BGB § 832 Abs. 2 Ein stillschweigend geschlossener Vertrag, durch den die Führung der Aufsicht über einen Minderjährigen übernommen wird, ist nicht bereits darin zu sehen, daß zwei Elternpaare die gegenseitigen Besuche ihrer vier- und sechsjährigen Kinder in ihren Wohnungen dulden und das jeweils fremde Kind zusammen mit den eigenen beim Spielen beaufsichtigen oder durch eine Hausgehilfin beaufsichtigen lassen. Es handelt sich hierbei vielmehr nur um eine tatsächliche Übernahme der Aufsicht, die als eine außerhalb der rechtsgeochäft-lichen Sphäre liegende Gefälligkeit anzusehen ist, bei der es an den Willen zu einer vertrags-rechtlichen Bindung fehlt. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 4. Nunmehr verlangt die Klägerin von den Beklagten als Gesamtschuldnern Ersatz des ihr durch den Unfall entstandenen Schadens (Verdienstausfall, Aufwendungen für eine Hilfe kraft, Schmerzensgeld) und Feststellung der Ersatzpflicht für den Zukunftschoden. Darüberhinaus ist die Klägerin der Ansicht, daß die Erst- und Zweitbeklagten durch einen stillschweigend mit den Eheleuten G4MHHM abgeschlossenen Vertrag die Aufsichtspflicht über Helmut 0#— übernommen und sieh der Drittbeklagton als Erfüllungsgehilfin bedient hätten; diese Aufsichtspflicht sei verletzt worden. Das Berufungsgericht hat angenommen, daß die Erstund Zweitbeklagten stillschweigend mit den Eheleuten GIÜBWÜB vereinbart hätten, bei gegenseitigen Besuchen der beiden befreundeten Kinder jeweils die Aufsichtspflicht zu übernehmen. Die Brittbeklagte hafte aus § 832 Abs. 2 BGB, weil sic die von den Erst- und Zweitbeklagten vertraglich übernommene Aufsichtspflicht ihrerseits durch den Dienstvertrag weiterübernommen habe. So könne dahingestellt bleiben, ob die Beklagten auch aus § 823 Abs. 1 und 2, 831 BGB in Verbindung mit § 230 StGB wegen Verletzung der Verkehrs s i ch e rung o pf1i cht durch die Brittboklagte haften» Zu Recht wendet sich die Revision dagegen, daß das Berufungsgericht eine zwischen den Erst- und Zv/eitbc-k'lagten einerseits und den Eheleuten JtfNHRHfe anderseits getroffene stillschweigende Vereinbarung der gegenseitigen Verpflichtung zur Übernahme der vollen Aufsichtspflicht für jeden fall eines gegenseitigen Besuches ihrer Söhne angenommen hat. Für die Beurteilung der Frage, ob die Erst- und Zweitbeklagton die Aufsichtspflicht über Helmut G«4HHHP durch Vereinbarung mit dessen Eltern übernommen haben oder ob die Gestattung des Aufenthalts der beiden Söhne bei jeweils der anderen Familie lediglich eine tatsächliche Übernahme der Aufsicht und eine reine, außerhalb der rechtsgeschäftlichen Sphäre liegende Gefälligkeit gewesen ist, kommt cs darauf an, ob bei den Erst- und Zwcitbcklagten und bei den Eheleuten ■HP der Wille zu einer vortragsrcchtlichcn Bindung Vorgelegen hat* Die Gesichtspunkte, die das Berufungsgericht dafür anführt, daß zwischen den Erst- und Zv/eitbcklagtcn und den Eheleuten GflHHBi eine rechtsgeschäftliche Vereinbarung in Sinne von § 832 Abs. 2 BGB zustandegekommen ist, reichen nicht aus, um die Annahme einer solchen Vereinbarung und eines rechtsgeschäftlichen Bindungswillens zu rechtfertigen« Insoweit fehlt es an der Feststellung von Tatsachen, die den wirklichen Villen der Beteiligten erkennen lassen« Die gegenseitige Gestattung der Kinderbesuche und die beiderseitige Sorgfalt der Erziehung lassen einen Schluß auf den Willen zu vertragsrechtlicher Bindung nicht zu« Bei den Zurückgreifen auf den unterstellten Partoiwillen handelt es sich vielmehr um eine Fiktion, mit der ein als angemessen angesehenes Ergebnis begründet werden soll (Urteile dos erkennenden Senats vom 8« Januar 1965 - VI ZR 234/63 BGHZ 43, 72, 76 = VersR 1965, 386, 307 und vom 26. stellungen über Rechtsfolgen gemacht, welche die gegenseitigen Besuche ihrer Söhne auslösen könnten« Schon das rückt den Gedanken fern, es hätten durch die Gestattung der Kindcrbecuche besondere Bechtspflichten überbürdet werden sollen« Entscheidend aber kommt es darauf an, wie sich dem objektiven Betrachter das Handeln des Leistenden darstellt (BGHZ 21, 102, 106/107)« Bei objektiver Betrachtung ist die bei den gegenseitigen Besuchen der Kinder vorgenommene Beaufsichtigung des fremden Kindes lediglich aln eine im Alltag übliche Gefälligkeit anzu-achen, ohne daß bei den Eltern der Wille Vorgelegen hat, eich rechtlich zu bindern und sich zur Erbringung einer Leistung zu verpflichten» In seinen Urteil von 7» Juli 1964 - VI ZR 5/64 VeroR 1964, 1085, 1086 hat der erkennende Senat das Vorliegen eines stillschweigenden Vertrages auf Übernahme der Aufsichtspflicht durch die Eltern eines neunjährigen Jungen gegenüber dessen elfjährigen Freund verneint, der zwei- bis dreimal Wöchentlich zu dem Spielen auf den Hof gekommen war» Man würde bei der von Weimar (MLR 1962, 556, 557) geforderten extensiven Auslegung von § 832 Abs» 2 BGB die Gegebenheiten des Alltags verkennen und häufig zu wenig lebensnahen Ergebnissen gelangen» Auch die von Weimar aaO gezogene Parallele zu §§ 145, 561 Hr. 9 StGB vermag nicht zu überzeugen, weil der Minderjährige hierbei den Aufsichtsführenden ganz oder überwiegend anvertraut sein muß (Schönke/Schrödor, StGB, 15» Aufl», § 145, P.dn» 7)» Lie Argumente von Ennecccrus/lcbmann (§ 27, 6), mit denen der Gofälligkeito-loistung trotz Verneinung einer Verpflichtung eine ver-tragsäbnlichc Fürsorge- und Erhaltungspflicht beigelegt wird, würden hier nicht cingrcifcn, weil in Fällen dieser Art die Haftung auf Vorsatz und grobo Fahrlässigkeit beschränkt sein soll» Die tatsächlichen Feststellungen des .Berufungsurteils bieten aber keinen Anhaltspunkt dafür, daß das Verhalten der Beklagten als grobfahrlässig zu werten wäre» Fehlt es hiernach an einer vertraglich übornomxHfenen Rechtspflicht der Beklagten zur Beaufsichtigungpdeo Kindes Helmut Gebhard, so sind die Voraussetzungen des § 852 Abs» 2 BG-B nicht gegeben» Eine Haftung aus § 852 Abs» 1 BGB entfällt daher. Eine etwaige Haftung der Beklagten aus §§ 823 Abs. und 2, 831 BGB in Verbindung mit § 230 StGB wegen der behaupteten Verletzung der Verkehrssicherungcpflicht durch die Drittbeklagte hat das Berufungsgericht dahingestellt sein lassen. Bei der Beweiswürdigung ist allein auf den nach Ansicht des Berufungsgerichts von den Beklagten gemäß § 832 Abs. 1 Satz 2 BGB zu erbringenden Entlastungobeweis abgestellt worden» Tritt nun aber eine Haftung der Beklagten aus § 832 BGB nicht ein, so ist ihr Verhalten unter dem Gesichtspunkt der §§ 823, 8.31 BGB zu prüfen (KG Recht 1911, Nr» 1737)» Diese Prüfung wird das Berufungsgericht nachzuholen haben» Hierbei wird es in erster Linie darauf ankomraen, ob das Verhalten der Drittbcklagten als rechtswidriges Unterlassen anzusehen ist, das den Schaden adäquat ver uroacht hat» In diesem Zusammenhang dürfte angesichts des Bestreitens der Beklagten zunächst aufzuklären sein, ob in dem Zeitpunkt, in welchem die Brittbeklagtc zusammen mit dem Sohn der Erst- und Zweitbeklagten das Zimmer verließ, das Fenster geöffnet war und ob die Drittbeklagte davon Kenntnis hatte oder haben mußte, daß sich unter den Gegenständen, mit denen die beiden Kinder spielten, ein Fernglas oder Einsatzteil befand» .Insoweit trifft für eine Haftung der Beklagten nach §§ 823» 831 BGB die Beweiolast dio Klägerin, die dartun.
Nachschlagewerk: ja BGHZ :__________ nein BGB § 832 Abs. 2 Ein stillschweigend geschlossener Vertrag, durch den die Führung der Aufsicht über einen Minderjährigen übernommen wird, ist nicht bereits darin zu sehen, daß zwei Elternpaare die gegenseitigen Besuche ihrer vier- und sechsjährigen Kinder in ihren Wohnungen dulden und das jeweils fremde Kind zusammen mit den eigenen beim Spielen beaufsichtigen oder durch eine Hausgehilfin beaufsichtigen lassen. Es handelt sich hierbei vielmehr nur um eine tatsächliche Übernahme der Aufsicht, die als eine außerhalb der rechtsgeochäft-lichen Sphäre liegende Gefälligkeit anzusehen ist, bei der es an den Willen zu einer vertrags-rechtlichen Bindung fehlt. BGH,Urt.v. 2. Juli 1968 - VI ZR 135/67 OLG München LG Augsburg BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES S_B_i55Z§2 URTEIL in dem. Rechtsstreit Verkündet am 2. Juli 1968 Kr i eg1, J usti % ~ h a u p t o e k r c t ä r als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle 1.) dos Vorna 1 tungsoberinspektoro Joöof 2») der Ehefrau ^Guoti ^ G- «MNMMI geh, 1i MMmmmmmmms B tra ß o <HHK, Beklagte, Borufungübeklagto und Rovisionoklagor, ~ ProaoSbovollmäehtigter: Rechtsanwalt Br. gegen dik^Kj^b^m Inge'borg S geh« 3 Klägerin, Beruf ungsk'lUgerin und Revisionobeklagtö, " ProzoßbevollmUchtigter: Rechtsanv/alt Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 2. Juli 1968 unter Mitwirkung des ocnatapräöidenten Dr. Engels und der Bundeorichtcr Hanebock, Dr. Weber, Lr. Nüßgons und Sonnabend f ü r R echt orkann t: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Obcrlondesgerichta München mit den Sits in Augsburg vom 24. Januar 1967 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiton Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverv/iesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Am 7» Juni 1963 gegen 18.30 Uhr fiel der Klägerin, •als sie in .1 ——/l-ü auf den Bürgersteig vor dem Haue ummmamstraßo SHt, in welchem die Beklagten wohnen, vorbeiging, ein Feldstecher oder Einsatzteil eines Feldstechers auf den Kopf. Hierbei erlitt sie erhebliche Verletzungen, die einen Krankenhausaufenthalt von 7. Juni bis 3o Juli 1963 erforderlich machten und zur Arbeitsunfähigkeit bis 12. August 1963 führten. Der Feldstecher oder Einsatzteil war aus einem Fenster der in 2. Stock gelegenen Wohnung der Erst- und ZwoitbGeklagten gefallen, in deren Diensten die Drittbeklägte als Hausgehilfin stand. Kurz vor den Unfall spielten in dieser 3 - Wohnung der damals 4-jährige Sohn Michael der Erat- und Zweitbeklagten und der damals 6 Jahre alte Helmut GWtKHHk, die miteinander von Kindergarten her befreundet waren und sich gegenseitig in den elterlichen Wohnungen zu besuchen pflegten. Die beiden Kinder wurden von der Drittbeklagton beaufsichtigt, die sie kurze Zeit vorher von den Kindergarten abgeholt hatte, an der Wohnung der Eltern 04MMNI vorbeigegangen war und gefragt hatte, ob Helmut mitkommen dürfe; das hatte* dessen Mutter gestattet. Während die Dritt beklagte den Sohn der Erst- und Zweitbeklagten auf die Toilette begleitete und Helmut '4MHMP allein in Zimmer zurückblieb, ließ dieser den Feldstecher oder Einsatzteil aus den Fenster fallen. Die Klägerin hat in einem Vorprozeß vergeblich versucht, die Eltern CfNMHi wegen Verletzung der Aufsichtspflicht auf Schadensersatz in Anspruch zu nehmen. Nunmehr verlangt die Klägerin von den Beklagten als Gesamtschuldnern Ersatz des ihr durch den Unfall entstandenen Schadens (Verdienstausfall, Aufwendungen für eine Hilfe kraft, Schmerzensgeld) und Feststellung der Ersatzpflicht für den Zukunftschoden. Sie stützt die Klage gegen den Erstbeklagten in erster Linie auf ein mündliches Sehuld-anorkenntnio, das der Erstbeklagtc anläßlich eines Krankenhausbesuchs abgegeben habe. Darüberhinaus ist die Klägerin der Ansicht, daß die Erst- und Zweitbeklagten durch einen stillschweigend mit den Eheleuten G4MHHM abgeschlossenen Vertrag die Aufsichtspflicht über Helmut 0#— übernommen und sieh der Drittbeklagton als Erfüllungsgehilfin bedient hätten; diese Aufsichtspflicht sei verletzt worden. Die Klägerin sieht eine weitere Haftungsgrundlago in §§ 823 Abo. 1 und 2, 831 BGB in Verbindung mit' §' 230 StGB, 4 Day Landgericht hat die Klage abgcv/iesen.' Das Berufung gcricht hat das erstinstanzliche Urteil aufgehoben und die Lache zur weiteren Verhandlung an das Landgericht zurück-verwiesen» Mit der von dem Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt« erstreben die Beklagten die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils o Intschcidungsgrundc; I» Das Berufungsgericht hat das von der Klägerin behauptete -SchuldanerJcenntnio des Erstbeklagten nicht als /•nspruchsgrundlagc angesehen, weil es an der Schriftform des § 781 BGB fehle und die Ausnahmen des § 782 BGB nicht Vorlagen„ Die Tatsache, daß die Klägerin in dem Vorprozeß zunächst die Eheleute G#BÄI in Anspruch genommen habe, spreche dagegen, daß sie der von ihr behaupteten Erklärung des Krotboklagten Bedeutung beigomesoon habe. Diese Beurteilung läßt einen Hechtsirrtum nicht erkennen» XI» Das Berufungsgericht hat angenommen, daß die Erstund Zweitbeklagten stillschweigend mit den Eheleuten GIÜBWÜB vereinbart hätten, bei gegenseitigen Besuchen der beiden befreundeten Kinder jeweils die Aufsichtspflicht zu übernehmen. Beide Elternpaare seien mit der Freundschaft ihrer Kinder einverstanden und um ihre Kinder sehr besorgt gewesen; sic hätten cs mit ihrer Aufsichtspflicht und mit der Erziehung ernst genommen. Man könne nicht eine Trennung der jeweiligen Aufsicht derart amiehrnen, daß jeweils nur dem eigenen Kind die volle gesetzliche Aufsichtspflicht, dem besuchenden Kind nur eine tatsächliche Obhut gewidmet werden sollte. Es sei vielmehr davon auszugehen, daß dritte Personen auch vor Schädigungen des besuchenden Kindes bewahrt sein sollten und daß die Eltern, welche die Erlaubnis zun Besuch gaben, eine solche Beaufsichtigung wünschten, die ihr Kind vor einer Erontzpflicht aus § 829 BGB schütze. Beachtlich erscheine ferner das Moment der Gegenseitigkeit. Es sei unerheblich, daß der Eratbeklagtc von dem Besuch dos Kindes Helmut GIINHNI an Unfalltage nichts gewußt habe, weil die stillschweigend getroffene Vereinbarung für jeden Fall eines gegenseitigen Besuchs habe gelten sollen» Die Brittbeklagte sei Erfüllungsgehilfin der Erstund Zweitbeklagten gegenüber den Eheleuten G4BHHI hinsichtlich der Beaufsichtigung des Sohnes Helmut gewesen» Die Beklagten hätten den ihnen obliegenden En t last tings-beweis nicht erbracht. Die Brittbeklagte hafte aus § 832 Abs. 2 BGB, weil sic die von den Erst- und Zweitbeklagten vertraglich übernommene Aufsichtspflicht ihrerseits durch den Dienstvertrag weiterübernommen habe. Die Erst- und Zweitboklagten hafteten gemäß § 831 BGB; sie hätten die Brittbeklagte zur Beaufsichtigung der Kinder bestellt und den erforderlichen Sntlastungsbcwcis nicht angetreten» So könne dahingestellt bleiben, ob die Beklagten auch aus § 823 Abs. 1 und 2, 831 BGB in Verbindung mit § 230 StGB wegen Verletzung der Verkehrs s i ch e rung o pf1i cht durch die Brittboklagte haften» Zu Recht wendet sich die Revision dagegen, daß das Berufungsgericht eine zwischen den Erst- und Zv/eitbc-k'lagten einerseits und den Eheleuten JtfNHRHfe anderseits getroffene stillschweigende Vereinbarung der gegenseitigen Verpflichtung zur Übernahme der vollen Aufsichtspflicht für jeden fall eines gegenseitigen Besuches ihrer Söhne angenommen hat. Zwar sind an das Zustandekommen eines Vertrages über die Übernahme der Aufsicht in Sinne von § 832 Abo» 2 BGB keine zu großen Anforderungen zu stellen; ein solcher Vertrag kann auch stillschweigend geschlossen werden, wobei ec stets auf die Umstünde des Einzelfalles arikommt (HG WnrnRspr» 1934, Kr» 135 = Seuff»Archiv 89, 39)„ In der Rechtsprechung ist bisher eine vertragliche Übernahme der Aufsichtspflicht regelmäßig nur dann angenommen worden, wenn es sich um eine weitreichende Obhut von längerer Dauer und weitgehender Einwirkungsmög-lich-keit gehandelt hat, z»B» bei Pflegeeltern, Kindergärtnerinnen Aufsichte- und Erziehungsperconal in Heimen, bei längerem Aufenthalt bei Verwandten, bei der älteren Schwester, die ihren minderjährigen Bruder in den Haushalt aufgenommen hat (BGB RGRK, 11. Auf1. § 832 Anm. 8). Fehlt es an einer vertraglich vereinbarten Übernahme der Aufsichtspflicht, so liegt eine freiwillige tatsächliche Übernahme derselben vor» Eine solche nur tatsächliche Übernahme der Aufsichtspflicht ist dann' anzunehmen., wenn oo oich um Kinzolfälle auf kürzere Zeit handelt, mit denen die Aufwendung von Kosten nicht verbunden ist, so ZoB. wenn eine Mutter ihr Kind während ihrer Besorgungen bei der Großmutter oder bei Freunden abgibt; hierbei handelt oo sich um eine reine Gefälligkeit (Wusöow "Das Unfallhaftpflichtrecht" , 9° Aufloj Rdn. 393; OLG Nürnberg, VereR 1961, 371). Für die Beurteilung der Frage, ob die Erst- und Zweitbeklagton die Aufsichtspflicht über Helmut G«4HHHP durch Vereinbarung mit dessen Eltern übernommen haben oder ob die Gestattung des Aufenthalts der beiden Söhne bei jeweils der anderen Familie lediglich eine tatsächliche Übernahme der Aufsicht und eine reine, außerhalb der rechtsgeschäftlichen Sphäre liegende Gefälligkeit gewesen ist, kommt cs darauf an, ob bei den Erst- und Zwcitbcklagten und bei den Eheleuten ■HP der Wille zu einer vortragsrcchtlichcn Bindung Vorgelegen hat* Eine erwiesene Gefälligkeit hat nur dann rochtsgeschäft-lichen Charakter, wenn der Leistende den Willen hat, daß seinen Handeln rechtliche Geltung zukommen soll, wenn er also eine Rechtsbindung herbeiführen will (RGZ 122, 138, 140; 157, 128, 233; Enncccerus/Nipperdey, 15° Aufl» § 145 II A 1; Soergel-Heinrich lange, 10* Aufl», vor § 145j Rdn. 62; Ermen, 4° Aufl», Vorbcm. 7 zu § 241; Polandt/Gramm, 27» Aufl» § 662, Ann. 4 a) und der Empfänger die Leistung in diesem Oinn angenommen hat» Gefäl1igkeiton des täglichen Lebens halten sich regelmäßig außerhalb des rechtcgeschäftlichen Bereichs; das gleiche gilt für 8 Gefälligkeiten, die im gesellschaftlichen Verkehr wurzeln (BGHZ 21, 102, 106/107; Erraan aaO). Die Gesichtspunkte, die das Berufungsgericht dafür anführt, daß zwischen den Erst- und Zv/eitbcklagtcn und den Eheleuten GflHHBi eine rechtsgeschäftliche Vereinbarung in Sinne von § 832 Abs. 2 BGB zustandegekommen ist, reichen nicht aus, um die Annahme einer solchen Vereinbarung und eines rechtsgeschäftlichen Bindungswillens zu rechtfertigen« Insoweit fehlt es an der Feststellung von Tatsachen, die den wirklichen Villen der Beteiligten erkennen lassen« Die gegenseitige Gestattung der Kinderbesuche und die beiderseitige Sorgfalt der Erziehung lassen einen Schluß auf den Willen zu vertragsrechtlicher Bindung nicht zu« Bei den Zurückgreifen auf den unterstellten Partoiwillen handelt es sich vielmehr um eine Fiktion, mit der ein als angemessen angesehenes Ergebnis begründet werden soll (Urteile dos erkennenden Senats vom 8« Januar 1965 - VI ZR 234/63 BGHZ 43, 72, 76 = VersR 1965, 386, 307 und vom 26. Oktober 1965 •- VI ZR 102/64 VersR 1966, 40, 41)« Vor den Unfall haben sich offensichtlich weder die Erst- und Zweitbeklagton noch'die Eheleute HP Vor- stellungen über Rechtsfolgen gemacht, welche die gegenseitigen Besuche ihrer Söhne auslösen könnten« Schon das rückt den Gedanken fern, es hätten durch die Gestattung der Kindcrbecuche besondere Bechtspflichten überbürdet werden sollen« Entscheidend aber kommt es darauf an, wie sich dem objektiven Betrachter das Handeln des Leistenden darstellt (BGHZ 21, 102, 106/107)« Bei objektiver Betrachtung ist die bei den gegenseitigen Besuchen der Kinder vorgenommene Beaufsichtigung des fremden Kindes 9 lediglich aln eine im Alltag übliche Gefälligkeit anzu-achen, ohne daß bei den Eltern der Wille Vorgelegen hat, eich rechtlich zu bindern und sich zur Erbringung einer Leistung zu verpflichten» In seinen Urteil von 7» Juli 1964 - VI ZR 5/64 VeroR 1964, 1085, 1086 hat der erkennende Senat das Vorliegen eines stillschweigenden Vertrages auf Übernahme der Aufsichtspflicht durch die Eltern eines neunjährigen Jungen gegenüber dessen elfjährigen Freund verneint, der zwei- bis dreimal Wöchentlich zu dem Spielen auf den Hof gekommen war» Man würde bei der von Weimar (MLR 1962, 556, 557) geforderten extensiven Auslegung von § 832 Abs» 2 BGB die Gegebenheiten des Alltags verkennen und häufig zu wenig lebensnahen Ergebnissen gelangen» Auch die von Weimar aaO gezogene Parallele zu §§ 145, 561 Hr. 9 StGB vermag nicht zu überzeugen, weil der Minderjährige hierbei den Aufsichtsführenden ganz oder überwiegend anvertraut sein muß (Schönke/Schrödor, StGB, 15» Aufl», § 145, P.dn» 7)» Lie Argumente von Ennecccrus/lcbmann (§ 27, 6), mit denen der Gofälligkeito-loistung trotz Verneinung einer Verpflichtung eine ver-tragsäbnlichc Fürsorge- und Erhaltungspflicht beigelegt wird, würden hier nicht cingrcifcn, weil in Fällen dieser Art die Haftung auf Vorsatz und grobo Fahrlässigkeit beschränkt sein soll» Die tatsächlichen Feststellungen des .Berufungsurteils bieten aber keinen Anhaltspunkt dafür, daß das Verhalten der Beklagten als grobfahrlässig zu werten wäre» Fehlt es hiernach an einer vertraglich übornomxHfenen Rechtspflicht der Beklagten zur Beaufsichtigungpdeo Kindes Helmut Gebhard, so sind die Voraussetzungen des § 852 Abs» 2 BG-B nicht gegeben» Eine Haftung aus § 852 Abs» 1 BGB entfällt daher. 10 Eine etwaige Haftung der Beklagten aus §§ 823 Abs. und 2, 831 BGB in Verbindung mit § 230 StGB wegen der behaupteten Verletzung der Verkehrssicherungcpflicht durch die Drittbeklagte hat das Berufungsgericht dahingestellt sein lassen. Bei der Beweiswürdigung ist allein auf den nach Ansicht des Berufungsgerichts von den Beklagten gemäß § 832 Abs. 1 Satz 2 BGB zu erbringenden Entlastungobeweis abgestellt worden» Tritt nun aber eine Haftung der Beklagten aus § 832 BGB nicht ein, so ist ihr Verhalten unter dem Gesichtspunkt der §§ 823, 8.31 BGB zu prüfen (KG Recht 1911, Nr» 1737)» Diese Prüfung wird das Berufungsgericht nachzuholen haben» Hierbei wird es in erster Linie darauf ankomraen, ob das Verhalten der Drittbcklagten als rechtswidriges Unterlassen anzusehen ist, das den Schaden adäquat ver uroacht hat» In diesem Zusammenhang dürfte angesichts des Bestreitens der Beklagten zunächst aufzuklären sein, ob in dem Zeitpunkt, in welchem die Brittbeklagtc zusammen mit dem Sohn der Erst- und Zweitbeklagten das Zimmer verließ, das Fenster geöffnet war und ob die Drittbeklagte davon Kenntnis hatte oder haben mußte, daß sich unter den Gegenständen, mit denen die beiden Kinder spielten, ein Fernglas oder Einsatzteil befand» .Insoweit trifft für eine Haftung der Beklagten nach §§ 823» 831 BGB die Beweiolast dio Klägerin, die dartun. muß, daß für dio Brittbeklagtc eine Pflicht zu dem Handeln bestand, d.h. ob und inwieweit die Drittbeklagte Vorkehrungen treffen mußte, um zu verhindern, daß der für 11 kurze Zeit im Zimmer allein zurückg-plassene Helmut Gebhard irgendwelche schadenotiftenden Handlungen beging« Das angcfochtene Urteil war deshalb aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Engels Hanebeck Br. Weber Br, Küßgens Sonnabend