a) Ist die Entscheidung über den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsfrist der mündlichen Verhandlung über die Berufung Vorbehalten worden, und ist der Antragsteller in dieser säumig, dann ist der Wiedereinsetzungsantrag ohne Saehprüfung durch Versäumnisurteil zurückzuweisen. b) Dieses Versäumnisurteil kann, auch soweit es gleichzeitig die Berufung als verspätet verwirft, insgesamt mit der Revision nur unter den Voraussetzungen der §§ 566, 513 Abs. 2 ZPO angefochten werden (Bestätigung von RGZ 140, 77)« Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 7» Januar 1969 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Dr. Engels sowie der Bundesrichter Dr. Weher, Dr. Nüßgens, Sonnabend und Dunz für Recht erkannt: Juli 1966 dem Kläger zugestelltem Urteil hat das Landgericht die Klage mit Ausnahme eines geringfügigen Zahlungsanspruchs abgewiesen. August 1966 beim Berufungsgericht eingekommenes Armenrechtsgesuch des Klägers, dem im ersten Rechtszug auf Grund eines amtlichen Zeugnisses das Armenrecht bewilligt worden war, wurde durch Beschluß vom 25. September 1966 Berufung ein und beantragte gleichzeitig Wiedereinsetzung in den vorigen Stand hinsichtlich der Versäumung der Berufungsfrist. In ihrer Berufungserwiderung traten die Beklagten dem V/iedereinsetzungsantrag entgegen und führten unter Beweisantritt aus, der Kläger sei durch eine Rechtsschutz Versicherung gedeckt und habe sich daher nicht für arm im Sinne des § 114 Abs. 1 ZPO halten dürfen. Eine fernmündliche Rückfrage des Berichterstatters des Zivilsenats beim Prozeßbevollmächtigten des Klägers ergab, daß dieser die Frage der Rechtsschutzversicherung noch klären und gegebenenfalls nicht auftreten wolle. Dies wird damit begründet, daß der Kläger nach dem unbestrittenen Vortrag der Beklagten rechtsschutzversichert sei und sich deshalb nicht für arm habe halten dürfen; angesichts dessen könne ihm Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht bewilligt werden. a) Wenn über die Vfi eder ei ns et zung in den vorigen Stand wegen Versäumung einer Rechtsmittelfrist nicht durch Beschluß, sondern zusammen mit dem Rechtsmittel selbst in alsdann obligatorischer mündlicher Verhandlung entschieden wird, so ist bei Säumnis des Antragstellers der Wiedereinsetzungsantrag durch echtes Versäumnisurteil zurückzuweisen» Dies ergabt’ sich zwingend aus der Vorschrift des § 238 Abs» 2 Satz 2 ZPO, Hach dieser Vorschrift findet der nur beim (echten) Versäumnisurteil zugunsten des Antragstellers an sich gegebene Einspruch nicht statt» Das angefochtene Urteil hätte daher auf eine sachliche Prüfung der Y/iedered ns et zungsgründe verzichten sollen» Die Rügen, die die Revision gegen das Ergebnis der gleichwohl angestellten Prüfung richtet, gehen schon aus diesem Grunde fehl» Gemäß §§ hieran nichts» Der Grundsatz, daß es nicht zu Lasten einer Partei gehen darf, wenn eine Entscheidung durch ihre Form oder ausdrücklich ein nicht gegebenes Rechts-mittel nahelegt, kann nicht dazu führen, daß eine weitergehende Anfechtungsmöglichkeit geschaffen wird als die, v/elche bei richtiger Sachbehandlung gegeben wäre (BGH LM Zl-0 §511 Nr. 13; BGHZ 40, 265)» b) Die Revision ist auch insoweit unzulässig, als sie sich gegen die Verwerfung der Berufung richtet. Zwar liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein unechtes Versäumnisurteil regelmäßig dann vor, wenn bei Säumnis des Rechtsmittelklägers das Rechts-mitteigericht das Rechtsmittel aufgrund der ihm von Amts wegen obliegenden Prüfung für unzulässig erachtet und verwirft (Senatsurteile vom 2, Juli 1957 - VI ZR 191/56 -vom 10, Januar 1961 - VI ZR 66/60 - NJW 1961, 829 = JZ 1961, 231; dagegen auch in neueren Auflagen Baumhach-Lauterbach Üb, vor § 330 ZPO Arm, 3 A m,w„2f.)„ An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. IIo Die angefochtene Entscheidung beruht auch nicht auf einer Versagung des rechtlichen Gehörs»
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Nachschlagewerk; ja BGHZ; __ nein ZPO §§ 238 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2, 513 Abs. 2 a) Ist die Entscheidung über den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsfrist der mündlichen Verhandlung über die Berufung Vorbehalten worden, und ist der Antragsteller in dieser säumig, dann ist der Wiedereinsetzungsantrag ohne Saehprüfung durch Versäumnisurteil zurückzuweisen. b) Dieses Versäumnisurteil kann, auch soweit es gleichzeitig die Berufung als verspätet verwirft, insgesamt mit der Revision nur unter den Voraussetzungen der §§ 566, 513 Abs. 2 ZPO angefochten werden (Bestätigung von RGZ 140, 77)« c) Wer ein unstatthaftes Rechtsmittel einlegt, kann sich auf eine fehlerhafte Porm der angefochtenen Entscheidung oder auf einen in ihrer Begründung enthaltenen unrichtigen Rechtsraittelhinweis nicht berufen, wenn auch bei richtiger Sachbehandlung eine Anfechtungsmöglichkeit nicht bestanden hätte. BGH, Ürt.v.28.Januar 1969 - VI ZR 195/67 - OLG Gelle LG Hildesheim BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VI ZR 195/67 URTEIL Verkündet «m 28« Januar 1969 Kriegl,.Justiz-haup t s ekretär tlt Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit des Malermeister Am P Klägers, Berufungsklägers und Revi si onsklägers, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br. gegen 1. die Witwe Magdalene H Straße 2. den Drogisten Moritz H Straße 5. Pr au Marlies W__ n^MÜÜHP, d^M-h Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisi onsbeklagte, - Prozeßbevollmächtigte: Rechtsanwälte Pro: und Br. 2 Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 7» Januar 1969 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Dr. Engels sowie der Bundesrichter Dr. Weher, Dr. Nüßgens, Sonnabend und Dunz für Recht erkannt: Die Revision des Klägers gegen das Versäumnisurteil des 5» Zivilsenats des Öberlandesgerichts Celle vom 16. Februar 1967 wird als unzulässig verworfen. Der Kläger hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger gibt dem Erblasser der Beklagten die Alleinschuld an einem Verkehrsunfall, der ihm am 8„ April 1962 zugestoßen ist. Er hat im ersten Rechtszuge Ersatz- und Feststellungsansprüche geltend gemacht. Mit am 5. Juli 1966 verkündetem, am 19. Juli 1966 dem Kläger zugestelltem Urteil hat das Landgericht die Klage mit Ausnahme eines geringfügigen Zahlungsanspruchs abgewiesen. Ein am 12. August 1966 beim Berufungsgericht eingekommenes Armenrechtsgesuch des Klägers, dem im ersten Rechtszug auf Grund eines amtlichen Zeugnisses das Armenrecht bewilligt worden war, wurde durch Beschluß vom 25. August 1966, von der Geschäftsstelle herausgegeben 3 ata 2. September 1966, mangels Erfolgsaussicht abgelehnt „ Daraufhin legte der Kläger durch seinen Prozeßbevollmächtigten am 13. September 1966 Berufung ein und beantragte gleichzeitig Wiedereinsetzung in den vorigen Stand hinsichtlich der Versäumung der Berufungsfrist. Er begründete sein Rechtsmittel fristgemäß und kündigte einen Berufungsantrag an, in welchem er sein im ersten Rechtozug abgewiesenes Klagebegehren teilweise weiterverfolgte. In ihrer Berufungserwiderung traten die Beklagten dem V/iedereinsetzungsantrag entgegen und führten unter Beweisantritt aus, der Kläger sei durch eine Rechtsschutz Versicherung gedeckt und habe sich daher nicht für arm im Sinne des § 114 Abs. 1 ZPO halten dürfen. Eine fernmündliche Rückfrage des Berichterstatters des Zivilsenats beim Prozeßbevollmächtigten des Klägers ergab, daß dieser die Frage der Rechtsschutzversicherung noch klären und gegebenenfalls nicht auftreten wolle. Im Termin zur mündlichen Verhandlung über die Berufung war der ordnungsgemäß geladene Kläger nicht vertreten. Mit in den Entscheidungsgründen als "unechtes" bozcichnetem Versäumnisurteil wurde die Berufung als unzulässig verworfen. Dies wird damit begründet, daß der Kläger nach dem unbestrittenen Vortrag der Beklagten rechtsschutzversichert sei und sich deshalb nicht für arm habe halten dürfen; angesichts dessen könne ihm Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht bewilligt werden. Die Revision des Klägers rügt, daß das Berufungsgericht unter Verstoß gegen seine Verfahrenspflicht vom Bestand des Rechtsschutzes ausgegangen sei. Entscheidungsgründ e: Io Das Berufungsurteil erkennt a) auf Zurückwei sung des Wieder ei ns etzungs an träges b) auf Verwerfung der Berufung» Daß dies in seinem verfügenden Seil nicht voll zu dem Ausdruck kommt, ist unschädlich» a) Wenn über die Vfi eder ei ns et zung in den vorigen Stand wegen Versäumung einer Rechtsmittelfrist nicht durch Beschluß, sondern zusammen mit dem Rechtsmittel selbst in alsdann obligatorischer mündlicher Verhandlung entschieden wird, so ist bei Säumnis des Antragstellers der Wiedereinsetzungsantrag durch echtes Versäumnisurteil zurückzuweisen» Dies ergabt’ sich zwingend aus der Vorschrift des § 238 Abs» 2 Satz 2 ZPO, Hach dieser Vorschrift findet der nur beim (echten) Versäumnisurteil zugunsten des Antragstellers an sich gegebene Einspruch nicht statt» Das angefochtene Urteil hätte daher auf eine sachliche Prüfung der Y/iedered ns et zungsgründe verzichten sollen» Die Rügen, die die Revision gegen das Ergebnis der gleichwohl angestellten Prüfung richtet, gehen schon aus diesem Grunde fehl» Gemäß §§ 566, 513 Abs» 2 ZPO findet gegen ein solches Versäumnisurteil anstelle des versagten Einsprüohs zwar die Revision statt, aber nur, soweit sie darauf gestützt wird, daß eine Versäumung nicht Vorgelegen habe»Im vorliegenden Palle ist die Revision unstatthaft, da sie einen die Versäumung ausschließenden Sachverhalt nicht vorträgt (RGZ 140, 77, 79, 80)» Daß die Entsehe!dungsgründe des Berufungsurteils die Zulässigkeit der Revision ohne die Einschränkung des § 513 Abs» 2 ZPO erwähnen, ändert hieran nichts» Der Grundsatz, daß es nicht zu Lasten einer Partei gehen darf, wenn eine Entscheidung durch ihre Form oder ausdrücklich ein nicht gegebenes Rechts-mittel nahelegt, kann nicht dazu führen, daß eine weitergehende Anfechtungsmöglichkeit geschaffen wird als die, v/elche bei richtiger Sachbehandlung gegeben wäre (BGH LM Zl-0 §511 Nr. 13; BGHZ 40, 265)» b) Die Revision ist auch insoweit unzulässig, als sie sich gegen die Verwerfung der Berufung richtet. Zwar liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein unechtes Versäumnisurteil regelmäßig dann vor, wenn bei Säumnis des Rechtsmittelklägers das Rechts-mitteigericht das Rechtsmittel aufgrund der ihm von Amts wegen obliegenden Prüfung für unzulässig erachtet und verwirft (Senatsurteile vom 2, Juli 1957 - VI ZR 191/56 -vom 10, Januar 1961 - VI ZR 66/60 - NJW 1961, 829 = JZ 1961, 231; dagegen auch in neueren Auflagen Baumhach-Lauterbach Üb, vor § 330 ZPO Arm, 3 A m,w„2f. )„ An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Sie kann Ausnahmen erleiden, wo die Verwerfung des Rechtsmittels nicht allein auf sachlicher Prüfung der Zulässigkeitsvoraussetzungen, sondern mindestens teilweise auf zwangsläufigen Folgen der Säumnis beruht (BGH LM § 330 ZPO Nr, 1 zu dem Sonderfall des § 239 Abs, 4 ZPO), Im vorliegenden Fall beruhte die Verwerfung der Berufung ausschließlich darauf, daß der Wiedereinsetzungsantrag des Klägers infolge seiner Säumnis ohne Sachprüfung zuriiokzuweisen war. Eine Aufspaltung der wesensmäßig zusammenhängenden Entscheidung in ein echtes und ein unechtes Versäumnisurteil erscheint nicht sachgemäß (insoweit zutreffend RG aaO). Daher ist die^ Revision, die sonst insoweit mangels 6 Wiedereinsetzung unbegründet gewesen wäre, aus den zu a.) näher angeführten Gründen in vollem Umfange unzulässige IIo Die angefochtene Entscheidung beruht auch nicht auf einer Versagung des rechtlichen Gehörs» Eine Versagung des rechtlichen Gehörs zu der Behauptung der Beklagten über das Bestehen einer Rechtsschutzversicherung wäre schon deshalb ohne Bedeutung? weil die sachlichen Voraussetzungen für den Wiederein-setzungsantrag nicht zu prüfen waren. Eine Versagung des rechtlichen Gehörs stellt es auch nicht dar? daß der Kläger nach Verweigerung des Armenrechts mangels Erfolgsaussicht möglicherweise durch seine Armut gehindert war, sich in der mündlichen Verhandlung vertreten zu lassen. Sov/eit die Revision im übrigen Ausführungen über die Verfahrenspflicht des Gerichts im irmenrechts-prüfungsverfahren macht, übersieht sie, daß das Bestehen einer Rechtsschutzversicherung in dem damals bereits abgeschlossenen Armenrechtsverfahren keine Rolle gesp^iei hat o Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs» 1 ZPO„ Kngels Dr0 Weber Dr» Nüßgens Sonnabend Dunz