Volltext der Entscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
^035 034
IM NAMEN DES VOLKES
Verkündet am
27. März 1969 Horn, Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
VII ZR 2/67 URTEIL
in dem Rechtsstreit
der Firma KG-, I
ten durch den persönlich haftenden Gese
E.
scha:
I, vertre ber
Beklagter, Berufungsbeklagter und Revisionsklägerin,
- Prozeßbevollmächtigie: Rechtsanwälte Prof. Br.
und Br.
gegen
die Firma ZfllB & RflB,
Inhaber Bauingenieur Ohr i stian^BU,
Klägerin, Berufungsklägerin und Revisionsbeklagte,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanv/alt Br
2
Der VIIo Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 27* März 1969 unter Mitwirkung des Vizepräsidenten dos Bundesgerichtshofs Glanzmann und der Bundesrichter Rietschel, Hubert Meyer, Dr„ Finke und Schmidt
für Hecht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 5» Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Bamberg vom 18, Oktober 1966 wird zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen«
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin wurde auf Grund ihres Angebots vom 8« April 1963? dem ihre Lieferungs-, Zahlungs- und Montagebedingungen beigelegen hatten, von der Beklagten mit Dachdeckerarbeiten für eine Lagerhalle mit Büroräumen beauftragt« Im schriftlichen Bauvertrag vom 19« Juli 1963 wurden u,a« dieses Angebot und die VOB als Vertragsbestandteile bezeichnet« Die Beklagte wies die Klägerin darauf hin, daß die Arbeiten bis zu dem 28. August 1963 begonnen und bis Ende September 1963 beendet sein müßten.
Im Bauvertrag war bestimmt, daß die Beklagte 11 für jeden Kalendertag der verspäteten Fertigstellung einen Betrag von 0,2 fo des Gesamtauftragsumfanges” in Abzug bringen könne. Die Arbeiten verzögerten sich erheblich.
Von der Werklohnforderung der Klägerin sind unstreitig 30.6199 24 DM noch nicht beglichen. Die Beklagte machte schon vor Beginn des vorliegenden Rechtsstreits Ansprüche wegen Schäden geltend, die durch die verspätete Fertigstellung an den Bauten und den darin gelagerten Waren entstanden seien; außerdem verlangte sie für 70 Tage Verspätung den im Bauvertrag vorgesehenen Abzug von 0,2 der Auftrags summe je Tag. Mit beiden Forderungen rechnete sie auf. Wegen der gegenseitigen Ansprüche besprachen sich die Parteien am 18. April und 29, Mai 1964*
Die Klägerin hat den Restwerklohn von 30.619*24 DM nebst Zinsen cingeklagt.
Die Beklagte behauptet, am 29. Mai 1964 hätten die Parteien sich dahin geeinigt, daß ihre Gegenforderungen von 57.948,42 DM dem Haftpflichtversicherer der Klägerin gemeldet werden sollten und der von diesem gezahlte Betrag der Klägerin verbleiben solle; die Klägerin habe für sie noch ein Vordach im Werte von 8.000 - 10.000 DM ohne weitere Vergütung errichten sollen; damit hätten die gegenseitigen Forderungen abgegolten sein sollen, und zwar auch dann, wenn die Versicherung die angegebenen Schäden überhaupt nicht ersetzen würde.
Die Klägerin bestreitet eine solche Vereinbarung und macht geltend, nach ihren Lieferungsbedingungen sei die Aufrechnung der Beklagten ausgeschlossen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat den eingeklagten Anspruch dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt.
Mit ihrer Revision bittet die Beklagte, das Urteil des Landgerichts wiedorherzustollen. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe:
Io
Nach Auffassung dos Oberlandesgerichts ist am 29. Mai 1964 kein wirksamer Vergleich geschlossen worden»
1. ) Eine Abmachung, daß die beiderseitigen Ansprüche auf jeden Pall erledigt sein sollten, also auch, wenn die Versicherung überhaupt nicht zahlte, ist nach dem Berufungsurtoil nicht bewiesen. An diese tatrichter-lichc Würdigung, die von der Revision nicht angegriffen wird, ist das Revisionsgericht gebunden.
2. ) Jedoch hält das Berufungsgericht folgende Abmachung für bewiesen: Die Klägerin sollte ihrer Versicherung den gesamten von der Beklagten geltend gemachten Schaden melden, für die Beklagte noch ein Vordach
im Wert von 8.000 - 10.000 DM errichten und dann die gesamte Leistung der Versicherung erhalten. Damit sollten der Restwerklohnanspruch dor Klägerin von 50.619,24 DM und die Errichtung des Vordachs abgegolten sein. Dor überschießende Betrag von 17.000 DM (gegebenenfalls weniger) sollte dor Klägerin verbleiben, weil sie das Risiko dafür tragen sollte, daß die Versicherung unter Umständen nicht alles zahlte. Der Beklagten sollte demnach noch ein Betrag von 58.000 - 40.000 DM zugute kommen (Tilgung des Y/erklohns von 30.619,24 und Vordach
im Worte von 8»OOO - IOoOOO DM) o
a) Nach Ansicht des Berufungsgerichts verstößt dieser Vergleich gegen die guten Sitten und ist deshalb nach § 138 BGB nichtig» Es führt aus:
Die Beklagte habe nach der Absprache statt des angemeldeten Schadens im Ergebnis nur rund 38»000 - 40»000 DM bekommen sollen. Auf einen v/eitergehenden Schadensersatzanspruch habe sie verzichtet. Eine den Betrag von 38.000 -40.000 DM übersteigende Zahlung der Versicherving v/äre der Klägerin zugute gekommen, die darauf gegenüber der Versicherung keinen Anspruch gehabt habe.
Diese "unberechtigte Leistung" hätten die Parteien im bewußten und gewollten Zusammenwirken erreichen wollen. Die Versicherung habe nach dem Willen der Parteien von dem Verzicht nichts erfahren sollen. Die Kenntnis von der Abmachung wäre für die Versicherung auch deshalb bedeutsam gewesen, woil für sie der Schluß gerechtfertigt gewesen wäre, daß die Beklagte sich selbst über die Berechtigung des geltend gemachten Betrags durchaus unsicher sei.
Die Klägerin habe gegenüber der Versicherung gegen die Pflicht zu vollständigen und wahren Mitteilungen verstoßen. Insoweit habe die Vereinbarung gegen die guten Sitten verstoßen. Das habe die Nichtigkeit des gesamten Vergleichs nach § 139 BGB zur Folge; denn ohne die Zusicherung, daß der Klägerin der überschießende Betrag (auf den sie keinen Anspruch gegen die Versicherung gehabt habe) zugute kommen y/erde, würde sie den Vergleich nicht geschlossen haben.
b) Dieser Beurteilung des Berufungsgerichts ist zuzustimmen. Das Vorbringen der Revision entkräftet sie nicht*
An der Sache vorbei geht die Bemerkung der Revision, dem Versicherungsnehmer könne kein Vorwurf daraus gemacht werden, daß er die gegen ihn erhobenen Ersatzansprüche zunächst in voller Höhe bei seiner Versicherung anmelde und dieser die Prüfung der Ansprüche überlasse*
Hier waren die Parteien darüber einig, daß die Beklagte in Wirklichkeit wesentlich weniger als den der Versicherung als Schaden angegebenen Betrag beanspruchte und erhalten sollte* Dies der Versicherung nicht mitzuteilen, haben die Parteien vereinbart* Daß die Mitteilung für die Versicherung wesentlich war, sagt das Berufungsgericht zutreffend« Richtig ist auch, daß eine Mitteilung der Vereinbarung an die Versicherung geeignet gewesen wäre, bei dieser begründete Zv/eifel zu wecken, ob der geltend gemachte Schadensersatzanspruch bestehe* Der Versicherung sollten daher nach der Vereinbarung wesentliche Umstände verschwiegen werden mit dem Ziel, möglichst eine Leistung von rund 57.000 DM zu erreichen, obschon die Beklagte sich im Verhältnis zur Klägerin mit einem weit geringeren Betrag zufrieden geben wollte*
Die derart auf Täuschung der Versicherung hinauslaufende Vereinbarung ist entgegen der Meinung der Revision auch dann als sittenwidrig anzusehen, wenn der Beklagten tatsächlich ursprünglich ein Schadonsersatz-anspruch von 57*948,42 DM zugestanden hätte. Zur Sittenwidrigkeit genügt schon das vereinbarte Verschweigen
Is
wesentlicher Umständeo Daß diese Umstände für die Entschließung der Versicherung von Bedeutung waren und diese sich, wenn sie die Vereinbarung kannte, nicht zu einer Leistung von 57*948,42 DM bereit finden würde, ist nach der Sachlage den Parteien klar gewesen; sie haben gleichwohl durch das Verschv/eigen eine Leistung der Versicherung erreichen wollen, die diesen Betrag ausraachte, jedenfalls aber den von der Beklagten gemäß der Vereinbarung noch beanspruchten Schadensersatz wesentlich übersteigen sollte*
c) Die Abmachung, der Versicherung den wahren Sachverhalt nicht mitzuteilen, war deshalb nach § 138 BGB nichtig* Das Verschweigen sollte u»a.dazu führen, daß der Klägerin ein ihr gegenüber der Versicherung nicht zuotehender Betrag sufließen sollte«, Auch die Einigung hierüber ist nichtig* Ohne die Zusicherung der Beklagten aber, die Klägerin dürfe den 38*000 -40*000 DM übersteigenden Betrag behalten, würde nach der Feststellung des Berufungsgerichts die Klägerin den Vergleich nicht geschlossen haben* Deshalb folgert das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler, der ganze Vergleich sei nach § 139 BGB nichtig*
II*
Da die Klagoforderung nicht durch Vergleich erloschen ist, kommt es darauf an, ob die Aufrechnung der Beklagten durchgreift* Außer dem Abzug von 0,2 i» der Auftragssumme für jeden Tag, um den sich die Ausführung, der Arbeiten verzögert hat, macht, sie eine Schadensersatzforderung von 36*958,42 DM geltend*
1. ) Dio Aufrechnung mit der letztgenannten Forderung ist der Beklagten hach Auffassung des Berufungsgerichts durch § 8 Abs. 2 in Verbindung mit § 9 Satz 1 der Lieferungsbedingungen der Klägerin verwehrt.
Gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, das in den Lieferungsbedingungen enthaltene Aufrechnungsverbot sei wirksam, ist nichts einzuv/enden. Verkäufer und Y/erkunternehmer haben grundsätzlich ein schutzwürdiges Interessedaran, durch ein vertragliches Aufrechnungsverbot sicherzustollen, daß ihnen der Kaufpreis oder Werklohn unbeschadet der Einwendungen des Käufers oder Bestellers zunächst einmal geleistet wird (BGH 1TJW 1966, 1452). Im Einzolfall kann die Berufung auf ein solches Aufrechnungsverbot allerdings gegen Treu und Glauben verstoßen. Daß das hier der Fall sei, verneint das Berufungsgericht ohne Rechtsfehlero Es konnte auch offen lassen, ob der in den Lieferungsbedingungen ebenfalls enthaltene Ausschluß von Schadensersatzansprüchen wirksam ist. Denn eine etwaige Nichtigkeit dieser Klausel berührt nach § 11 der Lieferungsbedingungen die Gültigkeit der übrigen Vertragsbedingungen nicht.
2. ) Die Revision meint gleichwohl, das Aufrechnungsverbot könne hier nicht zu dem Zuge kommen. Die von ihr angeführten Gründe rechtfertigen diese Auffassung aber nicht.
a) Sie verweist darauf, daß nach der gemäß dem Bauvertrag ebenfalls geltenden VOB die Beklagte Gegenforderungen einbehalten dürfe. Hiermit sei das Aufrechnungsverbot in den Lieferungsbedingungen unvereinbar.
Die. Bestimmungen der VOB gelten'jedoch nur ergänzend, soweit die Parteien nichts anderes vereinbaren; die Lieferungsbedingungen gehen deshalb vor (§ 1 Nr.* 2
vob/b).
b) Es ist unerheblich, daß die Lieferungsbedingungen im Bauvertrag nicht als Vertragsbestandtoil angeführt sind. Es genügt für ihre Geltung, daß nach dem Bauvertrag das Angebot vom 8. April 1963 Vertragsbestandtoil ist und dieses seinerseits auf die Lieferungsbedingungen verweist.
c) Die Berufung auf ein Aufrechnungsverbot verstößt nach der Rechtsprechung gegen Treu und Glauben, wenn die Gegenforderung entscheidungsreif ist (u.a. BGH NJY1 I960, 859; BGH VII ZR 150/64 vom 21. April 1966).
Diese Voraussetzung ist aber hier entgegen der Behauptung der Revision nicht gegeben. Die Klägerin hat in den Vor-instanzon geltend gemacht, der Beklagten ständen keine Schadensorsatzansprüchc zu (u.a. S. 3 des Schriftsatzes vom 20. Oktober 1964, S. 7 des Schriftsatzes vom 13« April 1966). Bei dieser Sachlage hätte über die Ansprüche der Beklagten nicht ohne Beweisaufnahme entschieden werden können. Das lag auf der Hand und brauchte im Berufungsurteil nicht hervorgehoben zu werden.
III.
Die Revision macht auch ohne Erfolg geltend, die Voraussetzungen für ein Grundurteil seien nicht gegeben.
Da die Klageforderung selbst unbestritten und die Aufrechnung mit dem Schadensersatzanspruch von 36.958,42 DM
10 -
ausgeschlossen ist«, hängt die Zulässigkeit des Grundurteils davon -ab, ob der Abzug von 0,2 # der Auftrags summe (195.375,24 DM) für jeden Tag der Verspätung, der nach dem Berufungsurtoil vom Aufrechnungsverbot nicht betroffen wird, die Klagesumme erreicht oder nicht.
Hierzu führt das Berufungsgericht aus: Mit hoher Wahrscheinlichkeit übersteige die Klagoforderung die Gegenforderung. Als die Beklagte der Klägerin ihre Schadens-orsatzansprüche zwecks Anmeldung bei der Versicherung mit-goteilt habe, habe sie eine Verzögerung von 70 Tagen geltend gemacht. Damals habe sie mit Sicherheit wissen müssen, ob die Verzögerung noch andauere. Es sei auf keinen Pall ansunehmen, daß sie die Verspätung insoweit zu gering angesetzt habe. Für 70 Tage mache der Abzug von 0,2 $ 27.300 DM aus, also v/eniger als die Klageforderung.
Im zweiten Rechtszug behaupte die Beklagte erstmals, es sei ein Abzug von 29.460 DM und sogar ein die Klageforderung übersteigender Abzug berechtigt. Beweis hierfür habe sie nicht angeboten. Dieser Beweis sei auch mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht zu erwarten.
Diese Ausführungen sind eine ausreichende Begründung für die Zulässigkeit des Grundurteils. Für den Erlaß eines Grundurtoils ist erforderlich, aber auch genügend eine hoho Wahrscheinlichkeit, daß der geltend gemachte Anspruch auch unter Berücksichtigung der gegen ihn erhobenen Einwendungen wenigstens zu dem Teil besteht (BGH NJW 1962, 1618; BGH VII ZR 238/63 vom 22. April 1965). Boi der Beurteilung, ob eine derartige hohe Wahrscheinlichkeit besteht oder nicht, muß naturgemäß dem Tat-richter ein gewisser Ermcssensspielraum zugestanden
werdeno Er hat ihn hier nicht überschritten; was die Revision zu diesem Punkt vorbringt9 greift in unzulässiger Weise in das tatrichterliche Ermessen ein«
IV o
Nach allem ist die Revision zurückzuwoisen«. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO»
Glanzmann Rietschel Meyer
Pinke Schmidt
