ZPO § 136; BGB § 276 Pa Hatte der auf Lieferung verklagte Verkäufer schon vor Klagerhebung eindeutig das Zustandekommen des Kaufvertrags bestritten, dann braucht er im Rechtsstreit nicht ungefragt zu offenbaren, daß er v/egen einer andorv/oiten Veräußerung schon bei Klagerhebung nicht mehr zur Lieferung in der Lage war« Dies berührt nicht die evtl«, Offenbarungspflicht des Verkäufers aus einem tatsächlich zustandegekommonen Kaufvertrag» Juni 1970 unter Mitwirkung des Scnatspräsidenten Behle und der Bundesrichter Dr. Weber, Professor Dr. Hüßgens:, Dunz und Scheffen für Hecht orkannts Auf die Revision des Beklagten und die Anschlußrevision des Klägers wird das Urteil des 4- Zivilsenats des Oberlandcs-gorichts München mit dem Sitz in Augsburg vom 28. Der Rechtsstreit wird zur änderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. April 1964 einigten sie sich über einen Kaufpreis von DM 6.000, den der Kläger dem Beklagten sofort aushändigte, zur Hälfte in bar und zur Hälfte in Form eines Schecks, den der Beklagte entgegen einer Bitte des Klägers auch alsbald einlöste. Der Beklagt© hatte dem Kläger indessen erklärt; daß er den bei einer Bank hinterlegten Kraftfahrzeugbrief erst auslöson müsse« Dies versuchte er am colben Tage, aber ohne Erfolg; weil er nicht bereit war, den Erlös des Wagens der Bank cur Verfügung zu stellen* Er gab deshalb dem ihn begleitenden Schwager des Klägers die DM 6«000 zurück, versprach aber mündlich, sich weiter um den Brief zu bemühen und wiederholte dieses Versprechen in einem Brief vom 9« April an den Kläger. Damit war der Kläger nicht einverstanden, bestand vielmehr auf der Auslieferung des Wagons, während sich der Beklagte auf den Standpunkt stellte, ein Kaufvertrag sei noch nicht zuctandegekommcn, weil die Parteien Schriftform vereinbart hätten. Der Kläger ist der Auffassung, daß ihm wegen des Verhaltens des Beklagten im Vorproseß, durch das er mit Kosten belastet v/ordon.soi, noch v/eitero Schadonsersatzansprücho sustehon.. Wäbrond die Klage im ersten Rechtezug ohne Erfolg blieb, hat das Berufungsgericht die- Zwangsvollstreckung für unzulässig erklärt und dem Zahlungsanspruch unter Abweisung im übrigen zu einem Teilbetrag von DM 1.360,79 nebst Zinsen stattgegebon. Bas Berufungsurtoil führt insoweit aus; Bie prozoßrochtlicbo Kostenentscheidung im Vorprozeß sei eine Polge dor (für den Kläger dort gebotenen) Klagrücknahno gewesen; dem auf materiollrcchtliche Gründe gestützten Begehren auf Ersatz dieses prozessualen Kostcnnachtoils stehe die Rechtskraft der früheren Entscheidung nicht entgegen. sachlich-rechtlichen Gesichtspunkte zu berücksichtigen, aus denen der Kläger einen Ausgleich der Kootcnbelastung erstrebto Damit steht die Rechtskraft des Urteils im Vorprozeß und dos von ihm abhängigen Kostonfostsetzungs-beschlussoo der mit der jetzigen Klage erstrebten Entscheidung nicht entgegen. b) Damit kann sich nur fragen,, ob ein Mitverschulden des Klügere darin liegt, daß er nicht, nach Aufdeckung des wahren Sacbverbaltos seine Kootonbplastung durch geeignetes prozessuales Vergeben ganz oder teilweise vermieden hat» Aber auch unter dem Gesichtspunkt des § 254- BGB bleibt die Sachrüge erfolglos. Eine Zurückweisung des Vorteidigungovorbringeno über die anderweite Veräußerung' des Kraftwagens als verspätet hätte vorausgesetzt, daß es vom Kläger (wabrbeitewidrig) bestritten worden wäre; denn ein Vorbringen, das alsbald unstreitig wird, ist jedenfalls dann nicht geeignet, den Rechtsstreit zu verzögern, wenn es wie hier cur Entschoidungeroifo führt. Auch eine Anwendung der Kostenvorschriften der §§ 276 Abs» 2 und 97 Abs. 2 ZPO hätte vorausgesetzt, daß der Kläger auf einer Entscheidung über seinen von ihm seihst als aussichtslos angesehenen Anspruch bestanden hätte. Daß der Beklagte das Fahrzeug allgemein durch Zcitungoinsorat und insbesondere dom Kläger persönlich zu dem Kauf angeboten habe, obwohl es oichorungsüboroignot gewesen sei und er selbst nicht gewillt, den Erlös für die Auslösung des Briefes zu verwenden, der Eoklagto sich vielmehr trotz allem zu nichts verpflichtet gefühlt habe, sei so ungewöhnlich ge weson und habe so sehr Ireu und Glauben bei Anbahnung von Vortragsvorbaxidlungen widersprochen, daß dies auch bei der Frage der Sittenwidrigkoit des Gopamtvcrhal tens nicht unberücksichtigt bleiben könne. las BerufungS' gericht zieht ferner in Betracht, daß der Beklagte den Kläger zunächst noch von der angeblichen Stillegung des Fahrzeugs im Hinblick auf den Verkauf an ihn, den Kläger, benachrichtigt hatte, und daß er ihm dann schließlich mitgotoilt hat, er müsse.den Wagon nun oben selbst behalten. Aus allem entnimmt das Berufungsgericht, daß der Beklagte gegon die guten Sitten verstieß, wenn er den Kläger von dem trotzdem kurz darauf erfolgten ander-weiten Verlauf selbst dann nicht benachrichtigte, als dieser nach vorheriger Anmahnung Klage erhob, um in den Besitz des Wagens zu gelangen« April 1964 mitgeteilt habe, ■daß er den Wagon behalten müsse, und dadurch jedenfalls klar zu dem Ausdruck gebracht habe, daß er die Vortragcvcr-handlungon damit als beendet ansohe, komme ein Anspruch aus culpa in contrahendo nicht mehr in Betracht. b) Mit diesen, eine Offenbarungspflicht aus § 276 IGI zutreffend verneinenden Erwägungen ist es indessen nicht vereinbar, wenn das Berufungsgericht dann doch v/iedor den Verlauf der abgebrochenen Vertragsverhandlungen Der Beginn eines Rechtsstreits i3t nicht geeignet, etwaige Treupflichten aus den früheren sachlich-rechtlichen Beziehungen der Parteien zu verstärken oder ins Leben zu rufen} eher gilt es gerade von diesem Zeitpunkt ab, in dem sich die Beteiligten nicht mehr als Partner, sondern als Gegner gegenüberstehen, einen gewissen Spielraum für erlaubte prozeßtaktische Entscheidungen freizuhalten. Allgemein stellt sich die Präge dahin, ob der zu Unrecht oder nach seiner Ansicht zu Unrecht auf Lieferung einer Sache Verklagte von sich aus vortragen muß, daß er übrigens zur Lieferung auch nicht mehr in der Lage sei. Dies gilt mindestens dann, wenn er sich damit nicht die Unkenntnis des Klägers von einem seinem Anspruch günstigen Umstand zunutze macht, was je nach Sachlage unredlich sein mag. Er hätte dies selbst dann nicht getan, wenn er auf ausdrückliche Präge eine Erklärung verweigert hätte, hätte sich dann vielmehr nach dem Zusammenhang der Abs.3 und 4 nur der verfahrensrechtlichon Folge aus-gesetzt, daß der gegnerische Vortrag als zugestanden galt. Besondere Umstände, die hier das Vorhalten des Bo klagten gleichwohl als sittenwidrig erscheinen lassen könnten, sind nicht festgeotellt, wobei sich,' wie gezeigt, aus den Vorfällen bis zur Klagerhebung keine zusätzlichen Gründe für eine Offenbarungspflicht ergeben können. Grundsätzlich treffen nun einen Kläger nach § 91 ZPO die Kosten des Rechtsstreits, wenn er unterliegt, weil das Gericht die Klage für von Anfang an nicht begründet hält, im vorliegenden Palle also, soweit sich im Vorprozeß das Gerichtnicht von Zustandekommen eines Kaufvertrags zu überzeugen vermöcht hätte. gewesener lioferungsanspruch ohne sein Wissen schon vor Klagerhebung untergegangen war, Er kann sich der verfahronsrechtlichon Kostenfolgo auch dann, v/enn er im Wege der solchenfalls zuzulassenden Klagänderung das Interesse fordert, höchstens teilweise entziehen; soweit dieses, wie meist, hinter dem früheren, durch den Wort der Sache bestimmten Streitwert (§6 ZPO) surückbloibt, verbleiben ihm gleichwohl die Kosten entsprechend § 271 Abs.3 S. Für den vorliegenden Pall greifen diese Gesichtspunkte jedoch nicht ein, solange davon ausgogangen werden muß, daß der Wagen dem Kläger weder übereignet noch verkauft war. Das Berufungsgericht hat L schließlich allerdings festgestollt, daß der Beklagte mit Kostennacht.eilen für den Kläger gerechnet habe. Damit ist zwar die für die Anwendung des § 826 BGB erforderliche Voraussetzung des Schädigungsvorsatzes erfüllt, nicht aber das zusätzliche Erfordernis der Sittenwidrigkeit, das sich, wie ausgeführt, auch auf keine sonstigen Umstände stützen läßt. Bie angefochtene Entscheidung kann deshalb keinen Bestand haben» Eei seiner anderweiten Entscheidung wird das Berufungsgericht auf die Prüfung nicht verzichten dürfen, ob ein Kaufvertrag zustandegokommen ist, denn nur in diesem Pall kann ein Ersatzanspruch des Klägers wegen der ihm entstandenen Prozoßkosten bestehen. Auf die Ansohlußrevision des Klägers war das angefochtene Urteil auch insoweit aufzuheben, als das Berufungsgericht die Klage wegen eines dem Kläger zur Bast gelegten Mitverscbuldens teilweise abgewio3on hat. Bas Berufungsgericht erblickt dieses Mitvcrschuldon des Klägers darin, daß er auch im zweiten Hechtszugo noch nicht mit der Möglichkeit eines Zwischenverkaufs gerechnet und keine entsprechende Frage gestellt hat.
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Nachschlagev/erk; ja BGHZ; nein ZPO § 136; BGB § 276 Pa Hatte der auf Lieferung verklagte Verkäufer schon vor Klagerhebung eindeutig das Zustandekommen des Kaufvertrags bestritten, dann braucht er im Rechtsstreit nicht ungefragt zu offenbaren, daß er v/egen einer andorv/oiten Veräußerung schon bei Klagerhebung nicht mehr zur Lieferung in der Lage war« Dies berührt nicht die evtl«, Offenbarungspflicht des Verkäufers aus einem tatsächlich zustandegekommonen Kaufvertrag» BGH, Urt. Vo 7« Juli 1970 - VI ZR 189/68 OLG Künchcn in Augsburg LG Augsburg BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES 3S_8L1§2^§§ URTEIL Verkündet am 7. Juli 1970 K r i c ß 1 , J ustisbauptockrotür als Urkradabeamter der Geachiftaatelle In dem Rechtsstreit Josef Z >latz Baukaufraann, Beklagter, Rovisionsklägor und Anschlußrevisionobeklagter, - Prozoßbevollmächtigtor; Rechtsanwalt Dr« gegen Borenz \I itraße ,, Viobkaufraann, 9 Kläger, Revisionsbeklagton und Ans chlußrevisionsklögor, - Prozeßbcvollmüchtigtor; Rechtsanwalt Frhr.v Der VI. Zivilsenat de3 Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 16. Juni 1970 unter Mitwirkung des Scnatspräsidenten Behle und der Bundesrichter Dr. Weber, Professor Dr. Hüßgens:, Dunz und Scheffen für Hecht orkannts Auf die Revision des Beklagten und die Anschlußrevision des Klägers wird das Urteil des 4- Zivilsenats des Oberlandcs-gorichts München mit dem Sitz in Augsburg vom 28. Mai 1968 aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zur änderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestands Der Beklagte bot dem Kläger, der ein solches Fahrzeug suchte, einen gebrauchten Mercedes-Kraftwagen 180 D an. Bei einor Verhandlung am 6. April 1964 einigten sie sich über einen Kaufpreis von DM 6.000, den der Kläger dem Beklagten sofort aushändigte, zur Hälfte in bar und zur Hälfte in Form eines Schecks, den der Beklagte entgegen einer Bitte des Klägers auch alsbald einlöste. Der Beklagt© hatte dem Kläger indessen erklärt; daß er den bei einer Bank hinterlegten Kraftfahrzeugbrief erst auslöson müsse« Dies versuchte er am colben Tage, aber ohne Erfolg; weil er nicht bereit war, den Erlös des Wagens der Bank cur Verfügung zu stellen* Er gab deshalb dem ihn begleitenden Schwager des Klägers die DM 6«000 zurück, versprach aber mündlich, sich weiter um den Brief zu bemühen und wiederholte dieses Versprechen in einem Brief vom 9« April an den Kläger. Gleichseitig teilte er mit, der Wagon stehe jetzt still-golegt in der Garage, damit ja nichts passiere. Mt Postkarte vom 13* April erklärte er „indessen, dalß ihm die Auslösung dos Briefs nicht gelinge und er den Wagen nun oben behalten müsse. Damit war der Kläger nicht einverstanden, bestand vielmehr auf der Auslieferung des Wagons, während sich der Beklagte auf den Standpunkt stellte, ein Kaufvertrag sei noch nicht zuctandegekommcn, weil die Parteien Schriftform vereinbart hätten. Mt am 1. Juni 1964 eingereichter erster Klage 3 0 230/64 DG Augsburg (künftig? Vorprozeß) begehrte der Kläger Horausgabo, hilfsweise Übereignung des Pahrzougs Zug um Zug gegen Zahlung von DM 6.000. Das Landgericht wies nach Beweiserhebung diese Klage ab, weil es sich vom Zustandekommen eines Kaufvertrags nicht zu überzeugen vermochte. Hiergegen legte der Kläger Berufung ein. In der ersten mündlichbn Verhandlung vor dem Oborlandeogoricht cröffnctp indessen der Beklagte auf Präge des Gerichte, daß er das streitige Fahrzeug schon vor Klagerhebung anderweitig veräußert habe. Er hatte diesen Umstand bislang nicht vorgotragon und auch seinem Proscßbovollmächtigton nicht mitgotbilt. Daraufhin begehrte der Klüger im Vorprozeß nur noch Zahlung eines Betrags von DM 370,—. Er stützte diesen Anspruch in erster Linie auf die Auffassung, daß er vom Beklagten durch das Verschweigen der Veräußerung im Prozeß widerrechtlich mit Kosten belastet worden sei, hilfsY/oisc auf Aufv/endungen, die. ihm durch die Kaufvor-handlungon und die Vorenthaltung dos ihm nach seiner Behauptung verkauften Fahrzeugs entstanden seien. Das Berufungsgericht gab mit Urteil vom 17» Mai 1966 diesem Anspruch unter dem ersteron Gesichtspunkt statt und legte dem Beklagten 1/15, dem Kläger 14/15 der Kosten auf, Y/obci der Stroitv/ort für das ursprüngliche Klag-bogohren auf DM 6.000 festgesetzt wurde. Diosoo Urteil ist rechtskräftig. Der Kläger ist der Auffassung, daß ihm wegen des Verhaltens des Beklagten im Vorproseß, durch das er mit Kosten belastet v/ordon.soi, noch v/eitero Schadonsersatzansprücho sustehon.. Er hat mit einem Teil, dieser Ansprüche gegenden: rechtskräftig festgesetzten Kostonor3tattungsanspruch des Beklagten aus dem Vorprozeß aufgercchnet, sov/eit dieser nicht unstreitig durch Zahlung und durch Verrechnung des dem Kläger im Vorproseß zugosprochenen Scbadensersatsbe-trages getilgt ist. -5 - Der Kläger beantragt demgemäß, die Zwangsvollstreckung aus den Kostenfostsotzungsbecchluß des Landgerichts Augsburg von 20. Oktober 1966 ( 3 0 230/64) für unzulässig zu erklären. Daneben begehrt er Zahlung eines Geldbetrages, den er im zweiten Rechtszuge hilfsweiso auf DM 2.632,74 beziffert' hat. Wäbrond die Klage im ersten Rechtezug ohne Erfolg blieb, hat das Berufungsgericht die- Zwangsvollstreckung für unzulässig erklärt und dem Zahlungsanspruch unter Abweisung im übrigen zu einem Teilbetrag von DM 1.360,79 nebst Zinsen stattgegebon. Die' zugo-lässeno Revision des Beklagten erstrebt die Wiederherstellung des landgorichtlicben Urteils, die Anschlußro-vision des Klägers den vollen Erfolg der Klage. Entscheidungsgründe: A.. I. In vorfahronsrechtlichcr Hinsicht rügt die Revision des Beklagten, der Kläger babe in erster Linie unzulässig die Höhe seines Zahlungsanspruches in richterliches Ermessen gestellt und erst hilfsweise später einen bezifferten Betrag gefordert. Daher hätte das Berufungsgericht richtigorweise den. auch nach seiner Auffassung unzulässigen Erstantrag abweisen müssen. - 6 Die Rüge bleibt ohne Erfolg. Trotz der. mißverständlichen Begründung, es liege zwischen den beiden Anträgen kein echtes Evcntualverhältnis vor, ist das Berufungsgericht richtig vorgegangon. In Wirklichkeit liegen nicht zwei verschiedene Anträge vor, ■ sondern nur ein Zahlungsantrag, der vom Kläger zunächst unboziffert gestellt, und sodann in der berechtigten Besorgnis, daß seine Zulässigkeit so nicht anerkannt werden könnto, vorsorglich doch noch beziffert worden ist« 1 II. PÜr unzulässig hält die Revision auch da3 Klagbogobron, die Zwangsvollstreckung aus dem .rechtskräftigen Kostonfcotsetzungsboscbluß des Vorprozesses für unzulässig zu erklären,- und verweist in diesem Zusammenhang auf die Entscheidung BGHZ 26, 391* Auch diese Rüge geht fehl. In dem-von der Revision horangezogenon Pall war die Klage auf Beseitigung der Verurteilung gerichtet. Hier dagegen stützt sich der Klägor unmittelbar auf § 767 ZPO. Sr behauptet weder, daß der Vorprozeß zur Hauptsache oder im Kostenpunkt falsch entschieden sei, noch daß' die Kosten unrichtig festgesetzt worden seien. Vielmehr wirft er dem Beklagten vor, daß er-ihn veranlaßt habe, einen aussichtslosen Rechtsstreit durchzuführen, und hat mit seinem daraus hergoloit.oten Schadensersatzanspruch gegen die festgesetzten Kosten aufgerechnet. Die auf-reebnungsweiso Tilgung des Erstattungsanspruches macht er mit der Klage aus § 767 ZPO geltend, was trotz Aba. 2 das. zulässig ist (BGHZ 5, 381). III. Die Revision meint ferner, der Schadcnsor-oatzanspruch dor Klage richte sich auf Beseitigung de3 rechtskräftig festgesetzten Koctonerstattungsänspruchs dos Beklagten und mittelbar auf Änderung der Köstenent-scheidung dos rechtskräftigen Urteils. Bas Berufungsurtoil führt insoweit aus; Bie prozoßrochtlicbo Kostenentscheidung im Vorprozeß sei eine Polge dor (für den Kläger dort gebotenen) Klagrücknahno gewesen; dem auf materiollrcchtliche Gründe gestützten Begehren auf Ersatz dieses prozessualen Kostcnnachtoils stehe die Rechtskraft der früheren Entscheidung nicht entgegen. Hiergegen bestehen keine rechtlichen Bedenken. Es ist in der Rechtsprechung anorkannt, daß dio prozessuale Kostonrogclung für ergänzende sachlich-rechtliche Ansprüche auf Kostenerstattung, etwa aus Vertrag oder unerlaubter Handlung, Raum läßt. Dies gilt jedenfalls, soweit zusätzliche Umstände hinzukommen,1 ’ die bei dor prozessualen Kostbnentscheidung nicht berücksichtigt werden konnten (EGHZ 45, 251, 256/7 mit weiteren Nachweison). Bas Berufungsurteil wird durch diese Grundsätze insoweit gestützt, denn die in wesentlichen auf der starren Regelung des § 271 Abö. 3 S. 2 beruhende Kostenentscheidung des Vorprozesses bot keine Möglichkeit, die sachlich-rechtlichen Gesichtspunkte zu berücksichtigen, aus denen der Kläger einen Ausgleich der Kootcnbelastung erstrebto Damit steht die Rechtskraft des Urteils im Vorprozeß und dos von ihm abhängigen Kostonfostsetzungs-beschlussoo der mit der jetzigen Klage erstrebten Entscheidung nicht entgegen. B. 1. 1. In sachlicb-rochtlicher Beziehung rügt die Revision, das Berufungsgericht habe zu Unrecht angenommen, daß das dom Beklagten zur last gelegte Vorhalten •für die Kostenbolastung dos Klägers ursächlich gev/ordon sei. Sie meint, wenn der Kläger soinon Klaganspruch nicht .zurückgonommon hätte, hätto. der Beklagte mit seiner .neuen Behauptung gemäß § 529.Abs« 2 ZPO ausgeschlossen werden können. Jedenfalls aber wäre es dann möglich gewesen, in Anwendung der Vorschriften der §§ 278 Abs. 2 und 97 Abs. 2 ZPO die Kosten dem Beklagten ganz oder teilweise aufzuerlegen. : 2. Auch hiermit kann die Revision keinen Erfolg haben. a) Entgegen der Meinung der Revision bandelt es sich hier nicht um die Präge der Ursächlichkeit.. Die Erwägungon der Revision Stollen nicht in Präge, daß . ohne das Schweigen des Beklagten der Kläger die Herausgabe- und Uberoignungsklago entweder nicht erhoben oder doch nicht weiter durchgeführt haben würde» b) Damit kann sich nur fragen,, ob ein Mitverschulden des Klügere darin liegt, daß er nicht, nach Aufdeckung des wahren Sacbverbaltos seine Kootonbplastung durch geeignetes prozessuales Vergeben ganz oder teilweise vermieden hat» Aber auch unter dem Gesichtspunkt des § 254- BGB bleibt die Sachrüge erfolglos. Eine Zurückweisung des Vorteidigungovorbringeno über die anderweite Veräußerung' des Kraftwagens als verspätet hätte vorausgesetzt, daß es vom Kläger (wabrbeitewidrig) bestritten worden wäre; denn ein Vorbringen, das alsbald unstreitig wird, ist jedenfalls dann nicht geeignet, den Rechtsstreit zu verzögern, wenn es wie hier cur Entschoidungeroifo führt. Der Beklagte kann aber jetzt dem Kläger nicht ohne unstatthaften Selbstwidorspruch vorwerfen, daß er damals sein, des Beklagten, cutroffendes Vorbringen nicht bestritten babe. Auch eine Anwendung der Kostenvorschriften der §§ 276 Abs» 2 und 97 Abs. 2 ZPO hätte vorausgesetzt, daß der Kläger auf einer Entscheidung über seinen von ihm seihst als aussichtslos angesehenen Anspruch bestanden hätte. Ein solches mit weiteren nutzlosen Kosten verbundenes Vorgehen hätte den Beklagten in keiner Weise entlastet. II« Das Berufungsgericht kommt zu'dem Ergebnis, daß der Beklagte für die erhöhte Belastung des 10 Klägers mit Verfahronokodten nach § 826 BGB hafte» 1» Das Berufungsgericht stellt dahin,' oh' ein Kaufvertrag zustande gokomraen v;ar; es meint, daß das Vorgehen des Beklagten unter Berücksichtigung der Gesamtumstände gegen die guten Sitten Verstößen habe. Dazu führt es im wesentlichen auss Schon allein aufgrund des Prozeßrochtsvorhält-nisocs und mit Rücksicht auf die Vorschrift des § 158 Abs» 1 3P0 sei der Beklagte verpflichtet gewesen, spätestens vor Stellung der Anträge im ersten Rochtszug die anderwoito Veräußerung bekanntzugebon, da schon dadurch der Anspruch auf Herausgabe bew« Übereignung gegenstandslos gewesen sei. Don ferneren Bositz dos Boklagton an dom Fahrzeug habe der Kläger zwar nicht ausdrücklich, aber sinngemäß und dem Beklagten erkennbar behauptet» Einer vollständigen und wahrheitsgemäßen Erklärung dös'Beklagten im Rechtsstreit würde daher die Bekanntgabe entsprochen haben, daß er den Yfagen inzwischen verkauft und nicht mehr in Besitz habe» Da er selbst nicht behaupte, daß er dem Kläger das Eigentum auch ;}otzt noch verschaffen könnto, habe der Umstand' der Veräußerung, den nur der Beklagte habe aufdecken können, zur Sinnlosigkeit dor Klaganträge geführt» Bei Beurteilung der Sittenwidrigkeit dieses Verhaltens des Beklagten seien auch die früheren Vorgänge zu berücksichtigen» Nach dem gesamten Hergang 11 - habe der Kläger mit Recht der Meinung sein können, daß die Auslösung des Kraftfahrzeugbriefes und die Ausfertigung des schriftlichen Vertrages nur eine Formsache seien, mindestens der Kauf mit Sicherheit noch abgeschlossen werde. Daß der Beklagte das Fahrzeug allgemein durch Zcitungoinsorat und insbesondere dom Kläger persönlich zu dem Kauf angeboten habe, obwohl es oichorungsüboroignot gewesen sei und er selbst nicht gewillt, den Erlös für die Auslösung des Briefes zu verwenden, der Eoklagto sich vielmehr trotz allem zu nichts verpflichtet gefühlt habe, sei so ungewöhnlich ge weson und habe so sehr Ireu und Glauben bei Anbahnung von Vortragsvorbaxidlungen widersprochen, daß dies auch bei der Frage der Sittenwidrigkoit des Gopamtvcrhal tens nicht unberücksichtigt bleiben könne. las BerufungS' gericht zieht ferner in Betracht, daß der Beklagte den Kläger zunächst noch von der angeblichen Stillegung des Fahrzeugs im Hinblick auf den Verkauf an ihn, den Kläger, benachrichtigt hatte, und daß er ihm dann schließlich mitgotoilt hat, er müsse.den Wagon nun oben selbst behalten. Aus allem entnimmt das Berufungsgericht, daß der Beklagte gegon die guten Sitten verstieß, wenn er den Kläger von dem trotzdem kurz darauf erfolgten ander-weiten Verlauf selbst dann nicht benachrichtigte, als dieser nach vorheriger Anmahnung Klage erhob, um in den Besitz des Wagens zu gelangen« 2. Die Revision rügt insoweit« Das Berufungsgericht gebe su Unrecht von einer Pflicht des Beklagten aus, die anderv/eito Veräußerung im Rechtsstreit zu offenbaren. Den Beklagten könne nicht vorgeworfen v/erden, daß er es unterlassen habe, eine von mehreren klagbogründendon Behauptungen zu bestreiten bcw. ein selbständiges Vcrtoidigungsmittol, nämlich die Einrede der befreienden Unmöglichkeit, vorsubringon. überdies lasse sich die Meinung des Berufungsgerichts nicht auf die Vorschrift des § 138 Abs. 1 ZPO stützen. Diese sei nur gegen die bewußte Prozoßlüge gorichtet. Sie bedeute nicht, daß sich der Beklagte auf sämtliche Klagbehauptungen oinlassen müsse oder gegenüber der Gegenpartei verpflichtet sei, selbständige Verteidigungsmitt el vorsubringon. Diese Rügen haben im Ergebnis Erfolg. a) Den Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluß lehnt das Berufungsgericht - als Anspruchs-grundlagc - ab. Es erwägt*. Schon weil der Beklagte dem Kläger mit Schreiben vom 13. April 1964 mitgeteilt habe, ■daß er den Wagon behalten müsse, und dadurch jedenfalls klar zu dem Ausdruck gebracht habe, daß er die Vortragcvcr-handlungon damit als beendet ansohe, komme ein Anspruch aus culpa in contrahendo nicht mehr in Betracht. Diese Auffassung läßt im Ergebnis keinen Rechto-irrtum erkennen. Zwar gibt es keinen Satz des Inhalts, daß Pflichten aus dem durch die Vertragsverhandlungen begründeten Vertrauensverhältnisse nicht über den Abbruch der Vertragsverbandlungen hinaus bestehen und daher nach diesem Zeitpunkt auch nicht mehr1 verlötst werden könnten. Bo ist vielmehr denkbar, daß der Verhändlungs-gegner im Zuge der Verhandlungen erkennbar zu einer irrigen Vorstellung gelangt ist und es in Einzelfal*l Treu und Glauben gebieten können, ihn durch Aufklärung seines Irrtums vor Schaden zu bewahren. Soweit es sich indessen nur um die irrige Erwartung bandelt» daß das Geschäft doch noch Zustandekommen werde, hat der andere Teil das ihm insoweit Zumutbare getan, wenn er den Abschluß des Vertrages und die Erfüllung des entgegen der irrigen Ansicht des Verhandlungspartners nicht zustandegekommenen Vertrags eindeutig und bedingungslos ablehnt. Eies hat hier der Beklagte auch noch mit seinem weiteren Schreiben vom 28« April und einem Anwaltsbrief vom 6. Mai 1964 getan» ohne den Kläger dadurch von der Klageorhebung abbalten zu können. Eine Erläuterung des Grundes, aus dem er zu dem Vertragsschluß nicht mehr bereit sei, schuldete der Beklagte nicht. Eies setzt allerdings voraus, daß - wie für die Revisionsinstanz zu unterstellen ist - in der Tat weder ein Vertrag noch ein bindender Vorvertrag zustandegokommen war. b) Mit diesen, eine Offenbarungspflicht aus § 276 IGI zutreffend verneinenden Erwägungen ist es indessen nicht vereinbar, wenn das Berufungsgericht dann doch v/iedor den Verlauf der abgebrochenen Vertragsverhandlungen -14- heranzieht, soweit es eine Haftung aus § 826 BGB und aus einer Verletzung der sieb aus dem Prozeßrechts-Verhältnis ergebenden Offenbarungspfliebt nach § 138 Abs. 1 ZPO bejaht. Der Beginn eines Rechtsstreits i3t nicht geeignet, etwaige Treupflichten aus den früheren sachlich-rechtlichen Beziehungen der Parteien zu verstärken oder ins Leben zu rufen} eher gilt es gerade von diesem Zeitpunkt ab, in dem sich die Beteiligten nicht mehr als Partner, sondern als Gegner gegenüberstehen, einen gewissen Spielraum für erlaubte prozeßtaktische Entscheidungen freizuhalten. Kann demnach von fortwirkonden Pflichten des Beklagten aus der Zeit vor Prozcßboginn nicht ausgegangen werden, dann fragt sich nur, ob sich eine Erklärungspflicht des Beklagten ohnehin aus den Regeln einer redlichen Prozeßführung ergab. Dies gilt sowohl für einen Anspruch aus § 826 BGB als auch für den Pall, daß man im Prozeßroch tsverhältnis eine selbständige Anspruchsgrundlage erblicken wollte. Allgemein stellt sich die Präge dahin, ob der zu Unrecht oder nach seiner Ansicht zu Unrecht auf Lieferung einer Sache Verklagte von sich aus vortragen muß, daß er übrigens zur Lieferung auch nicht mehr in der Lage sei. Diese Präge ist für den Regelfall und auch hier zu verneinen. Hach dem zutreffenden Hinweis der Revision ist ein Beklagter an sich nicht verpflichtet, alle ihm bekannten Verteidigungotatsachen vorzubringen. Er ist auch dem Kläger gegenüber nicht verpflichtet, tatsächliche Irrtümer richtigzusteilen, die in dessen Vortrag erkennbar werden. Dies gilt mindestens dann, wenn er sich damit nicht die Unkenntnis des Klägers von einem seinem Anspruch günstigen Umstand zunutze macht, was je nach Sachlage unredlich sein mag. Damit bat sich der Beklagte keiner Verletzung der prozessualen Wahrheitspflichten (§ 138 Abs. 1 ZPO) schuldig gemacht. Er hätte dies selbst dann nicht getan, wenn er auf ausdrückliche Präge eine Erklärung verweigert hätte, hätte sich dann vielmehr nach dem Zusammenhang der Abs. 3 und 4 nur der verfahrensrechtlichon Folge aus-gesetzt, daß der gegnerische Vortrag als zugestanden galt. Besondere Umstände, die hier das Vorhalten des Bo klagten gleichwohl als sittenwidrig erscheinen lassen könnten, sind nicht festgeotellt, wobei sich,' wie gezeigt, aus den Vorfällen bis zur Klagerhebung keine zusätzlichen Gründe für eine Offenbarungspflicht ergeben können. Grundsätzlich treffen nun einen Kläger nach § 91 ZPO die Kosten des Rechtsstreits, wenn er unterliegt, weil das Gericht die Klage für von Anfang an nicht begründet hält, im vorliegenden Palle also, soweit sich im Vorprozeß das Gerichtnicht von Zustandekommen eines Kaufvertrags zu überzeugen vermöcht hätte. Eine gewisse Unbilligkeit kann sich für den klagenden Käufer nur dann ergeben, wenn 3ein zunächst begründet gewesener lioferungsanspruch ohne sein Wissen schon vor Klagerhebung untergegangen war, Er kann sich der verfahronsrechtlichon Kostenfolgo auch dann, v/enn er im Wege der solchenfalls zuzulassenden Klagänderung das Interesse fordert, höchstens teilweise entziehen; soweit dieses, wie meist, hinter dem früheren, durch den Wort der Sache bestimmten Streitwert (§6 ZPO) surückbloibt, verbleiben ihm gleichwohl die Kosten entsprechend § 271 Abs. 3 S. 2 ZPO. In diesen Pallen erfordert es die Billigkeit häufig, dem Kläger die prozessuale Kostenlast durch einen gegenläufigen sachlich-rechtliehen Freistellungo-anspruch (vgl. oben zu A III) wieder abcunehmcn. Dieser sachlich-rechtliche Anspruch ergibt sich, wenn der Verkäufer Unmöglichkeit oder Unvermögen zu vertreten hat, aus § 325 Abs. 1'BGB; hat er sie nicht zu vertreten, dann kann sich, soweit der Verkäufer eine rechtzeitige Unterrichtung dos Käufers versäumt hat, ein Anspruch auf Befreiung von der prozessualen Kostenlast aus den Grundsätzen über den Schadensersatz bei positiver Vertragsverletzung ergoben. Für den vorliegenden Pall greifen diese Gesichtspunkte jedoch nicht ein, solange davon ausgogangen werden muß, daß der Wagen dem Kläger weder übereignet noch verkauft war. Ob sich solchenfalls der Beklagte gleichwohl ausnahmsweise aus § 826 BGB hätte haftbar machen können, etwa, indem er ohne jeden berechtigten Grund den Kläger durch sein Schweigen absichtlich in Kosten trieb,.mag dahinstoben. Das Berufungsgericht bat keine Umstände festgestcllt, die cs erlaubten;, das berechtigte -Interesse de3 Beklagten an der Zurückhaltung einer Information zu verneinen, die'nach.seinem - wie das Berufungsgericht -ausdrücklich feststellt, mindestens subjektiv vertretbaren - Rechtsstandpunkt den Kläger nicht borührto. Einer solchen Feststellung hätte auch die Eigentumsberühmung des-Klägers entgogcn-gootsndon, derotwcgen der Beklagte bei Offenbarung des andorwoiton. Verkaufs weitere, möglicherweise auch strafrechtliche Schritte des Klägers -gewärtigen mußte; .sich diesen auosusetzen war er, auch,wenn sjue wenig aussichtsreich gcwe'ocn sein mögen, verfahrensrechtlich nicht verpflichtet. Das Berufungsgericht hat L schließlich allerdings festgestollt, daß der Beklagte mit Kostennacht.eilen für den Kläger gerechnet habe. Damit ist zwar die für die Anwendung des § 826 BGB erforderliche Voraussetzung des Schädigungsvorsatzes erfüllt, nicht aber das zusätzliche Erfordernis der Sittenwidrigkeit, das sich, wie ausgeführt, auch auf keine sonstigen Umstände stützen läßt. *3. Nach allem, läßt, sich aufgrund, der Feststellungen des Berufungsgerichts weder ein Anspruch aus § 826 BGB noch ein solcher aus Verletzung von Pflichten aus dem Prozeßrechtsverhältnis bejahen. Ob ein Anspruch der letzterenvArtrian;.sichdenkbar wäre, , kann ebenso offenbleiben wie die schon vom Berufungsgericht offengolassene, im Schrifttum um- 18 - otrittene Frage, ob die Wahrheitspflicht des § 138 ZPO als Schutzgosetz im Zusammenhang mit Ansprüchen aus § 823 Abs. 2 BGB in Frage kommt» Bie angefochtene Entscheidung kann deshalb keinen Bestand haben» Eei seiner anderweiten Entscheidung wird das Berufungsgericht auf die Prüfung nicht verzichten dürfen, ob ein Kaufvertrag zustandegokommen ist, denn nur in diesem Pall kann ein Ersatzanspruch des Klägers wegen der ihm entstandenen Prozoßkosten bestehen. C. Auf die Ansohlußrevision des Klägers war das angefochtene Urteil auch insoweit aufzuheben, als das Berufungsgericht die Klage wegen eines dem Kläger zur Bast gelegten Mitverscbuldens teilweise abgewio3on hat. Bas Berufungsgericht erblickt dieses Mitvcrschuldon des Klägers darin, daß er auch im zweiten Hechtszugo noch nicht mit der Möglichkeit eines Zwischenverkaufs gerechnet und keine entsprechende Frage gestellt hat. Bie Aufhebung ist geboten, obv/ohl das von der Anschlußrevision aufgeworfene Bedenken nunmehr entfällt, ob es billig sei, einem sittenwidrig Getäuschten zur last zu legen, daß er sich habe täuschen lassen. Bio Abwägung des Mitverschuldens ist zwar grundsätzlich Sache des Tatrichters $ da aber bei der andorv/eiten Entscheidung möglicherweise eine bisher vom Berufungsgericht nicht in Betracht gezogene Anspruchsgrundlago zu dem Tragen kommen v/ird, erscheint es angezoigt, ihm auch eine volle Heuprüfung der Frage des Mitverschuldcns zu ermöglichen. Pohle Br. Weber Hüßgens Bunz Scheffen