* Auf prinzlaw.com finden Sie die Webseite der vom Medienrechtsanwalt Prof. Dr. Matthias Prinz gegründeten Kanzlei. Dies hier ist die davon unabhängige und eigenständige Webseite von Rechtsanwalt Matthias Prinz mit Kanzleisitz in Mainz.ok

BGH

Gericht: BGH

Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 9- März 1961 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Glanzmann und der Bundesrichter Rietschel, Br. Heimann-Trosien, Br. Vogt und Br. Finke für Recht erkannt: Juli 1955 verpflichtete sich der Beklagte, für die Klägerin gegen eine Anzahlung von 10.0 DM die Anlage einer beweglichen Bildreklame für Fahrzeuge und Schaufenster zu bauen., Er meint, er hafte nicht für die Brauchbarkeit der Wackelvorrichtung, da sein Vertrag mit der Klägerin ein Dienstvertrag sei. b) Die Verpflichtung der Klägerin, alle Aufträge dem Beklagten (und VfllHM zu geben, war auch schon in der ersten Vereinbarung vom 14. Aus der von der Klägerin übernommenen Verpflichtung, alle Aufträge für fahrende und Schaufensterror löame an den Beklagten (und zu vergeben, brauchte das Berufungsgericht nicht auf einen derartigen Bindungswillen der Parteien zu schließen. d) Die ■ Umstände, daßdie Klägerin 70 Jahre alt und technisch unerfahren, sowie, daß der Beklagte bei den Vertragsverhandlungen der Klägerin mit BaflHBanwesend war, brauchten das Berufungsgericht ebenfalls nicht zu veranlassen, einen Gesellschafts- oder gesellschaftsähnlichen Vertrag der Parteien zu bejahen. 2) Das Berufungsgericht führt auss Ein Anspruch aus unerlaubter Handlung deswegen, weil der Beklagte den Vertragsschluß der Klägerin mit BaflHl nicht verhindert habe, stehe der Klägerin nicht zu. Es ist der Revision zuzugeben, daß diese Ausführungen des Berufungsgerichts nicht verständlich sind. Nach den insoweit rechtsfehlerfreien Ausführungen des Berufungsgerichts ist aber nicht bewiesen, daß der Beklagte Die Revision kann aus der von ihr angezogenen Entscheidung BGH VI ZR 158/57 vom 11. Der Bundesgerichtshof hat in jener Entscheidung nicht ausgesprochen, daß aus § 826 BGB auch hafte, wer den Schaden nur grob fahrlässig zugefügt hat. 5) Das Berufungsgericht ist der Auffassung, die aus § 635 BGB hergeleitete Klageforderung sei verjährt. Diese sei, auch bei Berücksichtigung einer zwischenzeitlichen Hemmung gemäß § 639 Abs. 2 BGB, bereits verstrichen gewesen, als die Klägerin im Vorprozäß des Bafll^ gegen sie ihre Streitverkündung an den Beklagten bei Gericht eingereicht habe; zu einer Unterbrechung der Verjährung sei es daher nicht gekommen. a) Die Revision wendet sich nicht dagegen, daß eine sechsmonatige Verjährungsfrist seit Abnahme des Werks durch die Klägerin abgelaufen sein würde. b) Die Revision greift aber mit einer Reihe von Einseirügen die vom Berufungsgericht unter Würdigung der Umstände des Palles getroffene Feststellung an, daß der Beklagte den Mangel des Werks nicht arglistig verschwie-gen habe. 4) Das Berufungsgericht meint, auch ein Anspruch des Klägers aus positiver Vertragsverletzung sei der kurzen Verjährung des § 638 BGB unterworfen. Nach ständiger Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs ist beim Werkvertrag der § 638 BGB auf Schadensersatzansprüche aus positiver Vertragsverletzung nicht anzuwenden, und zwar auch dann nicht, wenn der Schaden im Zusammenhang mit einem Mangel des Werks steht. Es fragt sich jedoch, wie der Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung von dem in § 635 BGB be-handolten, der als Gev/ährleistungsanspruch der kurzen Verjährung nach § 638 BGB unterliegt, abzugrenzen ist. a) In dieser Hinsicht kann zunächst davon ausgegangen werden, da# derjenige Schaden, der dem Werke unmittelbar anhaftet, weil es - wegen des Mangels - unbrauchbar, wertlos oder minderwertig ist, allein unter die Vorschrift des § 635 BGB fällt (so Urteil des Senats vom 30. Im vorliegenden Falle hatte die Klägerin das vom Beklagten gelieferte Werk an BaH|) um den Betrag von 5.005 BIS veräußert; hierauf hatte Ba|B 4.005 BM angezahlt. Ba das Werk mangelhaft war, muß die Klägerin dem : Bad^ das bereits empfangene Entgelt zurückzahlen; hierzu ist Isie durch das im Vorprozeß ergangene Teilurteil des Landgerichts Berlin vom 25. b) Für den Schadensersatz wegen positiver Vertragsverletzung kommen diejenigen Nachteile in Betracht, die dem Besteller als weitere Folge des Mangels, also außerhalb des Werkes und des infolge des Mangels entgangenen Gewinns, erwachsen sind. Das trifft hier zu für die 9.522,84 DM, die die Klägerin gemäß dem Schlußurteil des Vorprozesses vom 25« März 1958 dem Kaufmann Ba^^^zu erstatten hat, weil dieser in gleicher.,Höhe Reklamegebühren an die Berliner Verkehrsbetriebe entrichten mußte, ohne - wegen der Mangelhaftigkeit der gelieferten Reklamefiguren - di,e ihm zur Verfügung stehenden Reklameflächen nutzen zu können. In der oben angeführten* allerdings .nicht ganz einheitlichen Rechtsprechung des Reichsgerichts ist für den aus einem Werksmangel hergeleiteten Schadensersatzanspruch wegen positiver Vertragsverletzung in der Regel zusätzlich noch gefordert worden, der Schaden müsse durch ein zu dem Mangel hinzutretendes, besonderes Ereignis verursacht worden sein. Es liegt in der Zahlung der Reklamegebühren durch BaflBU* die ihrerseits nicht durch den Mangel der von dem Beklagten angefertigten Wackelvorrichtungen verursacht ist, aber zusammen mit dem Mangel zunächst den Schaden des BaflIHP und sodann auch den der Klägerin hervorgerufen hat o Soweit also die Klägerin von dem Beklagten Befreiung von ihrer Zahlungspflicht gegenüber BaSBp wegen der 9.922,84 DM fordert, erhebt sie einen Anspruchwegen positiver Vertragsverletzung, der nicht verjährt ist* 5) Die Klägerin hat einen Anspruch aus positiver Vertragsverletzung weiter daraus herzuleiten versucht, daß der Beklagte schuldhaft eine vertragliche Nebenpflicht verletzt habe, nämlich die Pflicht, sie mit Rücksicht auf die Mangelhaftigkeit des Werks vor dem Vertragsschluß mit Bartsch zu warnen. 6) Nach dem Vorgesagten ist die Klage in den Vorinstanzen mit Recht abgewiesen worden, soweit sie sich auf den Anspruch des Ba^mgegen die Klägerin auf Rückgewähr der Im übrigen ist die Sache noch nicht entscheidungsreif.Der Beklagte hat in seinem Schriftsatz vom 31. Ba aber entgegen der Annahme des Berufungsgerichts ein Teil der Klageforderung nicht verjährt ist, wie oben ausgeführt ist, wird das Berufungsgericht jetzt zu prüfen haben, ob sich aus dem vom Beklagten behaupteten Sachverhalt, falls er bewiesen wird, eine schuldhafte Mitverursachung des Schadens durch die Klägerin ergibt, die nach § 254 BGB zu einer Schadensteilung unter den Parteien führt, Das angefochtene Urteil ist daher in dem sich aus dem Urteilsspruch ergebenden Umfange aufzuheben und die Sache insoweit an das Berufungsgericht zurückzuverweisen«.

Zitierte Normen: § 638 BGB
BGBBerufungsgerichtParteiAnspruchKlägerinSchadenRevision

Volltext der Entscheidung

Nachs chlagewerk: j a Amtliche Sammlung: ja
2211 079
BGB §§ 252, 276 H, HB, 635. 638
a)	In der kurzen Frist des § 638 BGB verjähren Ansprüche auf Ersatz desjenigen Schadens, der dem Werk unmittelbar anhaftet, weil es infolge eines Mangels unbrauchbar, wertlos oder minderwertig ist, ferner Ansprüche auf Ersatz des dem Gläubiger deswegen entgangenen Gewinns (§ 252 BGB).
b)	Schadensersatzansprüche aus positiver Vertragsver-letzung eines Werkvertrags verjähren nicht nach
§ 638 BGB, sondern nach § 195 BGB in 30 Jahren. Dafür kommen diejenigen Nachteile in Betracht, die dem Besteller als weitere Folge des Mangels, also außerhalb des Werkes und des infolge des Mangels entgangenen Gewinns, erwachsen sind. Ein Schaden aus positiver Vertragsverletzung liegt vor, wenn der Besteller seinem Abnehmer Reklamegebühren erstatten muß, die dieser entrichtet hat, ohne - wegen der Mangelhaftigkeit der gelieferten Raklamefiguren - die ihm zur Verfügung stehenden RekDameflächen nutzen zu können.
BGH, Urt. v. 27. April 1961 - VII ZR 9/60 - Kammergericht
LG Berlin
VII ZR 9/60
Verkündet
 am 27. April 1961
Woitscheck,
 Justizobersekretär
als Urkundsbeamter
 der Geschäftsstelle
 Im Namen des Volkes In dem Rechtsstreit
 der V/itv/e Jenny B
Klägerin, Berufimgsklägerin und Revisionsklägerin, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br,
 gegen
den Feinmechaniker Wenzel	B|
itr.
Beklagten, Beruf ungsheklagten und Revisions beklagten, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt
 hat der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 9- März 1961 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Glanzmann und der Bundesrichter Rietschel, Br. Heimann-Trosien, Br. Vogt und Br. Finke
 für Recht erkannt:
Bie Revision der Klägerin gegen das Urteil des 7. Zivilsenats des Kammergerichts vom 22. September 1959 v/ird zurückgewiesen, soweit ihre Klage wegen eines Befreiungsanspruchs in Höhe von 4.005 BM nebst 4 $ Zinsen seit dem 17. Januar 1957 abgewiesen ist.
v Im übrigen wird das Urteil aufgehoben und in diesem Umfange die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
2
Tatbestand:
Durch Vertrag der Parteien vom 14. Juli 1955 verpflichtete sich der Beklagte, für die Klägerin gegen eine Anzahlung von 10.0 DM die Anlage einer beweglichen Bildreklame für Fahrzeuge und Schaufenster zu bauen., Der Beklagte und ein Herr	versprachen,	hierüber Still-
schweigen zu wahren. Die Klägerin sollte das Modell erhalten und verpflichtete sich, dem Beklagten und VBH^
”alle -mit diesen Modellen verbundenen Liefernngsverträge” zu geben.
Am 31- Juli 1955 verpflichtete sich die Klägerin, •’sämtliche Arbeiten, sei es für fahrende und Schaufenster-reklame", nur an den Beklagten und einen Herrn	zu
 vergeben und ’’für die Beschaffung der Modelle komplett”
250 DM zu zahlen.
Am 14. Januar 1956 schloß die Klägerin im Beisein
■ t
des Beklagten mit dem Kaufmann Ba^^P? Alleininhaber des Schuhhauses NHHHfc einen Vertrag, wonach die Klägerin diesem zu dem Stückpreis von 65 DM 77 ’’Vorrich-tungeh (Wackelkontakte)” für Werbefiguren (sog. "SJPHI Spatzen”) zu liefern hatte, die an Straßenbahnwagen angebracht werden sollten. Durch die Wackelvorrichtung, die im wesentlichen aus zwei Blattfedern bestand, gerieten beim Fahren der Straßenbahnen Köpfe und Beine der Figuren in Bewegung und erweckten den Eindruck voranlaufender kopfnickender Vögel.
Die Wackelfiguren ließ die Klägerin durch den Beklagten gegen eine Vergütung von 20 DM je Stück hersteilen.
Die 77 "Wackelspatzen" wurden in der Zeit vom 19- Januar bis etwa Mitte Februar 1956 an den Dächern von Straßenbahnwagen der Berliner Verkehrsbetriebe (BVG) angebracht, und zwar auf Grund eines Y/erbevertrages zwischen BaflH^und den BVG. Im März 1956 verlängerte Bartsch diesen Werbevertrag um ein Jahr bis zu dem 10. März 1957.
In der Zeit von Ende März bis November 1956 wurden nacheinander sämtliche "Wackelspatzen" unbrauchbar, weil die Blattfedern:.^infolge der jährterschütterungen brachen.
In einem Rechtsstreit des Kaufmanns BaHHi gegen die jetzige Klägerin wurde diese rechtskräftig verurteilt, Schadensersatz zu leisten in Höhe von 4.005 DK (Anzahlung des BaflnB an äie Klägerin) und 9.922,84 JM (von BaMHl unnütz an die BVG gezahlte Reklamegebühren) nebst Zinsen. In jenem Rechtsstreit hatte die Klägerin durch einen am 25. Januar 1957 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz dem Beklagten den Streit verkündet; er war jedoch nicht beigetreten.
Im gegenwärtigen Rechtsstreit verlangt die Klägerin von dem Beklagten Freistellung von ihrer Schadensersatzverpflichtung gegenüber BaflHI in Höhe von insgesamt 13.927,84 DM nebst Zinsen.
Der Beklagte hat Klagabweisung beantragt.
Er meint, er hafte nicht für die Brauchbarkeit der Wackelvorrichtung, da sein Vertrag mit der Klägerin ein Dienstvertrag sei. Falls er aber ein Werkvertrag sei, so sei die Forderung der Klägerin verjährt.
 
Die Klägerin ist demgegenüber der Auffassung, zwi-3chen den ‘Parteien habe ein Gesellschaftsverhaltnis (Er-findungsverwertungsverträg) bestanden- Xm übrigen habe der Beklagte den Mangel der Wackelvorrichtung arglistig verschwiegen- Die kurze Verjährung des § 638 BGB greife daher keinesfalls ein.
Landgericht und Oberlandesgericht haben die Klage abgewiesen. Mit der He vision, um .'deren Zurückweisung der Beklagte bittet, verfolgt die Klägerin ihren Klageanspruch' weiter.
Entscheidungsgründe:
Das Berufungsgericht sieht in dem Vertrag der Parteien keine Gesellschaft, kein gesellschaftsähnliches Verhältnis und auch keinen Dienstvertrag, sondern einen Werkvertrag. Es führt aus: Der Beklagte habe eine unbrauchbare Fehlkonstruktion geliefert und damit seine Vertragspflichten schuldhaft verletzt. Er sei daher der Klägerin nach § 635 BGB zu dem Schadensersatz verpflichtet. Dieser Anspruch sei jedoch verjährt.
Die Angriffe der Revision hiergegen sind im Ergebnis zu dem Teil begründet.
1) Die Revision wendet sich gegen die Auslegung der Individualvereinbarungen der Parteien durch das Berufungsgericht. Diese vom Revisionsgericht nur beschränkt nachprüfbare Auslegung läßt jedoch keinen Rechtsfehler erkennen.
 
a)	Zu Unrecht meint die Revision, das Berufungsgericht habe hei seiner Auslegung die Vereinbarung der Parteien vom 31. Juli 1955 nicht berücksichtigt.
Es ist nicht ersichtlich, daß es diese im Tatbestand des Berufungsurteils ausdrücklich angeführte Vereinbarung bei seiner Würdigung übersehen haben sollte. Daraus allein, daß es sie in den Entscheidungsgründen nicht nochmals erwähnt hat, läßt sich das nicht schließen.
b)	Die Verpflichtung der Klägerin, alle Aufträge dem Beklagten (und VfllHM zu geben, war auch schon in der ersten Vereinbarung vom 14. Juli 1955 enthalten, die das Berufungsgericht gewürdigt hat. Die Vereinbarung vom 31. Juli 1955 unterscheidet sich davon im wesentlichen nur dadurch, daß an die Stelle VflH^s jetzt Haefner getreten war.
Die Revision ist der Auffassung, daß die Vereinbarung vom 31. Juli 1955 nichts anderes enthalte als der Vertrag vom 9. Februar 1956. Diesen Vertrag aber hat das Berufungsgericht ebenfalls ausführlich gewürdigt.
c)	Das Berufungsgericht brauchte der Vereinbarung vom:
31. Juli 1955 nicht zu entnehmen, daß ein Gesellschaftsoder gesellschaftsähnliches Verhältnis der Parteien bestanden hätte. Das Berufungsgericht hat insbesondere die Voraussetzungen eines gesellschaftsähnlichen.Verhältnisses ausführlich geprüft und rechtsirrtumcfr'el verneint. &us
 
geschlossen haben (vgl. BGH II ZR 1Q8/57 vom 21. Mai 1959 = WM 1959, 857). Aus der von der Klägerin übernommenen Verpflichtung, alle Aufträge für fahrende und Schaufensterror löame an den Beklagten (und	zu	vergeben,	brauchte
 das Berufungsgericht nicht auf einen derartigen Bindungswillen der Parteien zu schließen. Diese Verpflichtung war auch im Rahmen rein werkvertraglicher Beziehungen der Parteien möglich und sinnvoll.
d)	Die ■ Umstände, daßdie Klägerin 70 Jahre alt und technisch unerfahren, sowie, daß der Beklagte bei den Vertragsverhandlungen der Klägerin mit BaflHBanwesend war, brauchten das Berufungsgericht ebenfalls nicht zu veranlassen, einen Gesellschafts- oder gesellschaftsähnlichen Vertrag der Parteien zu bejahen.
2) Das Berufungsgericht führt auss Ein Anspruch aus unerlaubter Handlung deswegen, weil der Beklagte den Vertragsschluß der Klägerin mit BaflHl nicht verhindert habe, stehe der Klägerin nicht zu. Denn der VertragsSchluß mit BaflIHi liege zeitlich vor der Abnahme der Figuren (durch die Klägerin). Das Verhalten des Beklagten sei also für den Schaden nicht ursächlich.
Es ist der Revision zuzugeben, daß diese Ausführungen des Berufungsgerichts nicht verständlich sind. Darauf kommt es aber nicht an. Denn als Grundlage für einen Anspruch aus unerlaubter Handlung käme hier nur ein vorsätzliches Handeln des Beklagten in Betracht (§ 825 Abs. 2, § 826 BGB).
Nach den insoweit rechtsfehlerfreien Ausführungen des Berufungsgerichts ist aber nicht bewiesen, daß der Beklagte
 
bereits im Zeitpunkt, als die Klägerin die liguren abnahm, deren Mängel gekannt, jedoch verschwiegen hat. Dann gilt dies aber erst recht für den noch früheren Zeitpunkt der Vertragsverhandlungen der Klägerin mit Bafp|. Arglist oder Vorsatz des Beklagten ist für diese Zeit demnach nicht nachweisbar.
Die Revision kann aus der von ihr angezogenen Entscheidung BGH VI ZR 158/57 vom 11. Juli 1958 = VersR 1958, 652 nichts zu ihren Gunsten herleiten. Der Bundesgerichtshof hat in jener Entscheidung nicht ausgesprochen, daß aus § 826 BGB auch hafte, wer den Schaden nur grob fahrlässig zugefügt hat.
5) Das Berufungsgericht ist der Auffassung, die aus § 635 BGB hergeleitete Klageforderung sei verjährt. Dem Beklagten sei nicht nachzuweisen, daß er den Mangel seines Werks arglistig verschwiegen habe. Maßgebend sei daher die sechsmonatige Verjährungsfrist des § 638 BGB. Diese sei, auch bei Berücksichtigung einer zwischenzeitlichen Hemmung gemäß § 639 Abs. 2 BGB, bereits verstrichen gewesen, als die Klägerin im Vorprozäß des Bafll^ gegen sie ihre Streitverkündung an den Beklagten bei Gericht eingereicht habe; zu einer Unterbrechung der Verjährung sei es daher nicht gekommen.
a) Die Revision wendet sich nicht dagegen, daß eine sechsmonatige Verjährungsfrist seit Abnahme des Werks durch die Klägerin abgelaufen sein würde. Dies hat das Berufungsgericht auch rechtsfehlerfrei dargelegt (vgl.
 §§ 638, 639 Abs. 2, 209 Abs. 2 Nr. 4 BGB, § 261 b Abs. 3 ZPO).
8
b) Die Revision greift aber mit einer Reihe von Einseirügen die vom Berufungsgericht unter Würdigung der Umstände des Palles getroffene Feststellung an, daß der Beklagte den Mangel des Werks nicht arglistig verschwie-gen habe.
Diese Rügen gehen fehl. Es handelt sich um unzulässige oder offensichtlich unbegründete Angriffe auf die rechtsfehlerfreie Beweiswürdigung des Berufungsgerichts. Auf Einzelheiten braucht unter diesen Umständen nicht näher eingegangen zu werden.
4) Das Berufungsgericht meint, auch ein Anspruch des Klägers aus positiver Vertragsverletzung sei der kurzen Verjährung des § 638 BGB unterworfen. Infolgedessen prüft es nicht, ob die Voraussetzungen eines solchen Anspruchs gegeben sind.
Das ist nicht frei von Rechtsirrtum.
Nach ständiger Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs ist beim Werkvertrag der § 638 BGB auf Schadensersatzansprüche aus positiver Vertragsverletzung nicht anzuwenden, und zwar auch dann nicht, wenn der Schaden im Zusammenhang mit einem Mangel des Werks steht. Solche Ansprüche verjähren vielmehr nach § 195 BGB in 30 Jahren (RGZ 62, 119; 64, 41; 66, 12, 16; -?1, 173; 95, 2; 115, 122, 125; RG Warn 1920, 33; RG JY/ 1938, 1646; sowie die Entscheidungen des erkennenden Senats VII ZR 167/59 vom 5. Dezember I960 u. VII ZR 20/59 vom 18. Februar I960).
 
An dieser Auffassung, die auch im Schrifttum allgemein gebilligt wird, ist festzuhalten.
Es fragt sich jedoch, wie der Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung von dem in § 635 BGB be-handolten, der als Gev/ährleistungsanspruch der kurzen Verjährung nach § 638 BGB unterliegt, abzugrenzen ist.
a) In dieser Hinsicht kann zunächst davon ausgegangen werden, da# derjenige Schaden, der dem Werke unmittelbar anhaftet, weil es - wegen des Mangels - unbrauchbar, wertlos oder minderwertig ist, allein unter die Vorschrift des § 635 BGB fällt (so Urteil des Senats vom 30. April 1959 VII ZR 109/58; vgl. ferner die Fälle in BGHZ 9, 98 und 27, 215). Sonst bliebe fiircdiese Vorschrift kein Anwendungsbereich,
 Da ferner jede Schadensersatzpflicht im Rahmen des § 252 BGB den dem Gläubiger entgangenen Gewinn umfaßt, gehört auch zu dem Schadensersatz nach § 635 BGB derjenige Gewinn, der dem Besteller, wäre das Werk mangelfrei, “nach dem gewöhnlichen Laufe der Bing© oder nach den besonderen Umständen mit Wahrscheinlichkeit” zugeflossen v/äre.
Im vorliegenden Falle hatte die Klägerin das vom Beklagten gelieferte Werk an BaH|) um den Betrag von 5.005 BIS veräußert; hierauf hatte Ba|B 4.005 BM angezahlt. Ba das Werk mangelhaft war, muß die Klägerin dem : Bad^ das bereits empfangene Entgelt zurückzahlen; hierzu ist Isie durch das im Vorprozeß ergangene Teilurteil des Landgerichts Berlin vom 25. Oktober 1957 verurteilt. Soweit sie dieserhalb auf den Beklagten zurückgreift, macht sie ausschließlich Schadensersatz nach § 635 BGB
10-
geltend. Denn in der Verpflichtung der Klägerin, den empfangenen Gegenwert des Werkes zurückzuerstatten, drücken sich dessen Wertlosigkeit, also der dem Werk unmittelbar anhaftende .Schaden, sowie der der Klägerin infolgedessen entgangene Gewinn aus«
b) Für den Schadensersatz wegen positiver Vertragsverletzung kommen diejenigen Nachteile in Betracht, die dem Besteller als weitere Folge des Mangels, also außerhalb des Werkes und des infolge des Mangels entgangenen Gewinns, erwachsen sind. Das trifft hier zu für die 9.522,84 DM, die die Klägerin gemäß dem Schlußurteil des Vorprozesses vom 25« März 1958 dem Kaufmann Ba^^^zu erstatten hat, weil dieser in gleicher.,Höhe Reklamegebühren an die Berliner Verkehrsbetriebe entrichten mußte, ohne - wegen der Mangelhaftigkeit der gelieferten Reklamefiguren - di,e ihm zur Verfügung stehenden Reklameflächen nutzen zu können.
In der oben angeführten* allerdings .nicht ganz einheitlichen Rechtsprechung des Reichsgerichts ist für den aus einem Werksmangel hergeleiteten Schadensersatzanspruch wegen positiver Vertragsverletzung in der Regel zusätzlich noch gefordert worden, der Schaden müsse durch ein zu dem Mangel hinzutretendes, besonderes Ereignis verursacht worden sein. Ob hieran unter allen Umständen fest-zuhalten ist, bedarf im vorliegenden Fall keiner Entscheidung? denn an einem solchen besonderen Ereignis fehlt es hier nicht. Es liegt in der Zahlung der Reklamegebühren durch BaflBU* die ihrerseits nicht durch den Mangel der von dem Beklagten angefertigten Wackelvorrichtungen verursacht ist, aber zusammen mit dem Mangel zunächst den Schaden des BaflIHP und sodann auch den der Klägerin hervorgerufen hat o
11
Soweit also die Klägerin von dem Beklagten Befreiung von ihrer Zahlungspflicht gegenüber BaSBp wegen der 9.922,84 DM fordert, erhebt sie einen Anspruchwegen positiver Vertragsverletzung, der nicht verjährt ist*
5)	Die Klägerin hat einen Anspruch aus positiver Vertragsverletzung weiter daraus herzuleiten versucht, daß der Beklagte schuldhaft eine vertragliche Nebenpflicht verletzt habe, nämlich die Pflicht, sie mit Rücksicht auf die Mangelhaftigkeit des Werks vor dem Vertragsschluß mit Bartsch zu warnen.
Das geht fehl. Es kommt, wie sich aus dem oben unter 2) Dargelcgten ergibt, nur Pahriässigkeit des Beklagten in Betracht. Soweit aber dem Unternehmer vorgeworfen wird, er habe den Besteller über Mängel des Werkes fahrlässigerweise nicht aufgeklärt, können neben den Gewährleistungs-ansprüchen nicht auch noch die Regeln der positiven Vertragsverletzung angewandt werden.
Das zeigt insbesondere folgende Überlegung: Die Polgen des Pehlens einer zugesicherten Eigenschaft regeln sich beim Werkvertrag nach den Vorschriften über die Gewährleistung (§ 633 BGB). Der Schadensersatzanspruch aus § 635 BGB «I wogen Pohlens einer zugesicherten Eigenschaft verjährt nach § 638 BGB. Das fahrlässige Verschweigen eines Mangels wiegt nicht schwerer als das positive Zusichern einer nicht vorhandenen Eigenschaft. Das fahrlässige Verschweigen kann daher verständigorweise keine weiterreichenden Folgen aus-lösen als das .Zusichern.
6)	Nach dem Vorgesagten ist die Klage in den Vorinstanzen mit Recht abgewiesen worden, soweit sie sich auf den Anspruch des Ba^mgegen die Klägerin auf Rückgewähr der
4
von Ba|
12
#
I
geleisteten Anzahlung von 4.005 DM nebst Zinsen bezieht. Insoweit ist die Revision der Klägerin zurückzuwcisen.
Im übrigen ist die Sache noch nicht entscheidungsreif.
Der Beklagte hat in seinem Schriftsatz vom 31. Dezember 1958 (S. 4) behauptet ..und unter Beweis gestellt, er habe im Verlauf der Verhandlungen der Klägerin mit BaHHi, bei denen or anwesend war, in das Gespräch eingegriffen, sei jedoch von der Klägerin unterbrochen worden.
Das Berufungsgericht ist dem nicht nachgegangen und brauchte das von seinem Standpunkt aus auch nicht.
Ba aber entgegen der Annahme des Berufungsgerichts ein Teil der Klageforderung nicht verjährt ist, wie oben ausgeführt ist, wird das Berufungsgericht jetzt zu prüfen haben, ob sich aus dem vom Beklagten behaupteten Sachverhalt, falls er bewiesen wird, eine schuldhafte Mitverursachung des Schadens durch die Klägerin ergibt, die nach § 254 BGB zu einer Schadensteilung unter den Parteien führt,
 Das angefochtene Urteil ist daher in dem sich aus dem Urteilsspruch ergebenden Umfange aufzuheben und die Sache insoweit an das Berufungsgericht zurückzuverweisen«.
Glanzmann Rietschel Heimann-Trosien Br, Vogt Finke
\