wirksamkeit der für nichtig erklärten Norm ergangen sind. Nach § 79 Abs. 2 Satz 1 BVerGG (Art. 100 GG, § 82 Abs. 1 BVerfGG)bleiben nur unanfechtbar^ Entscheidungen - wozu v/eder die einstweilige Verfügung vom 11. August 1961 noch das für vorläufig vollstreckbar erklärte Urteil vom 15. Mai 1962 zählt - '’unberührt". Nur bei ihnen verbleibt es bei einer in der Vergangenheit bereits durchgeführten Vollstreckung. Die Vorschriften des § 79 Abs. 2 Satz 1, Satz 2 und 4 BVerfGG zeigen in ihrem Zusammenhang den Rechtsgedanken auf, daß (nur) die unanfechtbar gewordenen fehlerhaften Akte., der öffentlichen Gewalt nicht rückwirkend aufgehoben und von ihnen die in der Vergangenheit ausgegangenen nachteiligen Wirkungen nicht beseitigt werden, daß aber auch bei ihnen für die Zukunft die aus einer zwangsweisen Durchsetzung sich ergebenden Folgen abgewendet v/erden sollen (BVerfGE 20, 230, 236; vgl. auch Leibholz/Rupprecht BVerfGG 1968, § 79, 2). Die gesetzliche Regelung hat
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damit von den beiden in Widerstreit stehenden Grundsätzen in begrenzten Umfang der Forderung nach Rechtssicherheit (Rechtsfrieden) - v/ozu auch die Rechtsbeständigkeit rechtskräftiger Entscheidungen gehört -den Vorrang vor dem Grundsatz nach Gerechtigkeit im Einselfall (Rechtsschutz des einzelnen) eingeräumt (vgl. Maunz/Sigloch/Schmidt-Bleibtreu/Klein BVerfGG § 79, 3).
Die hier in Frage stehenden Entscheidungen - auch die dom V/iderspruch unterliegende einstweilige Verfügung - waren dagegen nicht unanfechtbar. Der aufgezoigto dem § 79 Abo. 2 BVerfGG zu entnehmende Grundsatz gilt daher hier nicht. Vielmehr spricht diese Regelung für die Annahme, daß hier im Gegensatz zur Gruppe der unanfechtbaren Entscheidungen dem Rechtsschutz des einzelnen der Vorrang gebührt. Solche Entscheidungen werden also vom Spruch des Bundesverfassungsgerichts betroffen. Damit fehlte den Erkenntnissen, die sich auf die nach der vcrfassungsgericht-lichon Entscheidung verfassungswidrige Norm stützten, nicht nur von Anfang an die sachlich-rechtliche Grundlage, vielmehr ist dieser Umstand auch zu berücksichtigen (oo auch: BGH Urteil vom 9* Oktober 1964 - Ib ZR 183/62 = aaO, bei der es um die Anwendung des § 91 oder 91 o ZPO ging).
Diese § 79 Abs. 2 BVerfGG zu entnehmende gesetzliche Wortung spricht somit nicht gegen die Annahme, daß es, soweit aus einer nicht unanfechtbaren Entscheidung vollstrcckt ist, bei der für solche Fälle
 
gegebenen Haftung verbleibt (ebenso für § 717 Abs. 2 ZPO: löwioch JZ 1961, 731, 733, II 3). Schon deshalb unterliegt die Auffassung des Berufungsgerichts, das unter dem Gesichtspunkt dos Vortraucnsschutzes über die Regelung des § 79 Abs. 2 BVerfGG hinausgeht, rechtlichen Bedenken. Denn der Vertraucnsschutz ist gerade in dem in dieser Vorschrift getroffenen Kompromiß berücksichtigt.
2. Die Anwendung des § 945 (§ 717 Abs.2)ZPO mag für Fälle der hier gegebenen Art zwar nicht in der Vorstellung des Gesetzgebers gelegen sein. Sie liegt aber nicht außerhalb des Sinngehalts dieser Norm.
§ 945 ZPO beruht - ebenso wie § 717 Abs. 2 ZPO -auf den allgemeinen Rochtsgedanken, daß die Vollstreckung aus einen noch nicht endgültigen Vollstreckungstitel auf Gefahr des Gläubigers geht (BGHZ 30, 123, 126; 39,
 77; vgl. auch RGZ 108, 253, 256; vgl. auch Stcin/Jonas/ Ilünzberg ZPO 19*Aufl. § 717 II bes. zu II. 10 m.v/.N.).
Gewährt die Rechtsordnung ihm das Recht zu vollstreckcn, dann entspricht es einer sachgerechten Risikoverteilung, daß er die Gefahr der materiellen Unbegründetheit seines Rechtsschutzbegehrens trägt. Der Grund dieser Risikozurechnung wird im einzelnen darin gesehen, daß der Schuldner aufgrund gerichtlicher Anordnung einen Eingriff in seinen Handlungsund Vermögensbereich dulden muß, der sich noch weiterer Überprüfung als unbegründet heraus-stcllt (vgl. Baur, Studien zu dem einstweiligen Rechtsschutz 1967 S. 110 zu § 945 ZPO). Es entspricht.gebotener Risikoverteilung, daß den Schaden aus solcher erlaubten, aber gefahrboladenen Ausübung der trägt, der seine Interessen auf Kosten des anderen verfolgt. Sofern einer von beiden -
 
Gläubiger oder Schuldner - den Scheden tragen muß, . liegt es nahe, ihn den anzulasten, der ihn so ver- . anlaßt hat (vgl. Stein/Jonas/Münzborg aaO, § 717 II 1).
Nicht anders liegt es auch hier. Die Beklagte hat von ihrem Rocht Gebrauch gemacht, aus einem noch nicht endgültigen Titel zu vollstrecken. Weshalb sich schließlich die materielle Unbegründetheit ihres vorläufig verbrieften Rechts hcrausotellt, ist im Grundsatz ohne Belang. Ob der Gläubiger mit oinem endgültigen Bestand seines Titels gerechnet hat und rechnen konnte oder nicht, verdient gerade nach dem Sinngehalt deo § 945 (§ 717 Abs. 2) ZPO keine Beachtung. Dos Entscheidende liegt darin, daß auch bei einer Gestaltung wie hier, der Gläubiger aus einem nur vorläufigen Titel vollstreckt. Auch hier mangelt es nicht am Grund dieser Haftung, daß den Gläubiger das Risiko trifft, wenn der Vollstreckungoerfolg der materiellen Rechtslage, wie sie schließlich beurteilt wird, widerspricht (Stein/Jonos/Münzberg aaO, § 717 II 1 a.E.; Baur, aaO S. 114). Auch sonst trägt der Gläubiger nicht nur das Risiko, daß sich die dem vorläufigen Vollstrockungs-titel zugrundegelegton tatsächlichen Umstände im weiteron Verfahren nicht bestätigen, sondern auch, daß die rechtliche Lage schließlich anders als durch die nicht endgültigen Entscheidungen beurteilt wird. In • diesen Risikoboreich fällt es auch, wenn das letztlich entscheidende Gericht, womöglich erst das Revisionsgericht (zu § 717 Abs. 2 ZPO), unter Aufgabe einer langjährigen ständigen Rechtsprechung zu dem Nachteil des Klägers erkannt. Das gilt auch dann, wenn die Aufgabe
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einer verfassungskonformen Auslegung entspringt. Nicht anders ist es zu beurteilen,- wenn die■Auffassung"des Gläubigers und der zunächst entscheidenden Gerichte sich deshalb als ungerechtfertigt herausstellt, weil die zugrundogelegte Gesetzesbestimmung mit einer höherrangigen Rechtsnorm unvereinbar, insbesondere verfassungs widrig war. Zur Prüfung der Verfassungsmäßigkeit ist in übrigen jeder .Richter gehalten, unbeschadet des Umfangs, seiner Kompetenz, darüber zu befinden (vgl.
 Art. 100 GG). Für die Haftung ist kein Grund ersichtlich, der eine unterschiedliche Beurteilung danach rechtfertigte, ob die Verfassungsv/idrigkeit vom Verfassungsgericht (vgl. Art. 100 GG) oder von einem Gericht der übrigen Gerichtsbarkeiten (bei sog. vor-konstitutionellen Gesetzen), jeweils in ihrer Kompetenz, foctgestcllt v/ird.
Bin Sochgrund zu unterschiedlicher Beurteilung boi einer Gestaltung wie hier kann sonach nicht darin gefunden werden, daß die Unbegründetheit der einst-v/ciligon Verfügung im Sinne des § 945 ZPO auf der fest-gestellten Verfassungswidrigkeit und Nichtigerklärung der zugrundeliegenden gesetzlichen Bestimmung beruht.
III.	Ist somit davon auszugehen, daß § 945 (§ 717 Abs. 2) ZPO grundsätzlich auch hier anwendbar ist, so hat die Beklagte der Klägerin den Schaden zu ersetzen, der ihr aus der Vollziehung der einstweiligen Verfügung vom 11. August 1961 (vgl. hierzu: BGH Urteil vom 8. Hai 1962 - VI ZR 144/61 « VersR 1962, 1057; vgl. auch Baur aaO S. 107/108) und der etwaigen Vollstreckung dos Urteils vom115. Mai 1962 entstanden ist.
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v/oboi durch das spätere Urteil des Oborlandesgerichts (vgl. § 717 Abs. 3 ZPO) die durch die vorherige Zwangsvollstreckung begründete Haftung nicht rückwirkend obgeochwächt wird (Stein/Jonas/Münzberg aaO § 717 V).
Das Berufungsgericht hat die damit aufgewor.fene Frage der Ursächlichkeit zwar erörtert, aber,.jedenfalls zu dem Seil, nicht hinreichend getrennt von der Problematik der - soeben dargestollten - grundsätzlichen Anwender barkeit der hier in Betracht kommenden gesetzlichen Bestimmungen beurteilt.
1.	Soweit die Klägerin Ersatz des Schadens begehrt, der ihr durch die Einstellung ihrer bisherigen Vcx'mittlungen von Fahrten im eigenen Namen entstanden ist, steht der Ursächlichkeit nach der zutreffenden Auffassung des Berufungsgerichts schon entgegen, daß
 sie diese Tätigkeit nach ihrem eigenen Vorbringen bereits mit dem Inkrafttreten dos neuen Personenbeförderungs-gesetzos am 1. Juni 1961 eingestellt hat. Damit kann dieser Schaden nicht durch die Vollziehung der am 14. August 1961 zugestellten einstweiligen Verfügung erwachsen sein.
2.	Die Klägerin hat aber des weiteren vorgetrogen (vgl. 3U S. 8), sie habe ihre gesamte gewerbliche Tätigkeit, insbesondere die' Zusammenarbeit mit dem
 für 34HP	(VSA)	schließlich	am
31. August 1961 aufgegeben, und diese Maßnahme auf die einstweilige Verfügung zürückgeführt.
Die damit mögliche Ursächlichkeit der Vollziehung der einstweiligen Verfügung für die Einstellung
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dieser Tätigkeit und den dadurch erwachsenen Schaden wird nicht schon durch die Gründe des Berufungsurteils ausgeschlossen, mit denen es eine Haftung auch für einen solchen Schaden verneint. Das Berufungsgericht führt aus, die "eigentliche" Schadensursachc sei in den verfassungswidrigen Gesotz zu finden, und zwar auch insoweit, als die Klägerin nach kurzer Zeit habe erkennen müssen, daß ihre Zusammenarbeit mit dem VSA als Tarnung ihrer bisherigen Tätigkeit nicht zu dem Ausschluß des neuen Gesetzes geeignet gewesen sei, selbst wenn eine solche Erkenntnis auch durch die einstweilige Verfügung und deren Vollstreckung herbeigeführt worden sein sollte. Damit läßt der Tatrichter - allerdings in Zusammenhang damit, daß er eine Anwendung des § 945 ZPO verneint - in diesem Bereich die Präge der. Kausalität letztlich offen.
Schon deshalb konnte das Berufungsurteil aus seinen Gründen keinen Bestand haben.
a)	Zunächst ist von Belang, welche Schäden der Klägerin durch die Einstellung der Zusammenarbeit mit der VSA entstanden sind. Hach ihrem eigenen Vorbringen hat 3io dem VSA ihre gesamte Organisation zur Verfügung gestellt und an seiner Gründung mitgewirkt. Vermittlerin sei der VSA gewesen. Sie selbst habe aus dieser Zusammenarbeit "Mieteinnahmen" oder "Pachtein-nahnen" erhalten. Durch diese Regelung habe die Klägerin ihre wirtschaftliche Existenz für die Übergangszeit bis zu der von ihr von Anfang an erstrebten Nichtigerklärung des Gesetzos sichern wollen.
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b)	Kin solcher Schaden wäre, soweit er durch die Vollziehung der einstweiligen Verfügung entstanden ist, an sich orsatzfähig. Allerdings ist hierfür zunächst Voraussetzung, daß die einstweilige Verfügung, die nur gegen die Klägerin, aber nicht gegen den VSA gerichtet war, diese Tätigkeit der Klägerin verbot. Diese Präge mag allein nach dem Ausspruch der einstweiligen Verfügung - anders als in den späteren Urteilen zur Hauptsache - nicht eindeutig zu beantworten sein. Doch zeigt der zur Auslegung hcranzuziehonde Antrag der Beklagter «»uf Krlaß der einstweiligen Verfügung (dort III), daß aucn diese Tätigkeit der Klägerin aufgrund der Ubergangsregelung, als "Umgehung" charakterisiert, zur Begründung diente. Daher ist rechtlich eine Auslegung dahin geboten,
 das Verbot der einstweiligen Verfügung habe auch diese Tätigkeit umfassen sollen.
c)	Allerdings hat die Klägerin in der Klage-
schrift ihren Schaden ausschließlich auf der Grundlage berechnet, wie sie bei weiterbetriebener eigener Vornittlungstätigkeit gestanden hätte. Dieser Schaden ist aber nach den Ausführungen zu 1) auf der jetzt erörterten Grundlage nicht ersutzfähig. Zu dem jetzt in Präge stehenden Schaden hat die Klägerin bisher nach Berechnung und Höhe nicht vorgetragen, welche Vereinbarung sie mit dem VSA getroffen hatte, insbesondere welche Pacht- oder Mietzahlungen (Höhe) ihr zu leisten waren. Im Verfahren zur Jirv/irkung einer einstweiligen Verfügung hatte sie einen ''Betriebs-Vergleich der Firma M^H^-GmbU" des Y/irtschaftsprüfers Dr.	vorn	26.	September	1961	vorgclegt,	nach
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welcher ihr (geringer) tatsächlicher Umsatz in den Monaten Juni bis August 1961 als aus genehmigtem Verkehr - der hier nicht interessiert - herrührend bezeichnet.
d)	Stellt das Berufungsgericht bei der erneuten Prüfung fest, daß die Klägerin durch die Einstellung am 31. August 1961 einen weiteren, nicht schon durch die Ilaßnahmo vom 1. Juni 1961 erwachsenen Schaden erlitten hat (vgl. § 287 ZPO), ist für die fernere Beurteilung von Belang, ob der iatrichter die Überzeugung zu gewinnen vermag, daß die Einstellung an 31. August 1961 und der dadurch hervorgerufene Schaden durch die Vollziehung der am H. August 1961 zugestcllten einstweiligen Verfügung entstanden ist. Der Beweis für diese umstrittene Tatsache obliegt der Klägerin. Hierbei sind die Gosamtumstände zu würdigen. Von Belang kann in diesem Zusammenhang u.a. sein, daß die Klägerin bereits ab Inkrafttreten des Personenbeförderungsgesetzes am 1. Juni 1961 polizeilich überwacht (vgl. Schlußbericht vom 7. August 1961 -StA b.d. LG München 1-103 KMs - 2 II 32/62) und ihr Geschäftsführer am 21. Juli 1961 hierzu vernommen wurde (Bl. 6 dort). Letztlich geht die Frage dahin, wie sich die Klägerin verhalten hätte, wenn die Beklagte die einstweilige Verfügung nicht gegen sie erwirkt und vollzogen hätte. Voraussetzung der Bejahung der hier erforderlichen Ursächlichkeit ist die Überzeugung dos Tatrichtors, daß die Klägerin ihre Tätigkeit ohne die einstweilige Verfügung nicht zun 31. August 1961 eingestellt hätte.
IV.	Daher konnte dao Berufungaurteil t keinon Bostand hohen. Da zur endgültigen Beurteilung weitere tatrichterliche Pestotellungcn erforderlich sind, war die Sache an dao Berufungsgericht zur anderv/eiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, zurücksuverwciaen.
Pohle	Dr.	Bode	Dr.	Weber
 Nüßgens
 Dunz