Der Kläger hat mit der Klage Ersatz von Verdienstausfall, ein Schmerzensgeld von 5 000 DM nobst Brozeß-zinsen sowie die Feststellung begehrt, daß ihm der Beklagte zu dem Ersatz allen künftigen Schadens aus der Verletzung mit der Gaspistole verpflichtet sei« Er hat vor-getragen, der Beklagte könne sich nicht auf Notwehr berufen, weil er den Angriff des Klägers bewußt provoziert habe, um ihn dann unter dem Anschein der Notwehr mit der Gaspistole angreifen zu können, wobei er durchaus eine Vorstellung von den möglichen Verletzungafolgen gehabt habe * Gegen das Urteil hat der Beklagte Berufung, der Kläger Anschlußberufung eingelegt® hach Durchführung der Beweisaufnahme am 2* Juni 1965 hat der Beklagte die mit Schriftsatz vom 19® Mai 1965 angekündigte Widerklage erhoben mit der Behauptung, der Kläger habe ihn am 14® Januar 1965 überfallen, mit einem scharfkantigen Gegenstand an den Kopf geschlagen und ihn, als er am Boden gelegen habe, so getreten, daß er schwere Vex*letzungen davongetragen habe* Kr hat ein angemessenes Schmerzensgeld und die Feststellung begehrt, daß ihm der Kläger zu dem Ersatz allen weiteren Schadens aus der Körperverletzung verpflichtet sei* Hilfs-weise hat er mit der ihm nach seiner Meinung zustehenden Schmerzensgeld!orderung aufgerechnet. Der Kläger hat der Zulassung der Widerklage und der Aufrechnung widersprochen® Er hat zwar zugegeben, den Beklagten mit der Hand geschlagen und ihn getreten zu haben, jedoch geltend gemacht, er habe nur zugeschlagen, weil der Beklagte mit der Hand in der fasche auf ihn zugekommen sei und er nicht das gleiche Kisiko habe eingehen wollen wie am 29® Oktober 1961. 1. Io Dos Berufungsgericht geht zutreffend davon aus, daß für den Beklagten eine Notwehrlage gegeben war, weil der Kläger, der ihm körperlich weit überlegen war und ihn früher bereits verprügelt hatte, mit herausfordernden Worten an ihn herankam und ihm folgte, als er einige Schritte zurückwich» In eingehender und fehlerfzweier tatsächlicher Wüz'di-gung konnte sich das Berufungsgericht nicht "mit letzter Sicherheit11 davon überzeugen, daß der Beklagte den Angriff des Klägers bewußt herausgefordert hat, um ihn dann unter Vortäuschung einer Notwehrlago und eigenen Abwehrwillens mit der Gaspistole angreifen zu können. i)er Beklagte hat indes, wie das Berufungsgericht unangefochten feststellt, bei Abgabe des Schusses die Gaspistole höchstens 50 cm vom Gesicht des Klägers entfernt gehalten. Einen Schuß aus dieser Entfernung erachtet das Berufungsgericht mit Recht als nicht erforderlich zur Abwehr des auf ihn ge-l'ichteten Angriffs. Das Berufungsgericht fuhrt aus, es habe zur Abwehr genügt, wenn der Beklagte mit der gezogenen Pistole dem filch ihm nähernden Kläger gedroht oder, wenn das nicht geholfen hätte, aus größerer Entfernung einen Warnschuß abgegeben haben würde« Ob diese von der Revision angegriffene Auffassung in allem zutrifft, kann dahinstehen* Denn der entscheidenden Erwägung des Berufungsgerichts ist beizutreten, der Boklagte habe jedenfalls aus so kurzer Entfernung nicht schießen dUrfen und eine so schwere Gefährdung des Klägers vermeiden müssen« Entfernung vom Gesicht des Klägers zu halten« Aus dem Parteivorbringen sowie dem Ergebnis der ßeweiöaufnähme ergeben sich keinerlei Anhaltspunkte dafür, daß der Beklagte hierzu nicht in der Lage gewesen wäre. Auch einem Laien, so erwägt das Berufungsgericht, habe sich bei einigem Nachdenken aufdrängen müssen, daß sich die in der kleinen Patrone eingeschlossene Gasmenge beim Abfeuern der Pistole mit erheblichem Druck entladen müsse0 Es sei für den Beklagten erkennbar gewesen, daß der Schuß angesichts der damit verbundenen Gefahr das zur Abwehr erforderliche Maß bei woitem überschritten habe, weil ihm ungefährlichere und weniger schädigende Maßnahmen zu Gebote gestanden hätten» sich beim Eintritt der Notwehrläge ohne weiteres Nachdenken darüber klar sein, daß ein Schuß aus höchstens 50 cm auf das Gesicht des Klägers das zur Abwehr des Angriffs erforderliche Maß erheblich überschritt» Gas Berufungsgericht hat danach mit Hecht eine Haftung des Beklagten aus Verschulden bejaht» 4o Gern Kläger hat das Berufungsgericht zutreffend ein mitwirkendes Verschulden angelastet, weil er ohne rechtfertigenden Grund in drohender Haltung auf den ihm körperlich unterlegenen Beklagten zugegangen ist» Br mußte damit rechnen, daß sich der Beklagte mit allen Mitteln zur Wehr setzen und ihn möglicherweise erheblich verletzen könnte o IIo Rechtsirrtumsfrei hat das Berufungsgericht die in der letzten mündlichen Verhandlung nach Durchführung der Beweisaufnahme erhobene Widerklage und die auf den gleichen Rechtsgrund gestützte Aufrechnung nicht zugelassen (§ 529 Abs« 4 und 5 ZPO).
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BUNDESGERICHTSHOF 2036 024 IM NAMEN DES VOLKES vi zr 151/65 URTEIL in dem Rechtsatroit Verkündet am 21o Februar 1967 Kriegl, Justiss-hauptsekretar als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle desArbeitex'S Paul LfllH^B Straße fl Beklagten, Berufungsklägers, Anschlußberufungsboklagten und Revisionsklägers, - Prozeßbevollmächtigter; Rechtsanwalt Dr« gegen den Arbeiter Hartwig Straße Kläger, Berufungsbeklagten, Anschlußberufungskläger und Revisionsbeklagten, - Prozeßbevollraächtigters Rechtsanwalt Br« Per VIo Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 21. Februar 1967 unter Mit Wirkung des Senatspräsidenten Pr. Engels und der Bundesrichter i)r. Bode, Heinrich Meyer, Pr. Bfretzschner und Pro Nüßgens für Hecht erkannt; Pio Revision des Beklagten gegen das Urteil des 9« Zivilsenats des Oberlandesgerichts Gelle vom 23- Juni 1965 wird zurückgewieson. ' Pie Kosten der Revision werden dem Beklagten auf-erlegt• Von Rechts wegen Tatbestands Am 29- Oktober 1961 abends spielte der am HH^X943 geborene Beklagte in der Gastwirtschaft Rach ihm kam der am 10. April 1944 geborene Kläger in die Wirtschaft» in der auch der damals 18-jähi'ige Beter ZflHHV, ein Bekannter beider, weilteo Alle drei verließen etwa zu gleicher Zeit die Gastwirtschaft, um den Heimweg in Richtung Innenstadt anzutreten. Unterwegs hielt der Beklagte dem Kläger vor, er habe seine - des Beklagten -Schwester geschlagen. Parauf ging der Kläger auf den Beklagten zu und forderte ihn auf, das noch einmal zu sagen. Per Beklagte kam -wie er behauptet, durch das Verhalten des Klägers eingeschüchtert - dieser Aufforderung nach* Als der Kläger herangekommen war, schoß er ihm mit einer Gaspistole auf kurze Entfernung ins Gesicht« Der Kläger erlitt schwere Augenverletzungen, die wiederholte Operationen erforderlich machten. Sein Sehvermögen ist erheblich eingeschränkt« Der Kläger hat mit der Klage Ersatz von Verdienstausfall, ein Schmerzensgeld von 5 000 DM nobst Brozeß-zinsen sowie die Feststellung begehrt, daß ihm der Beklagte zu dem Ersatz allen künftigen Schadens aus der Verletzung mit der Gaspistole verpflichtet sei« Er hat vor-getragen, der Beklagte könne sich nicht auf Notwehr berufen, weil er den Angriff des Klägers bewußt provoziert habe, um ihn dann unter dem Anschein der Notwehr mit der Gaspistole angreifen zu können, wobei er durchaus eine Vorstellung von den möglichen Verletzungafolgen gehabt habe * Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt« Er hat sieh darauf berufen, in Notwehr gehandelt zu haben» Der Kläger habe seine - des Beklagten - Schwester zu der der Kläger unstreitig intime Beziehungen unterhalten hatte, wiederholt geschlagen; zuletzt habe er sie am 28» Oktober 1981 auf der freppe belästigt, wovon sie dem Beklagton erzählt habe. Das sei der Grund für seinen Vorhalt an den Kläger gewesen» Der Kläger sei dann aber gleich in drohender Haltung auf ihn zugekommen. Der Beklagte sei soweit wie möglich ausgewichen und habe dann geglaubt, sich nur noch dadurch retten zu können, daß er seine Gaspistole abfeuerte. Daß der Schuß derartige Verletzungen hervorrufen werde, habe er nicht erkennen können. Das Landgericht hat die Zahlungsansprüche zur Hälfte dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt vorbehaltlich r-' rv des Hechtsubergangs auf öffentlich-rechtliche Versicherungsträger® In dem gleichen Umfang hat es die begehrte Feststellung getroffen* Gegen das Urteil hat der Beklagte Berufung, der Kläger Anschlußberufung eingelegt® hach Durchführung der Beweisaufnahme am 2* Juni 1965 hat der Beklagte die mit Schriftsatz vom 19® Mai 1965 angekündigte Widerklage erhoben mit der Behauptung, der Kläger habe ihn am 14® Januar 1965 überfallen, mit einem scharfkantigen Gegenstand an den Kopf geschlagen und ihn, als er am Boden gelegen habe, so getreten, daß er schwere Vex*letzungen davongetragen habe* Kr hat ein angemessenes Schmerzensgeld und die Feststellung begehrt, daß ihm der Kläger zu dem Ersatz allen weiteren Schadens aus der Körperverletzung verpflichtet sei* Hilfs-weise hat er mit der ihm nach seiner Meinung zustehenden Schmerzensgeld!orderung aufgerechnet. Der Kläger hat der Zulassung der Widerklage und der Aufrechnung widersprochen® Er hat zwar zugegeben, den Beklagten mit der Hand geschlagen und ihn getreten zu haben, jedoch geltend gemacht, er habe nur zugeschlagen, weil der Beklagte mit der Hand in der fasche auf ihn zugekommen sei und er nicht das gleiche Kisiko habe eingehen wollen wie am 29® Oktober 1961. Das Oberlandesgericht hat die Berufung und die Anschlußberufung zurückgewiesen. Die Widerklage und die Aufrechnung hat es nicht zugelassen® Mit der Revision verfolgt der Beklagte seinen Antrag auf volle Klageabweisung sowie seine Widerklage weiter® Der Kläger bittet um Zuiiickweisung der Revision® Entscheidungsgrunde; 1. Io Dos Berufungsgericht geht zutreffend davon aus, daß für den Beklagten eine Notwehrlage gegeben war, weil der Kläger, der ihm körperlich weit überlegen war und ihn früher bereits verprügelt hatte, mit herausfordernden Worten an ihn herankam und ihm folgte, als er einige Schritte zurückwich» In eingehender und fehlerfzweier tatsächlicher Wüz'di-gung konnte sich das Berufungsgericht nicht "mit letzter Sicherheit11 davon überzeugen, daß der Beklagte den Angriff des Klägers bewußt herausgefordert hat, um ihn dann unter Vortäuschung einer Notwehrlago und eigenen Abwehrwillens mit der Gaspistole angreifen zu können. Die von der Revi-sionserwiderung hiergegen erhobenen Bedenken gz-oifen nicht durch! sie betreffen ausschließlich die tatrichterliche Würdigung, die der Nachprüfung in der Revisionsinstanz entzogen isto 2o Bei der gegebenen Sachlage war daher eine Abwehr-handlung des Beklagten gerechtfertigt. i)er Beklagte hat indes, wie das Berufungsgericht unangefochten feststellt, bei Abgabe des Schusses die Gaspistole höchstens 50 cm vom Gesicht des Klägers entfernt gehalten. Einen Schuß aus dieser Entfernung erachtet das Berufungsgericht mit Recht als nicht erforderlich zur Abwehr des auf ihn ge-l'ichteten Angriffs. Art und Maß der erlaubten Abwehr richten sich nach der Art und Stärke des Angriffs. Bas am wenigsten schädigende und gefährliche Abwehrmittel ist grundsätzlich das allein zulässige (vgl. BGH Urteil vom 2» Juni 1955 - 4 StR 157/55 - GoltD.Arch. 1956, 49,* iiriaaa'rHafermehl, 3* Aufl., § 227 BGB, Anm. 4). p r" Das Berufungsgericht fuhrt aus, es habe zur Abwehr genügt, wenn der Beklagte mit der gezogenen Pistole dem filch ihm nähernden Kläger gedroht oder, wenn das nicht geholfen hätte, aus größerer Entfernung einen Warnschuß abgegeben haben würde« Ob diese von der Revision angegriffene Auffassung in allem zutrifft, kann dahinstehen* Denn der entscheidenden Erwägung des Berufungsgerichts ist beizutreten, der Boklagte habe jedenfalls aus so kurzer Entfernung nicht schießen dUrfen und eine so schwere Gefährdung des Klägers vermeiden müssen« Die Revision beanstandet zu Unrecht, das Berufungsgericht habe nicht geprüft, ob der Beklagte im Augenblick der Abgabe des Schusses überhaupt in der Lage gewesen sei? die Pistole in angemessene!' Entfernung vom Gesicht des Klägers zu halten« Aus dem Parteivorbringen sowie dem Ergebnis der ßeweiöaufnähme ergeben sich keinerlei Anhaltspunkte dafür, daß der Beklagte hierzu nicht in der Lage gewesen wäre. Es spricht insbesondere nichts dafür, daß der Kläger etwa schnellen Schrittes auf den Beklagten zugegangen wäre, so daß es diesem nicht mehr möglich gewesen wäre, aus angemessener Entfernung vom Gesicht des Klägers den Schuß abzugeben. Der Beklagte hat dies in den £atsacheninstanzen denn auch nicht behauptet, sondern sich damit verteidigt, er habe die Gefährlichkeit der Waffe nicht gekannt und nicht kennen können. 3« Den Beklagten trifft, wie das Berufungsgericht zutreffend darlegt, ein Verschulden sowohl hinsichtlich der Verursachung der Körperverletzung als auch der Überschreitung der Rotwehr. Bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt konnte und:mußte ein Mensch des Alters und Bil- i 7 dungsstandee dee Beklagten - auch ohne eigene Erfahrung im Umgang mit Schußwaffen - erkennen, daß ein aus nächster Mähe in das Gesicht eines Anderen abgegebener Schuß aus der Gaspistole schwere Verletzungen hervorrufen kann« Auch einem Laien, so erwägt das Berufungsgericht, habe sich bei einigem Nachdenken aufdrängen müssen, daß sich die in der kleinen Patrone eingeschlossene Gasmenge beim Abfeuern der Pistole mit erheblichem Druck entladen müsse0 Es sei für den Beklagten erkennbar gewesen, daß der Schuß angesichts der damit verbundenen Gefahr das zur Abwehr erforderliche Maß bei woitem überschritten habe, weil ihm ungefährlichere und weniger schädigende Maßnahmen zu Gebote gestanden hätten» Me Revision beanstandet, das Berufungsgericht habe nicht beachtet, daß dem plötzlich angegriffenen Beklagten praktisch überhaupt keine Zeit für die Abwägung geblieben sei, ob eine geringere Abwehr zu seinem Schutz ausreichend seij das Berufungsgericht sei selbst davon .ausgegangen9 daß das Erkennen der von dex* Gaspistole ausgehenden Gefahr “einigen Nachdenkens” bedürfe« Es bedeute daher eine Überspannung der erforderlichen Sorgfalt, von einem derart Bedrängten Überlegungen zu verlangen, ob noch eine mildere Abwehr möglich sei» Die Büge geht fehl» Der Beklagte hätte die vom Berufungsgericht mit Recht geforderten Überlegungen über Wirkungsweise und Gefährlichkeit der Gaspistole bereits früher anstellen müssen, und zwar spätestens, nachdem er die Waffe in die l’asche gesteckt hatte, um sie gegebenenfalls benutzen zu können. Bei pflichtgemäßer rechtzeitiger Anstellung der gebotenen Überlegungen konnte und mußte er /V *v - 8 sich beim Eintritt der Notwehrläge ohne weiteres Nachdenken darüber klar sein, daß ein Schuß aus höchstens 50 cm auf das Gesicht des Klägers das zur Abwehr des Angriffs erforderliche Maß erheblich überschritt» Gas Berufungsgericht hat danach mit Hecht eine Haftung des Beklagten aus Verschulden bejaht» 4o Gern Kläger hat das Berufungsgericht zutreffend ein mitwirkendes Verschulden angelastet, weil er ohne rechtfertigenden Grund in drohender Haltung auf den ihm körperlich unterlegenen Beklagten zugegangen ist» Br mußte damit rechnen, daß sich der Beklagte mit allen Mitteln zur Wehr setzen und ihn möglicherweise erheblich verletzen könnte o 5° Bei der Gchadensabvvägung hat das Berufungsgericht ohne Hechtsirrtum das Verschulden beider Parteien als schwerwiegend bewertet und die Abwägung des Landgerichts gebilligt, das jeder Partei die Hälfte des Schadens auferlegt hat» Bio Revision rügt, das Berufungsgericht habe übersehen, daß bei der Schadensabwägung der höhere Schuldgrad die Heranziehung des minderen Sehuldgrades im allgemeinen ausschließe» Ger Kläger habe den Beklagten vorsätzlich angegriffen, während das Berufungsgericht dem Beklagten nur Fahrlässigkeit anlaste« Allein aus diesem Grunde habe die Abwägung zur Klageabweisung führen müssen« Gern kann nicht gefolgt werden» Einen Hechtssatz, daß es dem vorsätzlich Handelnden allgemein versagt sei, sich auf eine fahrlässige Mitverursachung durch die Gegenseite zu berufen, kennt das Bürgerliche Gesetzbuch nicht» Wenn das Reichsgericht wiederholt ausgesprochen hat, daß der vorsätzlich Handelnde in der Hegel den Schaden nicht auf einen nur fahrlässig bei dessen Entstehung Mitwirkenden 9 abwälzen könne, (vgl. RGZ 76, 323| 162, 208) so ist hierin nur eine Richtlinie für die Schadensabwagung zu erblicken, die eine Schadensteilung nicht ausschließt. Bas Berufungsgericht hat die Gründe hinreichend dargelegt, aus denen es zu einer Schadensteilung gelangt ist. Im übrigen hat es hinsichtlich der Verursachung des Schadens dem Kläger ebenso wie dem Beklagten mit Recht lediglich Fahrlässigkeit zur Last gelegt. IIo Rechtsirrtumsfrei hat das Berufungsgericht die in der letzten mündlichen Verhandlung nach Durchführung der Beweisaufnahme erhobene Widerklage und die auf den gleichen Rechtsgrund gestützte Aufrechnung nicht zugelassen (§ 529 Abs« 4 und 5 ZPO). Der Sach-dienlichkeit der Geltendmachung in der Berufungsinstanz stand nicht nur entgegen, daß dadurch die Erledigung des im übrigen entseheidungsreifen Rechtsstreits verzögert worden wäre. Widerklage und Aufrechnung beruhen außerdem auf einem neuen Vorfall, der mit dem Gegenstand der Klage in keinem rechtlichen Zusammenhang steht. Das Berufungsgericht hat daher die Sachdienlichkeit ohne Rechtsverstoß verneint . Cö>j Die Revision war nach alledem als unbegründet zurückzuweisen« Die Kostenentscheidung folgt aus 97 ZPOo Dngels Dr» Bode Meyer Dr* Pfretzschner Dr» RUßgens