Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 20« Juni 1967 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Dr. Engels und der Bundesrichter Hanebeck, Dr, Hauß, Heinr. Im übrigen bezieht sich die Klägerin auf die Feststellungen im Urteil des Schwurgerichts Raversburg vom 30, Januar 1963 (KS 11/62), durch das der Beklagte wegen Körperverletzung mit Todesfolge und unterlassener Hilfeleistung zu Strafe verurteilt worden ist. Aufgrund der Aussagen des Zeugen Paul vor dem Landgericht und der im Yfege des Urkundenbeweises verwerteten Einlassung des damals Beschuldigten Karl ScflBHB vor der Polizoi im Strafverfahren hat das Berufungsgericht die Überzeugung gewonnen, daß von einem mehrmaligen Sturz, der die Hirnblutungen bei Josef Kp|^ verursacht haben könnte, nicht die Rede sein könne. Die Revision beanstandet es mit Recht als Verstoß gegen § 286 ZPO, daß das Berufungsgericht diesem Antrag nicht entsprochen und allein die polizeiliche Aussage ScflHPs urkundenbeweislich verwertet hat. Nach fester Rechtsprechung konnte aber das Berufungsgericht den Antrag des Beklagten auf Vernehmung SdWs als Zeugen über den Verlauf der Schlägerei nicht deshalb übergehen, weil bereits die Niederschrift über dessen frühere Vernehmung durch die Polizei vorlag. Das Berufungsgericht stützt seine Überzeugung, ein schwerer Sturz auf den Kopf könne die Hirnblutungen K^pps nicht verursacht haben, auch auf die Äußerung Es erwägt, die Tatsache, daß KflV nach der Aussage des Zeugen wieder auf ge standen sei, nachdem er und der Beklagte bei dem Handgemenge "auf dem Boden zu liegen” bzw. zu Pall gekommen seien, schließe aus, daß ein schwerer Sturz auf den Kopf die Hirnblutungen ausgelöst habe; denn Kfl^Bhabe nach dem Ergänzungsgutachten sein Bev/ußtsein infolge der Blutungen alsbald verloren. Per Würdigung des Berufungsgerichts steht überdies die Tatsache entgegen, daß KflDunstreitig nach den schweren Paustschlägen des Beklagten, auf die das Berufungsgericht die Hirnblutungen zurückführt, wieder aufgestanden ist und noch eine größere Strecke zurückgelegt hat bis zu der Stelle, wo man ihn später auffand. Pie Behauptung des Beklagten, er habe dem Ehemann der Klägerin bereits bei dem durch diesen ausgelöston Handgemenge kräftige Paustschläge versetzt, dio ebenfalls zu den festgestellten Gehirnblutungen geführt haben könnten, ist vom Berufungsgericht überhaupt nicht erörtert worden. Zu Unrecht wendet sich die Revision gegen die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht dem Beklagten wegen der Faustschläge gegen den Kopf des unter ihm am Boden liegenden Ehemannes der Klägerin den Einwand der Notwehr versagt. Unangefochten stellt es fest, daß Josef zu geeigneter Gegenwehr nicht mehr imstande, unter dem Beklagten rücklings am Boden lag und dieser auf seinem Bauche saß, als er die schweren Faustschläge gegen seinen Kopf führte. Dem steht die von der Revision angezogene Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 4o November 1963 - III ZR 120/62 - VersR 1964, 286 nicht entgegen, nach der ein Angriff auch dann I Rechtsirrtumsfrei logt das Berufungsgericht dar, der Beklagte sei nach Beendigung des von K^^ ausgegangenen Angriffs seinerseits zu dem Angriff übergegangen; er habe sich nicht mehr verteidigt, sondern nach seiner eigenen Einlassung im Strafverfahren seine Wut an durch kräftige Ein solcher hat aber beim Beklagten nach der einwandfreien Würdigung des Berufungsgerichts nicht Vorgelegen, als er die Faustschläge führte. Wollte sich der Beklagte, worauf die Revision hinweist, gegen einen erneuten Angriff Krafto für den Fall vorsehen, daß er ihn aus seiner hilflosen Lage kaum versehrt wieder freigab, so standen ihm hierzu andere, weit weniger schädigende Mittel als die schweren Faustschlägo gegen den Kopf des Gegners zur Verfügung, Das am wenigsten schädigende Abwehrmittel ist aber grundsätzlich das allein zulässige (BGH Urteil vom 2.
2035 099 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES ZSJ8L19&'§1 URTEIL Verkündet «in 20. Juni 1967 Kriegl, Justiz-hauptsekrotär als Urknndsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit des Hilfsarbeiters Franz H INr. |B> Gemeinde B Beklagten. Berufungsklägers, Berufungsoeklagten und Revisionsklägers, - Prozeßbevöllmächtigter: Rechtsanwalt Br. gegen djygyari a (Niederösterreicl igasse Klägerin, Berufungsbeklagto, Berufungsklägorin und Revisionsbeklagto, - Prozeßbevollmächtigters Rechtsanwalt Dr I « Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 20« Juni 1967 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Dr. Engels und der Bundesrichter Hanebeck, Dr, Hauß, Heinr. Meyer und Dr. Pfretzschner für Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 14. Zivilsenats des Oberlandes-geriehts München vom 10. Mai 1965, an Ver-kündungs Statt zugestellt am 12. und 14. Mai 19659 aufgehoben, soweit zu dem Nachteil des Beklagten erkannt ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin ist die Ehefrau des nach einer tätlichen Auseinandersetzung mit dem Beklagten vor der Gaststätte "Zur Krone" in in der Frühe des 8. Juli 1962 verstorbenen 47-jährigen Ölbohrmeisters Josef Sie nimmt den Beklagten auf Schadensersatz in Anspruch, weil er den Tod ihres Ehemannes verschuldet habe. Gegen 1.30 Uhr habe er nach einem kurzen Wortwechsel vor der Gaststätte ihren Ehemann angegriffen, zu Boden geschlagen und dann längere Zeit mit der geballten Faust auf Kopf und Rumpf des wehrlos unter ihm Liegenden eingeschlagen» Dann habe er ihn liegen lassen, ohne sich weiter um ihn zu kümmern. Gegen 6.30 Uhr sei ihr Ehemann an den Folgen einer durch die Schläge auf den Kopf verursachten Gehirnblutung gestorben. Im übrigen bezieht sich die Klägerin auf die Feststellungen im Urteil des Schwurgerichts Raversburg vom 30, Januar 1963 (KS 11/62), durch das der Beklagte wegen Körperverletzung mit Todesfolge und unterlassener Hilfeleistung zu Strafe verurteilt worden ist. Sie hat mit der Klage Ersatz von Beerdigungskosten und unter Berücksichtigung der ihr gezahlten Sozialrente eine Rente wegen entgangenen Unterhalts verlangt. Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Er hat nicht in Abrede gestellt, dem unter ihm am Boden liegenden Ehemann der Klägerin mehrere Faustschläge an den Kopf versetzt zu haben; er hat jedoch bestritten, daß gerade diese Sphläge zu dem Tode Kfl^s geführt haben. K^UP habe ihn fortgesetzt beleidigt und dann tätlich angegriffen. Bei dem hierdurch ausgelösten Handgemenge, an dem sich noch ein gewisser Keimer beteiligt habe, habe er dem Ehemann der Klägerin kräftige Sghläge versetzt, die ebenfalls zu cten bei der Obduktion festgo-steilten Gehirnblutungen geführt haben könnten. Im Verlauf des Handgemenges seien sie beide mehrmals zu Boden gefallen; auch hierbei könne sich K^^^ die tödlichen Verletzungen zugezogen haben. Dies könne endlich geschehen sein bei einem Sturz gegen eiserne Geräte vor der gegenüberliegenden Schmiede, in deren Nähe am folgenden Morgen auf gefunden worden sei. Die durch die Angriffe KfllBb herbeigeführte Notwehrlage habe fortgedauert, bis dieser auf seine Frage *7 <7 erklart habe, er habe genug; danach habe er aber nicht mehr zugeschlagen. Das Landgericht hat die Klageansprüche zur Hälfte dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt vorbehaltlich des Rechtsübergangs auf einen Sozialversicherungsträger . Das Oberlandesgericht hat die Berufungen beider Parte i en zurückgewi e s en. Mit der Revision verfolgt der Beklagte seinen Antrag auf volle Klageabweisung weiter. Die Klägerin bittet um Zurückweisung der Revision. Entscheidungsgründe: Das Berufungsgericht stellt unter Verwertung dos von Prof. Dr. Schairer im Strafverfahren erstatteten % Gutachtens über das Ergebnis der Leichenöffnung und seiner zusätzlichen gutachtlichen Äußerung vom 26. Januar 1963 fest, daß der Tod des Ehemanns der Klägerin durch die Hirnblutungen verursacht worden sei, die ihrerseits durch die Pauatschläge herbeigeführt worden seien, die der Beklagte gegen den K0pf des unter ihm rücklings am Boden liegenden Ehemanns der Klägerin geführt habe. Aufgrund der Aussagen des Zeugen Paul vor dem Landgericht und der im Yfege des Urkundenbeweises verwerteten Einlassung des damals Beschuldigten Karl ScflBHB vor der Polizoi im Strafverfahren hat das Berufungsgericht die Überzeugung gewonnen, daß von einem mehrmaligen Sturz, der die Hirnblutungen bei Josef Kp|^ verursacht haben könnte, nicht die Rede sein könne. Dabei weist es ausdrücklich auf die Aussage Bc^m^s hin, der Beklagte und hätten sich beido am Oberkörper gefaßt, einander hin- und hergeotoßen und seien auf den Boden zu liegen gekomz&en, das Rallen auf den Boden sei aber harmlos gev/esen. Der Beklagte hat in der Berufungsinstanz Bedenken gegen die Aussage ScflHps erhoben, ihrer Verwertung widersprochen und die Vernehmung ScflBPs als Zeugen vor dem Prozeßgericht beantragt. Die Revision beanstandet es mit Recht als Verstoß gegen § 286 ZPO, daß das Berufungsgericht diesem Antrag nicht entsprochen und allein die polizeiliche Aussage ScflHPs urkundenbeweislich verwertet hat. Zwar kann der Tatrichter eine Vernehmungsniederschrift - ebenso wie ein Gutachten - aus einem anderen Verfahren auch gegen den Widerspruch einer Partei als Beweisurkundc verwerten. Nach fester Rechtsprechung konnte aber das Berufungsgericht den Antrag des Beklagten auf Vernehmung SdWs als Zeugen über den Verlauf der Schlägerei nicht deshalb übergehen, weil bereits die Niederschrift über dessen frühere Vernehmung durch die Polizei vorlag. Ein Vernehmungsprotokoll aus einem anderen Verfahren vermag die Zeugenvernehmung vor dem Prozeßgericht nicht zu ersetzen (vgl. BGHZ 7, 116, 121} Senatsurteil vom 24. Oktober 1958 - VI ZR 178/57 - VersR 1958, 888). Das Berufungsgericht stützt seine Überzeugung, ein schwerer Sturz auf den Kopf könne die Hirnblutungen K^pps nicht verursacht haben, auch auf die Äußerung r* im Zusatzgutachten von Prof o Pr. Schaircr, K^Bhabe infolge der Blutungen sein Bewußtsein alsbald verloren. Es erwägt, die Tatsache, daß KflV nach der Aussage des Zeugen wieder auf ge standen sei, nachdem er und der Beklagte bei dem Handgemenge "auf dem Boden zu liegen” bzw. zu Pall gekommen seien, schließe aus, daß ein schwerer Sturz auf den Kopf die Hirnblutungen ausgelöst habe; denn Kfl^Bhabe nach dem Ergänzungsgutachten sein Bev/ußtsein infolge der Blutungen alsbald verloren. Biese Würdigung wird, Y/ie die Revision mit Recht rügt, durch den angeführten Satz des Ergänzungs-gutachtens nicht getragen. Pieser Satz ist die Antwort auf eine Anfrage der Strafkammer, ob K0B Schmerzen gehabt habe und ob diese durch alsbaldige ärztliche Hilfe gemindert worden wären. Pie Schlußfolgerung des Berufungsgerichts wäre nur dann einwandfrei, wenn K^^ sofort nach Eintritt der Gehirnblutungen bewußtlos geworden wäre. Pas kann aber dem Gutachten nicht entnommen werden. Per Würdigung des Berufungsgerichts steht überdies die Tatsache entgegen, daß KflDunstreitig nach den schweren Paustschlägen des Beklagten, auf die das Berufungsgericht die Hirnblutungen zurückführt, wieder aufgestanden ist und noch eine größere Strecke zurückgelegt hat bis zu der Stelle, wo man ihn später auffand. Pie Behauptung des Beklagten, er habe dem Ehemann der Klägerin bereits bei dem durch diesen ausgelöston Handgemenge kräftige Paustschläge versetzt, dio ebenfalls zu den festgestellten Gehirnblutungen geführt haben könnten, ist vom Berufungsgericht überhaupt nicht erörtert worden. Wegen der dargelegten Verfahrensmängel kann das angcfochtene Urteil nicht bestehen bleiben. Pie Sache war zu erneuter Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen o Die v/eitoren Verfahrensrügen der Revision, die der Senat geprüft hat, sind unbegründet. Zu Unrecht wendet sich die Revision gegen die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht dem Beklagten wegen der Faustschläge gegen den Kopf des unter ihm am Boden liegenden Ehemannes der Klägerin den Einwand der Notwehr versagt. Unangefochten stellt es fest, daß Josef zu geeigneter Gegenwehr nicht mehr imstande, unter dem Beklagten rücklings am Boden lag und dieser auf seinem Bauche saß, als er die schweren Faustschläge gegen seinen Kopf führte. Mit Recht hält das Berufungsgericht den Angriff K|^^s zu diesem Zeitpunkt für beendet, weil zu keiner Gegenwehr mehr fähig war. Dem steht die von der Revision angezogene Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 4o November 1963 - III ZR 120/62 - VersR 1964, 286 nicht entgegen, nach der ein Angriff auch dann I ugegenwärtig” im Sinne des § 227 BGB ist, wenn sogleich eine weitere Tätigkeit dos Angreifers zu besorgen ist. In dem dieser Entscheidung zugrunde liegenden Fall standen sich die beiden Gegner aufrecht und frei gegenüber, während hier der Beklagte auf dem von ihm überwältigten und wehrlos unter ihm liegenden Ehemann der Klägerin saß. Rechtsirrtumsfrei logt das Berufungsgericht dar, der Beklagte sei nach Beendigung des von K^^ ausgegangenen Angriffs seinerseits zu dem Angriff übergegangen; er habe sich nicht mehr verteidigt, sondern nach seiner eigenen Einlassung im Strafverfahren seine Wut an durch kräftige « U Faustschläge ausgelassen. Die Notwehrhandlung muß aber eine Verteidigungshandlung sein, die stets einen Verteidigungswillen voraussotzt. Ein solcher hat aber beim Beklagten nach der einwandfreien Würdigung des Berufungsgerichts nicht Vorgelegen, als er die Faustschläge führte. Wollte sich der Beklagte, worauf die Revision hinweist, gegen einen erneuten Angriff Krafto für den Fall vorsehen, daß er ihn aus seiner hilflosen Lage kaum versehrt wieder freigab, so standen ihm hierzu andere, weit weniger schädigende Mittel als die schweren Faustschlägo gegen den Kopf des Gegners zur Verfügung, Das am wenigsten schädigende Abwehrmittel ist aber grundsätzlich das allein zulässige (BGH Urteil vom 2. Juni 1955 - 4 StR 157/55 - GoltdArch, 1956, 49). Hanebeck Dr, Hauß Engels Meyer Dr. Pfretzschner