* Auf prinzlaw.com finden Sie die Webseite der vom Medienrechtsanwalt Prof. Dr. Matthias Prinz gegründeten Kanzlei. Dies hier ist die davon unabhängige und eigenständige Webseite von Rechtsanwalt Matthias Prinz mit Kanzleisitz in Mainz.ok

BGH

Gericht: BGH

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 5. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen«* Hiergegen hat die Beklagte schon vor Klagcerhebung mit einer Forderung von 7.000 DM (vertraglicher Anteil an den Einnahmen des ersten Spielmonato) aufgerechnet. Mit der Klage begehrte die Klägerin die Zahlung eines Teilbetrags von 7.000 DM nebst 6 Zinsen seit dem 25r November 1958. Dazu hat sie vorgetragen, daß sie im Spätherbst 1958 im Einverständnis mit dem Ehemann der Klägerin 10.0CC DM zur Tilgung seiner "Darlehensschuldn an Frau Grarmnerstorf zurUckgezahlt habe. Mit der sich.hieraus ergebenden Gegenforderung rechne sie auf.Das Landgericht hat durch Urteil vom 3- März I960 die Beklagte zur Zahlung von 7.000 DM nebst Zinsen, verurteilt und die Entscheidung über den zur Aufrechnung gestellten Gegenanspruch Vorbehalten. 1) Das Berufungsgericht hält den von der Beklagten zur Aufrechnung gestellten Gegenanspruch von 10.000 DM für begründet und sieht deshalb die von der Klägerin ursprünglich allein eingeklagte Teilforderung von 7.CC0 DM als erloschen' an, ^ Es ist jedoch der Auffassung, daß auch dann die Klage unbegründet sei, da die Klägerin mit Rücksicht darauf, daß das Spielkasino einen Monat lang betrieben worden sei, nach dem Vertrag vom 11. Das Landgericht hat in den Gründen dieses Urteils zwar ausgefübrt, daß der Klägerin nur ein Anspruch in Höhe von 16.666,66 DM zustehe und daß die Beklagte schon vor Klageerhebung mit ihrem Anspruch in Höhe von 7.000 DM wirksam aufgerechnet habe. Die Klägerin hatte vor dem Landgericht nur einen Teilansprüch von 7.000 DM geltend gemacht; gegen, diesen Anspruch hatte die Beklagte im Prozeß mit ihrer Gegenforderung von 10.000 DK aufgerechnet. b) In der Sache selbst geht das Berufungsgericht offensichtlich davon aus, daß der zwischen dem Ehemann der Klägerin und SflBM al3 Bevollmächtigtem seiner Ehefrau abgeschlossene Vertrag vom 11. Die Fassung seines Vorworts legt es nämlich trotz ihrer Unklarheit nahe, den Vertrag dahin auszulegen, daß der Ehemann der Klägerin zwar ein Konzessionsgesuch einreichen, den Spielbetrieb aber, ohne die Entscheidung Über das Gesuch abzuwarten, sofort, eröffnen, und daß auf Grund seiner angeblichen guten Be- Die Annahme liegt daher nicht fern, daß die Beteiligten.dies von vornherein wußten oder zu demindest diese Möglichkeit in Kauf nahmen und daß sie deshalb mit einer Zulassung und einer späteren Genehmigung des Betriebs ernstlioh überhaupt nicht rechneten, sondern ledig- September 1958, die die Erlaubnis von der Erfüllung verschiedener Auflagen, u.a. der Beibringung des Zulassungsscheines der Bundesanstalt, abhängig machte, den Spielbetriefc schon am nächsten Tage erüffnete und in der Tat auch einen Monat lang ungestört ausübte, ohne die Auflagen au erfüllen, insbesondere sich um eine Zulassung zu bemühen. c) Aber auch wenn man trotz der aufgezeigten Bedenken zu dem Ergebnis kommen sollte, daß der Vertrag rechto-wirksam ist, könnte das Urteil.mit der von dem Berufungsgericht gegebenen Begründung nicht aufrechterhalten werden. Die Klägerin wendet sich für diesen Fall mit Recht gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, daß ihr nur ein Anspruch von 16.666,66 DM zustehe und die Beklagte wirksam mit ihrer Forderung von 7.000 DM aufgerechnet habe. Liese Erklärung kann, - vorausgesetzt, daß es den Vertragsbeteiligten ernstlich um die Erlangung einer Konzession zu tun war - nicn±_anders aufgefaßt werden, als daß der Ehemann der Beklagten al3 deren Bevollmächtigter nicht nur für die Bauer des Spielbetriebs garantierte, sondern auch dafür, daß dem Ehemann der Klägerin überhaupt eine Konzession erteilt wurde. Ba dies nicht geschah, ist die der Beklagten obliegende Leistung nicht nur nicht teilweise, sondern in vollem Umfang unmöglich geworden mit der Folge, daß ihr, gleichviel, ob sie daran ein Verschulden trifft oder nicht, kein, auch nicht ein teilweiser Anspruch auf die von dom Ehemann der Klägerin versprochenen Leistungen zu-oteilt {§§ 323, 325 BGB). Bern kann auch nicht entgegengehalten werden,, daß der Ehemann der Klägerin das Spielkasino einen Monat lang betrieben hatj denn dieser Betrieb erfolgte ohne behördliche Zulassung und auf seine eigene Gefahr. Aus diesem unerlaubten und nicht auf einer von dem Ehemann der Beklagten verschafften Konzession beruhenden Betrieb kann die Beklagte keine Hechte für sich herleiten. Die Beklagte hatte allerdings vorgetragen und unter Beweis gestellt, daß der Ehemann der Klägerin der ihm nach dem Vertrag obliegenden Pflicht, das Spiel fachlich korrekt au betreiben und die behördlichen Auflagen sorgfältig zu erfüllen, nicht nachgekommen sei, insbesondere auch nicht die richtigen Spielgeräte benutzt habe. Wäre dies richtig, würde die Beklagte ihre Ansprüche aus dem Vertrag möglicherweise nicht verloren haben, weil die Unmöglichkeit ihrer Leistung dann auf einem Umstand beruhen würde, den der Ehemann der Klägerin zu vertreten hätte {§ 324 BGB).

Zitierte Normen: § 318 ZPO § 33d GewO § 284 StGB § 817 BGB
vertragenEhemannBerufungsgerichtAnspruchbetreibenMonatKlägerin

Volltext der Entscheidung

Verkündet am 3C. £ai 1963 Y/oitscheck, Justi zcbersekretär ale Urkundsbe*mter der Geschäftsstelle
2188
044
Im Samen des Volkes In dem Rechtsstreit
 der Frau Anneliese	geh.	Ii
 Istrnße
Klägerin, Berufungsklägerin und Revisionsklügerin - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br.
g e z e n
Brau Friedel S< UÄÄstraße M
geh.
Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisicnsbeklagte - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br.
hat der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 30. Mai 1963 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Glanzmann und der Bundesrichter Rietrehel, Br. Hoimann-Trosien, Hubert Meyer und Br. Vogt
 für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Frankfurt am Main vom 2Q. November 1961 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen«*
Von Rechts wegen
2
Tatbestand:
Der Ehemann der Klägerin und die Beklagte, vertreten durch ihren Ehemann Rolf	schlossen	am
11. August 1958 einen Vertrag, der den Betrieb eines Spielkasinos in Cf|B zu dem Gegenstand hätte..
Die Beklagte garantierte darin dem Ehemann der Klägerin die ungestörte Ausübung des "Belphi-Geschick-1ichkeitsspieles” für mindestens 6 ?£onate. Hierfür sowie für die Mitwirkung des Herrn S^BB^ bei der Erlangung der Konzession hatte der Ehemann der Klägerin an die Beklagte 20.000 DM zu zählen. Außerdem war monatlich ein Betrag von 7.000 DM an die Beklagte ab-züführen, wenn die behördlichen Abgaben nicht 30 $ der Einnahmen überstiegen. Sollte der Spielbetrieb auf Grund behördlicher Anordnung vor Ablauf der Garantiezeit von 6 Monaten eingestellt werden, so sollte die Beklagte für jeden fehlenden Monat 1/6 der 20.000 DM surückzahlen.
Die erforderlichen 20.000 DM hat die Kaufmannsehefrau Mia 3BBBB in	dem Ehemann der
 Klägerin "darlehensweise" gegen Gewinnbeteiligung zur Verfügung gestellt und unmittelbar an die Beklagte gezahlt.
Mit Schreiben vom 12. September 1958 hat das Ordnungsamt der Stadt	den	Betrieb des "Delphi’’-Spiels
 untersagt. Trotzdem eröffnete der. Ehemann der Klägerin am 13• September 1958 in	das	Spielkasino, Es
 wurde einen Monat lang ohne. Genehmigung betrieben und am 13» Oktober 1958 auf behördliche Anordnung geschlossen.
 
Die Klägerin, der ihr Ehemann seine Ansprüche aus dem Vertrag vom 11. August 1958 abgetreten hat, verlangte von der Beklagten die Bückzahlung der vergüteten 20.CÖ0 DK. Hiergegen hat die Beklagte schon vor Klagcerhebung mit einer Forderung von 7.000 DM (vertraglicher Anteil an den Einnahmen des ersten Spielmonato) aufgerechnet.
Mit der Klage begehrte die Klägerin die Zahlung eines Teilbetrags von 7.000 DM nebst 6 Zinsen seit dem 25r November 1958.	—-
Dio Bekiagte hat Abweisung der Klage beantragt.
Dazu hat sie vorgetragen, daß sie im Spätherbst 1958 im Einverständnis mit dem Ehemann der Klägerin 10.0CC DM zur Tilgung seiner "Darlehensschuldn an Frau Grarmnerstorf zurUckgezahlt habe. Mit der sich.hieraus ergebenden Gegenforderung rechne sie auf.
Das Landgericht hat durch Urteil vom 3- März I960 die Beklagte zur Zahlung von 7.000 DM nebst Zinsen, verurteilt und die Entscheidung über den zur Aufrechnung gestellten Gegenanspruch Vorbehalten. Im Nachverfahreri hat ec die Klage abgewiesen, da die Gegenforderung von
10.000	DM begründet sei. .
Gegen dieses Urteil hat die Klägerin Berufung eingelegt . Sie hat vorgetragen, daß sie die an die Beklagte gezahlten 20.000 DM voll zurückverlangen könne. Da die von der Beklagten garantierte Konzession nicht erteilt worden sei, könne diese weder von den zurückzuzahlenden
20.000	DM 1/6 einbehalten noch die Zahlung von 7.000 DM beanspruchen. Auch d[ie Gegenforderung von 10.000 DM werde bestritten. Hilfsweise werde für den Fall, daß die Beklagte mit ihrer Aufrechnung in Höhe von 10.0CC DM
Erfolg habe, der Klageantrag auf den bisher nicht geltend gemachten Teil des Gesamtänspruchs gestutzt.
Das Oberlandesgericht hat die Berufung zurückge-wiesen.
Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihren Anspv.Ucll auf Zahlung von 7.000 DM weiter. Die Beklagte beantragt die 'Zurückweisung der Revision.
Entscheidungsgründe:
1) Das Berufungsgericht hält den von der Beklagten zur Aufrechnung gestellten Gegenanspruch von 10.000 DM für begründet und sieht deshalb die von der Klägerin ursprünglich allein eingeklagte Teilforderung von 7.CC0 DM als erloschen' an,	^
Diese Entscheidung wird mit der Revision nicht an-gefochten.
Die Klägerin hatte jedoch fiir diesen Pall in ihrer Berufungsbegründung vom 8. April 1961 S. 9 ihren Klageantrag hilfsweise auf den bisher nicht geltend gemachten Teil ihrer Forderung erstreckt. Darin sieht das Berufungsgericht zutreffend eine nach § 268 Ziff • 2 ZFO zulässige Klageerweiterung (RGRR BGB Anm. 9 Abs. 2 vpr § 387).
Es ist jedoch der Auffassung, daß auch dann die Klage unbegründet sei, da die Klägerin mit Rücksicht darauf, daß das Spielkasino einen Monat lang betrieben worden sei, nach dem Vertrag vom 11. August 1958 nur 5/6 der an die Beklagte bezahlten 20.000 DM, also 16.666,66 DK zurückverlangen könne und die Beklagte
 
schon vor Klageerhebung mit ihrem Anspruch von 7.000 DM wirksam aufgerechnet habe. Die Restforderung von 9.666, 66 jdk sei durch die Aufrechnung mit der Gegenforderung von 1Q.00C BE erloschen.
2} Die hiergegen gerichteten Revisionsangriffe der Klägerin sind begründet'.
a)	Die Rechtskraft des Vorbehaltsurteils vom 3.März I960 steht einer sachlichen Nachprüfung der Rügen der Klägerin nicht entgegen.
Das Landgericht hat in den Gründen dieses Urteils zwar ausgefübrt, daß der Klägerin nur ein Anspruch in Höhe von 16.666,66 DM zustehe und daß die Beklagte schon vor Klageerhebung mit ihrem Anspruch in Höhe von 7.000 DM wirksam aufgerechnet habe. Diese Reohtsauffassung des Landgerichts ist aber nicht in Rechtskraft erwachsen und bindet deshalb auch nicht das Revisionsgericht gern.
§ 318 ZPO. Die Klägerin hatte vor dem Landgericht nur einen Teilansprüch von 7.000 DM geltend gemacht; gegen, diesen Anspruch hatte die Beklagte im Prozeß mit ihrer Gegenforderung von 10.000 DK aufgerechnet. Nur hierüber hatte das Landgericht zu entscheiden*
b)	In der Sache selbst geht das Berufungsgericht offensichtlich davon aus, daß der zwischen dem Ehemann der Klägerin und SflBM al3 Bevollmächtigtem seiner Ehefrau abgeschlossene Vertrag vom 11. August 1958 wirksam ist*
Das begegnet erheblichen Zweifeln.
Nach § 33 d GewO in der damals gültigen Fassung bedurfte der gewerbliche Betrieb eines solchen Spiels, sofern es sich nur um ein Geechiqklichkeitespiel handelte,
 
der Erlaubnis? der zuständigen Behörde. Diese durfte noch f 1 der DVO zu ? 33 d GewO in der Fassung vom 27.April 1954 (BGBl I 112) und vom 12. Dezember 1955 (BGBl I 75) nur erteiltwerden, wenn u.a. seine Bauart von der Physikalisch-Technischen Bundesanstalt zugelassen und der Antragsteller in Besitz des nach § 7 DVO erforderlichen Zu.lassungs-zoichens und eines Abdrucks des Zulassungsscheins war.
Liese Bestimmungen, mit denen die jetzt geltende Fassung des § 33 d GewO (Gesetz vom 5. Februar I960, BGBl I 61) im wesentlichen übereinstimmt, waren den Beteiligten — offenbar bekannt, wie aus ihrem Vertrag vom ll.August 1958 hervorgehto
 Der Vertrag scheint aber der gesetzlichen Regelung zu widersprechen. Die Fassung seines Vorworts legt es nämlich trotz ihrer Unklarheit nahe, den Vertrag dahin auszulegen, daß der Ehemann der Klägerin zwar ein Konzessionsgesuch einreichen, den Spielbetrieb aber, ohne die Entscheidung Über das Gesuch abzuwarten, sofort, eröffnen, und daß	auf Grund seiner angeblichen guten Be-
ziehungen zu den zuständigen Behörden es erreichen sollte, daß diese den ungenehmigten Betrieb für eine gewisse Zeit stillschweigend duldeten. ' >•••'•	“	'•'?	*■&>*.•	>.'*>:•••
Der Verdacht liegt sogar nahe, daß es eich bei dem Gerät um ein Glücksspiel handelte, bei dem eine Genehmigung nicht zu erwarten war (§ 284 StGB). Dafür spricht, daß eine Zulassung durch die Bundesanstalt niemals beigebracht worden ist. Die Annahme liegt daher nicht fern, daß die Beteiligten.dies von vornherein wußten oder zu demindest diese Möglichkeit in Kauf nahmen und daß sie deshalb mit einer Zulassung und einer späteren Genehmigung des Betriebs ernstlioh überhaupt nicht rechneten, sondern ledig-
%
 
lieh hofften, den ungenehmigten Spielbetriefc mit (gesetz-v/idriger) Duldung durch dis Behörden fiir eine gewisse Zeit aufrechtzuerhalten. Damit stimmt das Verhalten des Ehemanns der Klägerin überein, der trotz der Verfügung des Ordnungsamts vom 12. September 1958, die die Erlaubnis von der Erfüllung verschiedener Auflagen, u.a. der Beibringung des Zulassungsscheines der Bundesanstalt, abhängig machte, den Spielbetriefc schon am nächsten Tage erüffnete und in der Tat auch einen Monat lang ungestört ausübte, ohne die Auflagen au erfüllen, insbesondere sich um eine Zulassung zu bemühen.
Ein solcher, die gesetzwidrige Ausübung eines Spiel-betriebs vorbereitender Vertrag wäre gern..§§ 134, 13B BGB nichtig. Dann hätte die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung der 20.000. DM und etwaiger Gewinnanteile aus dem Betrieb erworben. Dem Rückforderungsaneprucb der Klägerin würde aber die Bestimmung des § 817 Satz 2 BGB entgegenstehen.
Die hierzu erforderlichen Feststellungen können nicht von dem Revisionsgericht getroffen werden, müssen vielmehr dem Tatrichter Überlassen bleiben. Schon aus diesem Grunde muß das angefochtene Urteil aufgehoben werden*
c)	Aber auch wenn man trotz der aufgezeigten Bedenken zu dem Ergebnis kommen sollte, daß der Vertrag rechto-wirksam ist, könnte das Urteil.mit der von dem Berufungsgericht gegebenen Begründung nicht aufrechterhalten werden.
Die Klägerin wendet sich für diesen Fall mit Recht gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, daß ihr nur ein Anspruch von 16.666,66 DM zustehe und die Beklagte wirksam mit ihrer Forderung von 7.000 DM aufgerechnet habe.
- 8,-

?
Her Ehemann der Beklagten hat als deren Bevollmächtigter in dem Vertrag vom 11. August 1958 ausdrücklich erklärt, "in. der Lage zu sein, demjenigen, der in der Stadt	...	die	Konzession	zur	Betreibung	des
nDelphi,,-Ge3chicklichkeitsspiels einreicht, garantieren zu können, daß dieses Geschicklichkeitsspiel mindestens 6 Monate unbeanstandet betrieben werden darf".
Liese Erklärung kann, - vorausgesetzt, daß es den Vertragsbeteiligten ernstlich um die Erlangung einer Konzession zu tun war - nicn±_anders aufgefaßt werden, als daß der Ehemann der Beklagten al3 deren Bevollmächtigter nicht nur für die Bauer des Spielbetriebs garantierte, sondern auch dafür, daß dem Ehemann der Klägerin überhaupt eine Konzession erteilt wurde. Ba dies nicht geschah, ist die der Beklagten obliegende Leistung nicht nur nicht teilweise, sondern in vollem Umfang unmöglich geworden mit der Folge, daß ihr, gleichviel, ob sie daran ein Verschulden trifft oder nicht, kein, auch nicht ein teilweiser Anspruch auf die von dom Ehemann der Klägerin versprochenen Leistungen zu-oteilt {§§ 323, 325 BGB).
Bern kann auch nicht entgegengehalten werden,, daß der Ehemann der Klägerin das Spielkasino einen Monat lang betrieben hatj denn dieser Betrieb erfolgte ohne behördliche Zulassung und auf seine eigene Gefahr. Aus diesem unerlaubten und nicht auf einer von dem Ehemann der Beklagten verschafften Konzession beruhenden Betrieb kann die Beklagte keine Hechte für sich herleiten.
Für etwaige erfolglose Bemühungen des Ehemanns der Beklagten um die Erteilung der Zulassung sieht.der Vertrag keine Vergütung vor.
m
 
Die Beklagte hatte allerdings vorgetragen und unter Beweis gestellt, daß der Ehemann der Klägerin der ihm nach dem Vertrag obliegenden Pflicht, das Spiel fachlich korrekt au betreiben und die behördlichen Auflagen sorgfältig zu erfüllen, nicht nachgekommen sei, insbesondere auch nicht die richtigen Spielgeräte benutzt habe. Wäre dies richtig, würde die Beklagte ihre Ansprüche aus dem Vertrag möglicherweise nicht verloren haben, weil die Unmöglichkeit ihrer Leistung dann auf einem Umstand beruhen würde, den der Ehemann der Klägerin zu vertreten hätte {§ 324 BGB).
Das Berufungsgericht hat auch hierzu keine Feststellungen getroffen.
3) Die Sache ist deshalb zur.neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dieses wird auch Uber die Kosten der Revision zu befinden haben.
Glanzmann	Rietschel	Heimann-Trosien
 Meyer	Dr. Vogt